一、明辨真假

如何确定合同当事人选择法律的真实意思表示，是一个去伪存真的艰苦工作，它可以由当事人自己完成，有时却要由法官完成。

（一）明示的选择

最好的确定当事人对合同准据法作出了选择的依据，是当事人就此种选择所作的文字表达，即明示的法律选择（express choice of law）。当事人通常可在缔结合同时作此表达，如在合同中设立专门的法律选择条款，直接指明合同准据法，或于合同之外另行达成专门的法律选择协议，约定合同准据法。当事人也可在合同缔结后、甚至争议产生后作出法律选择的明确表达。

在现代国际商业社会，当事人明确选择法律的情况是常见的。现代国际商人自己或通过律师的告诫一般都知晓自己享有确定合同准据法的权利，为使双方的行为、也为使日后争议的解决有法可依，他们一般在订立合同时即明确选择了合同准据法。即使他们在缔约时未选择准据法，他们也还可在争议产生后经法官指点作出明确的法律选择。此外，现在国际商业交往中，格式合同日益发展，如在货物买卖、运输、保险、支付等领域都大量使用格式合同，这些格式合同一般都包含了法律选择条款，有些格式合同本身即以某个公约或某些国际惯例的规定为条款内容作成的。因此，当事人明确选择法律的情况现在是较为普遍的。

根据当事人的明示选择来确定合同准据法的好处是显然的，由于当事人明白表达了选择法律的意思，依此意思所确定的法律正是当事人想要适用于合同的法律，这样便能完全、真实地实现意思自治；有了当事人的明示选择，准据法便易于认定，减少了确定准据法的困难；因为准据法明确，故有较高的法律适用的确定性和结果的可预见性。可见，充分实现意思自治的决定性因素是当事人对法律选择的明确表示。为此，国际私法领域的专家和律师应努力向国际商人们宣倡和传导意思自治的权利，法官应尽力为当事人提供意思自治的最后机会。

有一个相关的问题有必要在此讨论，即：当事人在合同中纳入某国法律或某公约或某国际惯例的规则作为合同条款时，这种纳入（incorporation）可否被视为当事人对法律的明示选择。

英国学者们提出了明确的观点。他们认为这种纳入并不使被纳入之法成为准据法，而只是使法律规则成为合同术语；合同可另有准据法；被纳入的法律与准据法之间最显著的差别是：合同存续期间，准据法内容发生变更，变更后的内容对当事人有约束力，但被纳入的法律内容变更后对当事人不发生影响，原来的内容仍是合同的一部分。[1]他们举出两例说明此观点，一例是：英格兰保险人与德国船主订立一份保险合同，根据《德国商法典》的规定保证船舶适航的约定，成为合同条款的组成部分，合同准据法为英国法，关于适航的德国法规定被纳入作为合同条款，即使德国法的有关规定在合同存续期发生变化，这些合同条款仍然有效。另一例是：一份船舶租赁合同，其准据法为英国法，但由于该船为瑞典船舶，因此约定该船根据瑞典法有效地装备。[2]

但是，同样根据这两个案例，也可得出与英国学者的观点相反的意见，即虽然英国法为合同准据法，但德国法（上述第二例中的瑞典法）亦为合同准据法，只不过它并不支配合同主要问题，而仅支配船舶适航问题。因此，应该认为当事人对某法律规则的纳入是对准据法的明示选择。具体理由如下：

1．意思自治的内容是当事人合意约定支配合同有关问题的法律，当事人将某国法律（或某公约或国际惯例）的规定纳入合同，作为合意约定有关问题应遵循的条款，正符合了意思自治的内容。

2．确定合同准据法是在与合同相关的多个法律体系中援引一个法律，用以确定合同中有关问题，当事人将多个法律中的某一特定法律的内容直接纳入合同，以约定合同中的问题，实际上起到了确定准据法的作用。

3．确定合同准据法是援引实体规定对当事人之间的权利义务状态进行确认，当事人纳入某实体规定约定双方的权利义务，这种约定虽为合同条款，但与一般合同条款不同，其内容不是源于当事人的意思，而是移植于一个法律规定，其功用与以实体法规约当事人之间权利义务相同。

4．上述几个案例中，英国法院都认为关于船舶适航问题不适用合同（主要）准据法，也无须为此问题另行确定准据法，而应依当事人约定纳入合同的德国法（瑞典法）。[3]如果认为当事人对外国法的纳入不是对准据法的选择，又由于当事人的约定而不适用合同主要准据法，也不能另行确定准据法，那么，适航问题就处于法律的真空中，这是一个重大的法律适用的漏洞。而且，既认为合同的有关问题应依当事人纳入的法律，又认为该法律不是合同准据法，也是无论如何不能自圆其说的。

5．如果认为当事人纳入的法律只与合同的某个或某些问题相关，不能覆盖整个合同，故不能视为合同准据法，这种理解是缺乏理由的。有关的重要国际公约如1980年《关于合同义务法律适用公约》、1985年《国际货物销售合同法律适用公约》等都主张，当事人可选择多个法律支配合同中不同方面的问题，这多个法律都属于合同准据法。英国学者也曾指出，合同一个方面受一国法律支配的事实并不一定意味着这一法律是整个合同的准据法。不仅当事人可以协议不同的合同问题受不同法律的支配，而且在没有这种协议时，合同关系的具体情况甚至有时也可能要求不同的问题服从不同的法律。[4]由此可见，即使当事人纳入的法律只涉及合同中的某个问题，该法律也可是合同准据法之一。

6．当事人明确选择法律的方式，除了前面所说于合同中专设条款或于合同外另达协议之外，还应包括直接将法律规定纳为合同条款。如果说前一种方式使人易于确定当事人选择了某一特定法律，那么，后一种方式更使人能够知道某特定法的相关具体规定，因为，正如前面提到的英国学者们所说的那样，当事人是通过逐字逐句地抄录外国法来纳入该法的。[5]因此，后一种法律选择方式相对于前一种，其明确和具体的程度有过之无不及。

7．上述英国学者们所指出的当事人选择的准据法与纳入的法律之间的区别也让人难以接受。其实，二者之间除了一个只指出法律之名，另一个还列举了法律的具体内容外，并无实质区别。当事人选择的法律在合同存续期间发生变更，新的法律内容并不一定对合同当事人具有约束力，除非当事人愿意服从新法或新法对当事人双方更有利。同样，当事人纳为合同条款的法律内容变更后，这些条款的效力不一定不可变，如果当事人双方愿意，他们可通过更改合同内容，将新法纳为合同条款。可见，新法是否对当事人有约束力不能成为当事人所选准据法与纳入的法律的区别，或者说不能成为说明纳入之法不是合同准据法的理由。

虽然，除了英国学者外，其他学者很少提到法律被纳入合同的问题，但相信在各国司法实践中都会有这种例子。比如，我国法院就曾审理过这类案例，并且，其处理方法正可支持本文的观点。厦门市中级人民法院于1992年12月审决“联中企业（资源）有限公司诉厦门经济特区国际贸易信托公司鱼粉买卖合同纠纷案”，在该案中，双方当事人于合同中约定：价格条件为CFR，支付方式为信用证付款。此外，未在合同中专门选择准据法。争议产生后，法院认为，当事人在合同中约定采用的价格条件CFR及信用证付款方式，属国际贸易中的惯例，根据意思自治原则，应承认这些国际惯例对当事人的约束力。当事人于诉讼中还选择了我国《涉外经济合同法》和《联合国国际货物销售合同公约》。因此，法院将有关国际惯例、我国法律和国际公约都作为合同及其争议的解决应适用的法律。[6]此项合同关系当事人虽未点明以《国际贸易术语解释通则》和《跟单信用正统一惯例》为合同准据法，但他们将其中的有关规则和术语纳为合同条款，目的是确定双方履行各自的合同义务时共同遵守的法律依据。这两个国际惯例确定当事人双方在货物交接和责任与费用的承担等方面的义务，我国法律和国际公约则确定当事人违约的后果及赔偿问题，因此，它们都是该合同的准据法。

同样是英国学者，谈到外国法的并入时，格拉夫森（Graveson）的态度却较宽容。虽然他也认为被当事人纳入合同的法律的效力自合同订立时被确定，当事人选择的准据法的效力于提起诉讼时被确定，但他还认为当事人总是被允许纳入某个法律体系的部分相关规则，这一相关法律体系通常被视为准据法。对外国法的纳入，法院的态度与接受当事人明示选择自体法的自由是一致的。任何其他态度显然是不一致的。[7]比较而言，英国学者们要说明的似乎是，虽可将当事人纳入的法律作为当事人选择的准据法对待和适用，但因其在内容变更后对当事人的效力与点明的准据法不同，故不能将其称为准据法。如果是这样，则实在没有必要，也没有意义。

（二）暗示的选择

有时，当事人没有明确表示对法律的选择，而是通过合同条款或合同的相关情况暗示了他们对法律的选择，法院根据这种暗示来确定合同准据法，此为暗示的法律选择（implied choice of law）。有时，当事人暗示了想要服从某法律的意向，他们认为通过合同条款或他们的行为，他们适用法律的意思已是不言而喻的，为了充分尊重当事人的意愿，根据当事人的暗示确定合同准据法是必要的。有观点认为根据当事人的暗示推断其选择法律的意思始于杜穆林。[8]杜穆林正是从推断当事人选择法律的暗示入手，来提出意思自治原则。但当时杜穆林的目的是要使准据法的确定从法院选择过渡到当事人选择，可以说，意思自治原则萌芽于暗示选择理论。而在意思自治已得到普及的今天，暗示选择理论体现的观念是尽量使准据法依当事人意愿决定，给予当事人意志以最充分的尊重。无论如何，暗示选择理论对实现意思自治原则是有积极意义的。这是这一理论被有些国家坚持的原因之一。

但是，暗示选择理论的消极意义也是明显的。显然，这种法律选择的意向并不明确，法院只是根据某些迹象推断当事人有想要服从某法律的意向，迹象越明显，对当事人意向的推断就越准确。但很多时候并没有很明显的迹象可供法官推断。法官依据似是而非的迹象推断的结果未必是当事人的意向，而且，根据所谓暗示确定的准据法有时可能不是当事人想要适用的法律，而是法官想要适用的法律，这二者之间的差别是本质性的。更确切地说，有些情况下，所谓当事人对法律的暗示选择实是法院对法律的推断选择（inferred choice of law）。可见，确定当事人对法律的暗示选择主要依*法官自由载量，载量的标准取决于许多复杂因素，弹性很大，就这有可能导致不公正的结果：本来在当事人没有明示选择法律时，可根据客观标准去确定合理的准据法，但法官以尊重当事人暗示选择为由，抛开客观性法律选择规则，选择一个或许是法官自己而并非当事人想要适用的法律。这实际上是法官借用意思自治的名义滥用自由载量权，这样做的有害性不在于意思自治的名义被借用，而在于影响了客观性法律选择规则的适用效力和法律适用的公正合理。

为避免有害结果，运用暗示选择理论须慎重，其中的关键是推断暗示选择的条件。在主要赞成暗示选择理论的英美法系学者的著作中，被提出作为推断条件的通常是下列因素：仲裁协议或诉讼协议、合同订立地或履行地、当事人国籍或住所或营业所、不动产所在地、合同中的术语、合同所用语言文字、合同形式、用以支付的货币、当事人一方是一国政府、使合同有效原则等等。

国际私法中，法院判断合同与某法律体系之间最密切联系的标准有许多也是上面的这些因素，也就是说，有些因素既被法官用以推断当事人对法律的暗示选择，又被法官用以判断“最密切联系”，而这两方面分别体现着主观性和客观性，二者是有差别的。当事人对法律的选择带有浓重的主观性，他们十分关心的是合同的有效成立、法律的内容对自己有利并为自己了解、法律适用的结果于已无害或少害等等，而不在意所要适用的法律一定与合同有某种关系，因此，他们甚至可能愿意选择与合同毫无联系或联系微弱的法律。而“最密切联系原则”以客观性为精神，强调的恰恰是合同与法律体系之间的联系，而且是“最密切”的联系，目的是根据这种联系寻找出合同应适用的最合理、最适当的法律，联系越密切，所找到的法律就越合理、越适当。当事人要求得更多的是对自己个人利益的保护，这种利益有时却未必是合法的利益；“最密切联系原则”则追求法律适用结果的公正、合理及对当事人正当利益的保护。这就是后面将讨论的法律要对当事人选择法律作出限制的原因。基于这种差别，哪些因素适宜推断当事人暗示的法律选择、哪些因素适宜判断最密切联系，须仔细甄别、推敲。

1． 仲裁协议（arbitration agreement）

仲裁协议被不少人认为是很好的推断当事人暗示选择的因素。[9]在这里必须提到英国法院非常重要的案例： Vita Food Products Inc. v. Unus Shipping Co. Ltd. 。英国法官和学者从此案中总结出了许多英国国际私法中确定合同准据法的原则和规则，特别有关意思自治。这些原则和规则都源于审理此案的赖特勋爵（Lord Wright）的意见。这一案件虽然不是英国法院首次引进意思自治原则的例子，但在此案中，赖特勋爵重申了意思自治的观点，使这一原则在英国牢固确立。在该案中，根据提单上“合同受英国法支配”的条款，英国法被确定为合同准据法，据此，赖特勋爵认为，英国法现已完全确定，合同准据法是当事人想要适用的法律。正是在此案中，赖特勋爵还说道，合同中关于在英国仲裁的规定将引进英国法作为支配该交易的法律，那些通晓国际商业的人都知道这种规定是多么常见，即使当事人不是英国人，交易也完全在英国外进行。[10]早在赖特勋爵之前，英国法院就已有了依仲裁条款推断当事人暗示选择的例子，赖特勋爵在Vita Food案中的观点无疑对此作法起到了确定作用。1894年，英国曾有Hamlyn v. Talisker Distillery一案，当事人于伦敦订立在苏格兰履行的合同，其仲裁条款约定，合同纠纷在伦敦仲裁，于是，法院确定英格兰法为准据法。[11]后来，在1968年的Tzortzis v. Monark Line A/B案中，合同除了仲裁条款约定在伦敦仲裁外，与英国无任何联系，上诉法院同样认为英国法为合同准据法，因为仲裁条款提供了高于一切其他因素的推断条件。这使其他法官和学者们开始不安，认为仲裁条款的作用被过分夸大了。[12]在1971年的Compagnie d’Armement Maritime S.A. v .Compagie Tunisienne de Navigation S.A.案中，除了在伦敦仲裁的条款外，合同与英国无联系而只与法国有联系，这时，法院不再认为英国法是准据法，而确定了法国法为准据法。法官们认为，仅以仲裁条款确定准据法是不正常的，还须与其他情况一起考虑。[13]再往后，在1981年的Bangladesh Chemical Industries Corporation v. Henry Stephens Shipping Co. Ltd. 案中，邓宁勋爵（Lord Denning）认为，自Compagnie d’Armement 案判决作出后，一项在伦敦仲裁的协议不再必然导致英国法是合同准据法的结论。[14]

上述一系列案例反映了英国法院对仲裁条款从极端的热到逐渐的冷的演变过程。如果真如赖特法官所说，当事人在仲裁协议中暗含其选择法律的意向是国际商业社会的常事，那么，依此确定准据法的准确性应该是很高的。但从英国法院后来的态度看，他们并不敢唯一指望仲裁协议来推断准据法，杜恩（Dunn）法官甚至依*伦敦仲裁条款以外的其他因素来获得英国法是与合同联系最密切的法律体系的结论。[15]问题还是和“最密切联系原则”纠缠不清，推断当事人暗示意向和最密切的联系的因素仍是混合难分。后面将看到，当事人明示选择法律时，英国国际私法倾向于不要求所选法律必须与合同有联系。这说明英国法院对仲裁协议是否真的暗含当事人选择法律的意向还是不十分确定。如果仲裁协议必须辅以其他因素才能用以确定合同准据法，即除了当事人协议在某国仲裁外，合同还必须与该国有其他联系，该国法才能被确定为准据法；只有在某国仲裁的协议，合同与该国并无其他联系，该法律则不能被确定为准据法，这实际上是在判断最密切联系，而不是在推断当事人对法律的暗示选择。这样，仲裁协议是很好的推断暗示法律选择的因素的说法就很让人怀疑了。

2．合同有效原则(rule of validation)

合同有效原则也为不少人视为推断当事人暗示选择法律的准则。[16]在与合同有关的多个法律中，依其中一个法律合同有效，依其他法律合同或合同某条款无效，则以确认合同有效的法律为合同准据法。这一条件成为推断当事人暗示法律选择的因素，是因为可以推想当事人必定愿意其合同在法律上是有效的，正如美国学者艾伦茨威格（Ehrenzweig）所说：“当事人不能被假定已寄期望于一个将使他们的约定无效的法律。”[17]这一推断因为合情合理而易于被人理解，是一种真正照顾当事人意愿的作法。在这方面，美国有Pritchard v. Norton案[18]等，在英国有Peninsular and Oriental Steam Navigation Company v. Shand 案和Sayers v. International Drilling Co. N. V. 案[19]等，都是支持这一推断的。

但戴西（Dicey）和莫里斯(Morris)认为，这一观点的重要性不应被夸大，因为，有时即使在当事人“睁着眼睛”明示选择法律的情况下，当事人也有可能选择了一个使合同某条款无效的法律。[20]当然，必须承认这种可能性。就算当事人如戴西和莫里斯所说睁着眼睛订立合同，也有可能选择一个于己不利的法律，就象法官同样睁着眼睛选择法律、适用法律，却也有可能发生错误。但这些都属于特殊或非常的情形，不代表当事人或法院对结果的正常追求。因此，不能因为当事人有可能自己选择了不利的法律，就放弃合同有效原则，确定使合同或其中的条款无效的法律。

戴西和莫里斯还提醒道，在涉及当事人之间谈判权力明显不平等的标准格式合同时，适用使合同有效原则就要特别慎重。[21]这倒是个应该注意的问题。这类合同很可能包含了对一方当事人不公正、甚至损害其正当权益的内容，所以，要做的不是使合同有效，而是使它无效，或确定一个能保护处于不利地位的一方当事人合同利益的相关法律为准据法。因此，涉及这类附合合同时，即使是合同中明确选择了准据法，也可能因维护弱方当事人利益而否定明示选择的效力。

由于使合同有效原则完全倾向于满足当事人的要求，故有观点认为该原则与法律的要求不能协调。英国法官建议，一份合同依据可能的准据法有效或无效，是一个与当事人选择法律的意向有关的因素，但与第三阶段无关，这一阶段即没有明示的选择或不能推断暗示选择时确定准据法是与合同有最密切联系的法律体系。在Monetrosso Shipping Co. Ltd. v. International Transport Workers’Federation案中，法院认为合同受西班牙法支配，依该法合同是可执行的，而依英国法合同是不可执行的。但是，梅（May）法官却表示，合同可执行或不可执行的观点不是一个确定与交易有最密切和最真实联系的法律的相关因素，但它可能与是否可确定当事人关于支配性法律的明示或暗示的意向的初步论点有关。[22]

当事人的要求与法律的要求不应如梅法官所说的那样对立。依主观论的观点，当事人没有明示也没有暗示选择法律时，法院将替当事人选择法律，法官们选择法律时要考虑的是：一个通情达理的商人会选择什么法律？很显示，这一问题的答案中至少应有这样一个：通情达理的商人会选择使合同有效的法律。因此，使合同有效原则也应是第三阶段遵守的原则之一。即使客观论者认为，第三阶段是寻找与合同联系最密切的法律，并非当事人想要适用的法律。但是，根据契约自由和私法自治原则，尽量使当事人自愿缔结的法律关系成立是国际私法的追求，所以，合同有效也应是判断合同与法律之间最密切联系的因素之一。

3．法律用语（legal language）

每一国法律中都有别国法律所没有的独特法律用语，这些用语有时也可成为推断暗示的因素。当事人若在合同中使用了只存在于相关各国中某一法律中、而其他国家法律中不存在的用语，可能表示他们心中所想是该国法律。[23]这一推断的合理之处在于：既然当事人使用了只有某国法律有、他国法律都没有的用语，表明他们熟悉该国法律，并可能在订立和履行合同时以该法为参照。

4．合同格式(form of a contract)

类似合同用语的因素是合同格式。一国的格式合同往往是依该国法律作成，当事人选择某国格式合同，或许表示他们默认由该国法律支配合同。英国有案例支持这一推断，如The Industrie案和Chartered Mercantile Bank v. Netherlands Co.案等。[24]但合同格式因素的确定性似乎很弱，常常为其他因素所压倒，如在South African Breweries Ltd. v. King 案和The Assunzione案中，英国格式的合同都被法院确定以履行地法（南非法律、意大利法律）为准据法；在Sayers v. International, Drilling Co.案中，英国格式的合同被确定以使合同有效的法律（荷兰法）为准据法。[25]

除了上述这些因素，很难认为其他因素可以从当事人意向的角度去考虑，它们更适宜作为判断合同与法律之间的密切联系的因素。例如：一个人的国籍、住所、居所常常在他一生中都固定不变，但国际商人一生要缔结许多不同的合同，虽然他们对自己国籍国、住所地或居所地、甚至营业所所在地的法律很熟，但很难想象他们会使他们所缔结的所有或很多合同都适用这些法律。而且，双方当事人国籍、住所、居所、营业所许多时候不一致，也给依这些连结点确定准据法带来困难。当事人选择合同缔结地，有时是出于偶然，有时是因为便利，有时是限于某种客观条件，想要适用缔结地法的情况不会常见，况且，缔结地不止一个时，也难以推断当事人的意向。当事人确定合同履行地则更多地受制于客观因素，即一份合同有时只能或必须在某特定场所履行，如买卖合同中交货义务的履行只能在标的物所在地或货物运输目的地进行，而选择合同的标的物完全由于当事人利益的需要，因此，从当事人选择履行地的行为推断其选择法律的意向较为勉强。

立法上表现出来的状况是赞成暗示推断的为多。英国、德国、奥地利、瑞士等国法律及1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》都规定，合同适用当事人明示或暗示选择的法律，但这些法律都没有提到推断暗示选择的具体条件，给法院自由裁量留下了相当大的余地。不过，这些相关规定还是给法官裁量设立了原则性的标准。如1980年的罗马公约就规定了这样的标准。对此，德国学者说道，虽然该公约第3条第1款规定当事人对法律的选择可以从合同条款或案件的具体情况中推知，但该条明确规定这种法律选择必须通过合理无疑的确信得到证明。依这一条款可以得出结论，法院不能在当事人没有明确的选择法律的意向的情况下推定当事人可能已经作出了法律选择。在某种程度上，公约第3条第1款的规定改变了几个欧洲国家先前的法律，在这些国家法律中，当事人的暗示选择和法院推断选择之间的界线常常是混淆不清的。根据公约规定，如果没有合理无疑的确信可以假定当事人作出了法律选择，就依据第4 条来确定准据法。26这表明，欧洲各国虽允许法院推定当事人对法律的暗示选择，但要求这种暗示选择仍必须确定无疑地代表当事人自己的意向。中国属于不赞同暗示推断的国家之一，最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》明确要求，当事人对法律的选择必须是明示的。这一要求对缺乏法官自由裁量传统、且现在仍不具备可赋予法官广泛自由裁量权条件的中国而言，应该是必要的。

二、 慎设限制

绝对的自由总是让人感到不妥，只有加上一些限制才会使人心安。各国在这一点上似乎感受相同，只不过由于传统、法理、国情等方面的差异，各国对当事人选择法律的自由依不同的观念作了不同的限制。归纳起来，意思自治的限制（limits to party autonomy）主要有以下几方面。

（一）关于公共秩序（公共政策）（public order or public policy ）

当事人对法律的选择是否违背公共秩序是被共同关注的问题。27普遍认为，如果当事人的法律选择违背了公共秩序，该选择协议的效力将被否定。这不是个简单的问题，它涉及几个方面。

第一个问题是：当事人的选择违反了相关国家中哪国公共秩序其效力将被否定。答案并不统一。英国和印度有观点认为逃避法院地国公共秩序的选择是无效的。28在Rousillon v. Rousillon案中，住所位于法国的瑞士人与住所也在法国的法国人缔约，约定瑞士人不在英国与法国人竞争生意，该约定依法国法有效，但英国法院认为该约定因限制了贸易而违反英国公共政策，故无效。29公共秩序保留制度的一般原理已表明，该制度中的公共秩序通常为法院地国法律所确立的国内公共秩序和法院地国法律所承认的国际公共秩序。因此，英国的作法似无可非议。

但是，特别值得注意的是，此时是在当事人意思自治背景下讨论公共秩序问题，这是两个互为敏感、互相戒备、利益对立的特殊领域。二者都是国际私法必需的制度，但二者的不慎运用都会使自己成为对方领域中的有害因素。比较之下，当事人的意志（想要适用某一外国法）总是处于被动和势弱的地位，其实现与否受制于法院所代表的国家意志，而国家意志（否定当事人意志）的实现则无须依赖当事人意志。如此悬殊和不对等的利益对抗，使人不禁要呼吁公共秩序保留在意思自治领域的慎用及法院的宽容。

英国法院的两个对比性很强的案例或许有助于问题的讨论。在Hyman v.Hyman案中，夫妻双方缔结分居和抚养合同，以加利福尼亚州法为准据法，合同约定丈夫付给妻子和孩子抚养费，居所在英国的妻子则承诺不在英国法院依英国法起诉要求抚养费，英国法院认为该约定违反英国公共政策而无效。30类似的案情出现在Addison v. Brown案中，不同的是当事人约定不在任何法院诉请抚养费，包括加利福尼亚州法院。虽然这种约定依加州法有效，但受英国法支配的相似的协议将会因其排除英国法院管辖的意向违反了公共政策而无效。尽管如此，英国法院却认为，公共政策不能禁止原告在英国法院就约定排除一个外国法院管辖的协议提起诉讼，故法院确认了合同的效力。31从上面两个案例得出的结论是：在英国法院看来，排除英国法院管辖的合同应被视为违反公共政策，排除外国法院管辖的合同则不被视为违反公共政策。这表明，英国法院对当事人排除法院管辖的约定不是不能宽容，而是不能接受当事人对英国“自己的”管辖的排除。这种作法未免显得心胸狭窄、过于小气，且因判断标准不一而有失公平。契约自由和意思自治以尊重当事人意志为首要要求，这一要求的满足须以开明的态度和公正的标准为基础。在国际民事诉讼法中，当事人双方可以约定相关国家中某一国法院管辖其合同争议的解决，由此排除本来具有管辖权的国家对该案的管辖，这是意思自治原则在确定管辖权问题上的体现，已得到各国公认。上述两案中，虽不是当事人直接约定管辖权的确定，而是约定管辖权的排除，但二者效果和意义是相同的，都表现了当事人对意思自治权利的运用。因此，无论是排除内国管辖，还是排除外国管辖，只要不存在导致对当事人一方利益的重大损害或法律关系的严重不公正的可能性，当事人在此方面的意思表示应受到同等的尊重。如果没有充分、合理的理由，动辄以违反公共秩序之名否定当事人的法律选择，还何谈对当事人意志的尊重呢？

美国对此问题的观点是，如果适用当事人所选择的准据法将违反准据法国以外国家的重要政策，该法将不被适用。虽然美国认为，当事人的选择是否违反有关国家公共政策，应由法院依自己的法律原则确定，但考查其公共政策被违反的国家范围不仅仅限于法院地国，而是准据法国以外国家，确切地说，是缺乏当事人的有效选择时其法律将作为准据法的国家。32当事人未有效选择法律时，美国主张适用与交易和当事人有最重要联系的国家的法律。33这样，可以认为美国的观点是当事人的选择不能违反与交易和当事人有重大联系的国家的公共政策。很显然，比较英国，美国的态度是理智、客观的。其考虑的重点不在“内”还是“外”，而在合理、公正与否。既然某一国与合同联系最密切，其法律原则是否被违背、利益是否受损，自是首要考虑因素，至于该国是否法院地国，则不是最要紧的。在实行公共秩序保留这种通常旨在保护内国利益的制度时，美国能有如此大度和理智态度，应是为了充分尊重当事人的意愿。

第二个问题是：如何判别当事人的选择是否违背公共秩序。众所周知，公共秩序保留制度在操作上具有很大的弹性，什么情况下运用这项制度多由法官自由裁量，各国立法很少有具体规定。在合同中当事人意思自治情况下如何适用这项制度，更是一个复杂问题。

英国认为主要在下面四种类型的案件中适用公共政策制度：第一，危及国际关系。英国法律不能被援引适用于帮助基于非法目的、可能危害本国和世界其他国家友好国际关系的私人交易。在此方面英国和世界其他国家友好国际关系的私人交易。在此方面英国法院有Regazzoni v.K.C. Sethia Ltd., Foster v. Driscoll 和De Wutz v. Hendricks 等案例。第二，与敌人作交易。公共政策将使战争期间给予敌人安慰和帮助的任何行为无效。Arab Bank Ltd. v. Barclays Band即是此方面案例。第三，限制贸易。有前面提到的Rousillon v.Rousillon案。第四，有关非婚生子女永久抚养费的债务。在Re Macartney案中，判决的抚养费数额可依据儿童状况改变的证据而改变，故就将来的支付而言，该数额不是最终和决定性的，在此借用公共政策的概念可能被认为不必要，但英国法院认为，对非婚生子女和他们的母亲的永久性承认违反英国所建立的公共政策。34事实上，英国法院适用公共秩序保留制度的场合不止这四类。对于当事人意思自治，有些条件过于苛严，如第四类案例中适用公共政策制度确实有些不必要。

美国在此方面仍采取了较为客观和理智的态度。美国认为，法院不会仅仅因为适用当事人选择的法律将导致不同于依据准据法国以外国家的法律所获得的结果而排除适用当事人选择的法律。当事人选择的法律被拒绝适用只出现在这种情况下：保护当事人未有效选择法律时其法律将作为准据法的国家的重大政策，倘若该国在确定特殊问题上较当事人选择的准据法国有更重大的实质利益。法院将适用自己的法律原则来确定是否一项特定的政策在现行规则的意义上是重大的，以及是否其他国家在确定特殊问题上较当事人选择的法律的国家有更大的实质利益。当事人选择准据法的权力在这种情况下受到的限制最少，那就是：重要的连结点非常分散，以致于如果不考虑当事人的选择，则在确定准据法国家上将出现真正的困难。关于可从中发现存在准据法国以外国家的重大政策的情况在美国没有详细的说明。美国认为一个重要的考虑是重大的连结点集中于某一国的程度。因为，比较只有极少连结点、但由于连结点广泛分散在几个国家故如果法律选择条款被否定其法律将成为准据法的国家，法院更倾向于尊重与合同和当事人有密切联系的国家的政策。另一个重要的考虑是重大的连结点集中于法律被当事人选择的国家和程度。该国与合同和当事人的联系越密切，法律选择条款就越有可能被赋予效力。法律被选择的国家与合同和当事人联系越密切，准据法以外国家的政策就越必须是重大的，足以有正当理由去否定法律选择条款的效力。35《美国冲突法第2次重述》第187条第2款对排除当事人所选之法的情形作了两种规定，其中之一就是：被选择的法律的适用将违反他州之重大政策，而该州在确定特殊问题上较法律被选择之州有更重大的实质利益，且该州依第188条在当事人未有效选择法律时应为准据法州。

值得注意的是两个重要的相关公约在此方面的主张。1985年订于海牙的《国际货物销售合同法律适用公约》第18条规定：“本公约确定适用的法律，只有在其适用明显地与公共政策（公共秩序）相抵触时，才可拒绝适用。”1980年订于罗马的《关于合同义务法律适用公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显地违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”比较两个公约，罗马公约明指违背公共秩序的对象为法院地国，海牙公约未明确这一点，不知是否可理解为不限于法院地国；两个公约都强调违背公共秩序制度，但仍未提出适用这项制度的具体条件，给司法操作留下了较大余地，也给法律适用造成不确定因素；两个公约都未区分当事人选择法律和依一般非意思自治的法律选择规则选择法律情况下公共秩序制度的运用，但显然区别对待这两种情况是必要的。

公共秩序制度的积极意义是在法律冲突中保护有关国家利益不受损害，其消极意义是影响法律适用的确定性及结果的可预见性。在意思自治状况下运用这项制度，除了有一般消极作用外，还直接违反当事人意愿，影响契约自由原则。因此，意思自治情况下实行公共秩序保留，需要有更多的慎重和重充分的理由，而且，应与依非意思自治原则确定法律适用情况下公共秩序制度的运用区别对待，故需要更多的宽容。适宜的解释应该是意思自治原则包含了对公共秩序保留制度的限制适用，而不是将公共秩序制度作为对意思自治的一种限制。

（二）关于与合同的联系（connection with the contract ）

当事人选择的法律是否必须与合同有联系，各国对此有不同答案。

与公共政策问题形成鲜明对比，英国国际私法在这一问题上采取了较其他国最为开明的态度。英国法关于意思自治的限制原则几乎都是在前面提到的Vita Food案中创设的。在该案中，赖特勋爵代表枢密院指出，在当事人明确选择了合同适用的法律时，如果这种明示的意向是诚实善意和合法的，如果没有理由根据公共政策否定当事人的选择，很难看出可能有什么限制。与英国法的联系原则上不是主要的。36基于英国法院在这一案例中的主张，一般认为，英国法院对意思自治的限制主要是三个方面：善意诚实、合法、不违背公共政策，除此无其他限制。37其实，在这种时候，英国往往强调的是，如果当事人选择的是英国法，只要是善意、合法的，且不违反英国公共政策，即使英国与合同没有联系，英国法院也可承认当事人选择的效力。

澳大利亚国际私法也奉行Vita Food案中的原则。但它曾有一个奇怪的观点，即将Vita Food案中的几种因素结合起来考虑，认为如果当事人选择了一个与合同没有联系的法律体系，这种选择就是不诚实和不善意的，且违背公共政策。澳大利亚有依此观点审决的两个案例：Golden Acres Ltd. v. Queensland Estates Pty Ltd.和Queensland Estates Pty Ltd. v. Collis。在这两个案例中，法院认为当事人选择与合同无关的法律，是要逃避本应适用于合同的强制性法律，是非善意和违反公共政策的，因而拒绝适用当事人选择的法律。但此类案例仅有此两例。38幸好只有两例，否则，若将此例演为一种权威性原则，恐怕会使“不必与合同有联系”的理论陷入绝境，因为任何与合同无关的选择都将由于违反公共政策而被否定。

美国法认为，如果当事人选择法律时没有合理的根据，法院将不适用所选择的法律。所谓有合理根据即法律被选择的国家与当事人或合同有某一种实质联系，例如该国是当事人一方义务履行地或一方住所地或其主要营业地，或该国是合同缔结地。除非可能在很少见的情形下，该地完全是偶然的、并与合同或当事人没有真正的联系。此外，还有其他一些该国与当事人和合同有足够密切的联系的情形。39《美国冲突法第2次重述》第187第2款对排除当事人选择的法律规定了两种情形，除了前述关于违反公共政策的情形外，另一情形就是法律被选择的州与当事人或交易无实质联系，且当事人的选择没有其他合理根据。

看来，这次是美国的作法过于保守了。两个关于合同法律适用的公约——1980年罗马公约和1985年海牙公约都没有要示当事人选择的法律必须与合同有联系。中国有关立法和司法解释也无此方面要求。一般认为，欧洲大陆国家主张当事人选择的法律须与合同有一定联系，40但《捷克斯洛伐克国际私法》、《法国国际私法（第三草案）》、《奥地利联邦国际私法法规》、《匈牙利第13号法令》、《南斯拉夫冲突法》、《联邦德国国际私法》、《瑞士联邦国际私法法规》等欧洲大陆国家立法都没有作此规定。只有葡萄牙例外。葡萄牙学者在分析比较葡萄牙国际私法和海牙公约时说道，在葡萄牙，处理合同问题时当事人意思自治是要受到限制的――当事人的选择只有在涉及那些其适用将有利于维护当事人的重大利益的法律时、或与国际私法问题中应考虑的某种案件因素相关时，这种选择才有效，而在海牙1978年代理公约第5 条和1986年销售合同公约第7条中，当事人意思自治是无限制的。41

仔细分析，可以认为要求当事人选择的法律必须与合同有关是缺乏充足理由的。考虑当事人选择的法律是否应与合同有联系，着眼点应是有关国家利益和当事人利益。就国家利益而言，如果是重大利益，可直接通过“强制性法律”的排他性适用来限制当事人的选择，不必再要求当事人选择的法律须与合同有关，若将此作为普遍性要求，适用于所有当事人意思自治的场合，那么，在那些没有“强制性法律”需要当事人服从的情况下，仍要求当事人在指定范围内选择法律，则显得不尽合理；如果当事人意思自治面对的是一般国家利益，那么，意思自治原则赋予了当事人意志高于一般国家意志的优势，当事人的自由是不应受到限制的，若任何国家意志和利益都须使当事人意志让道、服从，在国际关系中意思自治原则便将形同虚设。就当事人个人利益而言，他们的愿望是要选择一个有利于己的法律，如果与合同有关的各国法律中有这么一个法律，为了各方面的便利，他们一般会选择这个法律。但如果有另一个他们熟悉的、却是所谓与合同无关的法律较所有与合同有关的法律更合适，他们应有选择该法的自由。仅仅因为该法“与合同无关”便限制当事人选择的自由，同样是不合理的。

此外，有一个问题特别值得注意。“当事人选择的法律不能与合同无关”的表达是不确切的，既是当事人选择的法律，就不能说与合同无关。当事人通常在订立合同时作出法律选择，因此，在合同成立的同时，其法律被当事人选择的国家就和当事人国籍国、住所地国、营业地国、行为地国及物之所在地国等一样，都是与该合同有关的国家。在当事人于订约时选择法律的情况下，要求当事人选择合同成立前与合同有关的法律是不现实的，因为在合同成立之前，没有任何法律与合同有关，只有合同成立后，当事人的国籍、住所、物之所在地、缔约地、履行地等才与该合同有关，同样，由于合同成立，合同中所选的法律也才与合同有关。或许有人认为，此处要求的是一种“实质”上的联系，是由于参与合同关系、构成合同关系中的某种要素而与合同相联系，象上述美国的观点。即使如此，当事人选择的法律也能满足这一要求。因为既然是当事人为合同选择的准据法，该法从合同的订立开始，到合同的履行、合同的消灭或合同争议的解决，自始至终都在支配合同和当事人，怎能说该法与合同和当事人无实质性联系？应该说，这种联系的实质性甚至更强于属人法、行为地法和物之所在地法等与合同的联系，它们都没有支配该合同。另一方面，当事人对某法律的选择相当于创设一个新的连结点，将被选择的法律与合同连结起来，这与当事人合法创设其他连结点如缔约地、履行地、物之所在地等具有相同性质和作用。有了这种连结，该法律与合同就不再是无关的了。

当事人选择的法律是否必须与合同有关，这本是个可以单纯对待的问题，但有些国家对当事人意思自治苛严有余，宽容不足，把一些未必相关的问题与这一问题联系起来，人为地使之变得复杂，例如有观点认为，当事人若选择一个与合同无关的法律，就可能是为了规避某个与合同有密切联系的国家的强制性规定（英国观点），这种选择就是非善意和不合法的（英国、澳大利亚观点），也是没有合理根据的（美国观点），还是违反公共政策的（澳大利亚观点）。这么多责难加诸其上，使当事人只不过想选择一个有利于己的法律的愿望变得不可宽宥。可是，意思自治的本意不就是让当事人选择一个他们自己而不是其他什么人认为最好的法律吗？与当事人有选择一个于己有利的法律的自由相对应的另一个明确的本意即是：当事人也有不选择于己不利的法律的自由。那么，在有了公共秩序、善意、合法、强制性规定的排他适用等等限制之后，为什么还要求当事人只能选择一个狭小范围内的法律呢？如果这个范围内的法律都对当事人不利、甚至有害，这种限制就是强迫当事人选择于己不利或有害的法律。这种作法与意思自治的精神相距太远！

庆幸的是，正如前面看到的，许多国家并不打算如此强迫当事人。在限制意思自治的各种作法中，当事人选择的法律必须与合同有关的要求确实应被排除在外。

（三）关于善意和合法（bona fide and legal）

当事人的选择必须是善意和合法的，这一主张看起来较为合理，但实行起来却标准模糊。

英国学者特别看重这一限制，因为这是赖特法官在Vita Food案中提出的，从此成为英国冲突法中对意思自治的一项限制。但赖特法官并未明确指出什么情况下当事人的选择将被视为不诚实、非善意和不合法的，因此，英国学者的理解不尽相同。他们大多认为，以规避法律为目的的选择是非善意和不合法的，包括规避可能使合同或其中的条款无效的法律和强制适用的法律等。42但沃尔夫却认为，单是意图规避通常应当适用的某些强制规则，大概既不必然、也不足以构成恶意；英格兰法并不反对任何人为造成的接触点；根据英格兰法，为了构成恶意，在规避强制规定的意愿之外，还须有其他因素，大概需要某种在道德上可以受到遣责的或某种异常的和不合理的法律选择。43沃尔夫的观点似乎更容易让人接受。所有规避强制规则的法律选择都被视为恶意和不合法的，显然不合理。强制规则并没有需要绝对维护其效力的理由，对法院地国而言，不能规避强制性规则经常是一个相对性的理由，这一点将在后面讨论。至少，当事人为维护自己的正当、合法权益而规避某国强制规则，很难看出他们有何恶意。而且，恶意可能不仅对国家意志表现，也可能对当事人对方、对法律关系等表现。

美国法学家认为，如果合同一方当事人对法律选择条款所作的同意，是通过不适当的方式如谎报、胁迫、过度影响或错误获得的，该条款无效。44此处虽未使用与英国学者所用相同的概念，但这些不适当的方式都充满了明显的恶意。此种情况下，怀有恶意的一方当事人主观上有损人利己的意图，如果得逞，很有可能给另一方当事人造成客观上的损害，给法律关系带来不公正结果，其意之不善、后果之不良，都胜于规避可能不合理的强制性规则。

因此，如果有必要要求当事人的选择必须善意、合法，那么，就不能仅着眼于当事人对强制性规则的规避。下面将看到，“当事人的选择不能排除强制性规则”本来就是一项限制，何须另外通过“善意、合法”的要求来加强这类规则的适用力。善意、合法的要求应主要用于避免当事人一方合法利益受到损害以及法律适用结果不公正。

（四）关于强制适用的法律(mandatory law)

在所有对意思自治的限制理论中，强制适用的法律的问题受到了特别的重视，除了直接限制意思自治对强制法律的排除之外，还设置了公共秩序、善意合作、与合同有联系等多种防护关卡，防止当事人绕过强行法律的适用。许多国家都认为，某些调整国际合同关系的法律属于强制适用的法律，如果当事人选择了这些强行法以外的法律，这种选择将无效，合同必须适用有关强行法。45这一问题涉及两方面：一是对意思自治起限制作用的强行法律的范围；二是哪一国强行法的强制适用效力须得到维护。

强制适用的法律多为保护某种特殊利益而制定和实施，其中既有个人利益，也有国家利益。国际私法晚近发展趋势的表现之一，是各国兴起对国际合同关系中处于弱势一方当事人利益的特殊保护，主要体现在对国际消费合同中消费者利益和国际劳动合同中受雇者利益的保护。46在这两种合同关系中，通常强制适用对消费者和受雇者有利的法律，排除当事人的法律选择。英国1977年的《不公平合同条款法（Unfair Contract Terms Act）》即是一个以保护消费者利益为目的的强制适用法律。该法第27条第2款规定：“尽管合同条款意在适用英国以外某国法律，但本法仍有适用效力，如果（a）该合同条款在法院、仲裁机构或权威人士看来其目的完全或主要是使当事人能够利用该条款逃避该法的适用；或（b）合同订立时当事人一方是消费者且在英国有惯常居所，并且订立合同所必需的步骤是他亲自或其他人代表他在英国办理。”英国1978年的《雇用保护（统一）法（Employment Protection（Consolidation）Act）》则是类似的、对受雇者实行保护的强制适用法。此外，《奥地利联邦国际私法法规》第41条和第44条，《联邦德国国际私法》第29条和第30条、《瑞士联邦国际私法法规》第120条和第121条、《关于合同义务法律适用公约》第5条和第6条等，都规定在消费合同和劳动合同方面排除意思自治，适用强行法。我国有关法律没有明确作出类似上述法律的规定，但有其他关于强行法适用的规定。1999年3月通过的我国《合同法》第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”1985年的《涉外经济合同法》第5条第2款有相同规定，最高人民法院关于适用该《涉外经济合同法》的解答中专门强调，上述三类合同“必须适用中国法律，当事人协议选择适用外国法律的合同条款无效。”

在这些范围内限制意思自治，适用强行法，显然有较强的合理性。处于弱势的当事人比一般合同当事人更需要适用对自己有利的法律。按一般原理推论，消费者惯常居所地法和劳动所在地法对消费者和劳动者最为有利，故这两种法律就成为调整消费合同和劳动合同的强行法，当事人选择这两种法律之外的法律将被认为无效。这种作法虽是限制了意思自治，但在保护个人利益方面与意思自治的宗旨却是一致的。中国的上述规定是基于对本国的特殊利益而作，这三类合同都在中国境内履行，对中国社会、经济有较大影响，而且第三类合同关及我国自然资源的开发，因此有理由强制适用我国法律，排除当事人对外国法的选择。

在应维护哪一国强行法的适用效力问题上，有些国家首先就把目光放在法院地国，如英国。47英国学者认为，当事人所选择的外国法若与法院地国强行法相违背，这项选择将会被否定。在上述保护消费者利益的英国法中，法律适用的规定是单边的，只规定对规避该法的消费合同或消费者在英国有惯常居所的消费合同，要适用英国该强行法，没有规定消费者惯常居所在英国以外国家时是否应适用该国强行法。另一些国家强调的是对与合同有密切联系的国家强行法效力的维护，如一般规定适用与合同有密切联系的国家的强行法，或具体对消费合同和劳动合同规定应适用消费者惯常居所地法和劳动所在地法，这两类规定都是双边规则，即无论与合同有密切联系的国家是内国还是外国，消费者惯常居所地和劳动所在地位于内国还是外国，都适用相同的规则。《关于合同义务法律适用公约》及奥地利、德国，瑞士等国的上述法律规定即是如此。

对此问题，有德国学者针对1980年罗马公约第7条的规定提出了较为具体的意见，他认为，一般而言，应区分三种适用强制性规则的情况：第一，适用于合同的法律也包括强制性规则，但第7条仅指有关的强制性规则不属于通常适用于合同的法律的组成部分的情况；第二，如果准据法是一个外国法，那么，除了该外国法律体系中的强制性规则外，还将适用法院地的强制性规则（第7条第2 款）；第三，如果根据公约准据法是法院地法或一个外国法，与案件情况有密切联系的第三国法律中的强制性规则可以被赋予效力。如果准据法是一个外国法，三个法律体系中 的强制性规则将被考虑：法院地法（第7条第2 款），当事人选择的外国法（第3 条第1款），与合同有密切联系的第三国法律。48

可以认为，在已讨论过的几种限制意思自治的理论中，以维护当事人利益为理由的强行法理论是最具合理性的。但在肯定这一理论的前提下，有几个问题应进一步讨论。

1．考虑强行法效力的维护时，似乎不应仅局限于法院地国，为公正维护各国当事人利益的目的，各国强行法效力应受到同等维护。作为法院地国，在当事人选择了内国法、而适用的结果有可能导致不公正或损害当事人利益时，应有勇气否定当事人的选择，适用更有理由适用的外国强行法。

2．在强行法适用的范围，似乎不应在任何情况下一律排除当事人选择的法律，而应依情况决定。以消费合同和劳动合同为例。如前所述，一般认为消费者惯常居所地和劳动所在地的法律最有利于保护消费者和劳动者的利益。但这只是一种原则性的推定，在具体合同关系中，可能会出现这两种法律并不利于保护消费者和劳动者的情况，因此，排他地适用这两种法律似过于武断。既然各国都有保护消费者和劳动者的强行法，其保护的程度必有差别，当事人如果选择了这两种法律以外的、但对消费者和劳动者有更好的保护的法律，就应该适用当事人选择的法律。若在此情况下仍坚持适用消费者惯常居所地法和劳动所在地法，否定当事人选择的效力，实际上就是适用了对当事人较为不利的法律。只有在当事人选择的法律在保护消费者和劳动者利益方面较这两种法律不利时，才应排除当事人的选择。

有两种不同的立法方式可用于这方面的对比。一种是《瑞士联邦国际私法法规》的方式，该法第120条对消费合同规定“由消费者习惯居所地国家的法律支配”，并且“法律的选择被排除在外”。另一种是奥地利、德国等国家法律的方式。《联邦德国国际私法》第29条规定，消费者合同中，“当事人选择法律的结果，不得剥夺消费者习惯居所地国法律强制规则所赋予的对消费者的保护”；第30条规定，雇用合同中，当事人所作的法律选择不得剥夺雇员工作地或经营活动地法律的强行规则所赋予雇员的保护。《奥地利联邦国际私法法规》第41条规定，在消费者惯常居所地国法律的强制规定的范围内，损害消费者的法律选择不生效力；第44条规定，在受雇人工作地或惯常居所地法律的强制规定的范围内，对受雇人不利的明示法律选择无效。《关于合同义务法律适用公约》第7条规定，在考虑是否认为与合同有更密切联系的国家法律的强制性规定为有效时，应注意此种规定的性质和目的，以及其适用或不适当的后果；公约第5条和第6条还规定了与《联邦德国国际私法》第29条和第30条相似的内容。一位荷兰学者在对公约第5条规定进行分析后，提出了与本文上述观点相似的意见，他认为，在消费者惯常居所地的实体法的强制性规则向消费者提供较当事人选择的法律所提供的更好的保护时，消费者惯常居所地法的强制性规则可以适用。另一方面，如果当事人选择的法律在消费者保护方面规定更好，则消费者惯常居所地法的强制性规则将被当事人选择的法律取代。49

从上述规定可以看出，这些国家注意的不仅仅是当事人选择的法律与有关国家强行法的不一致，更重要的是这种不一致导致的后果，如果当事人选择的法律适用的结果，是剥夺了有关国家强行法对消费者和劳动者利益的保护，该法显然不应被适用；反过来也可理解为，如果当事人选择的法律（很可能也是某一国以保护消费者和劳动者利益为目的的强行法）较有关国强行法对弱方当事人有更好保护，则更有理由适用当事人选择的法律。这样认为是有一定根据的，因为并非在每一项消费合同和劳动合同中，处于强势的一方当事人都存心要对弱方当事人不利，况且，如果不存在欺诈或胁迫等情况，公平、合意的法律选择协议也应代表了弱方当事人的意志，出于对当事人意愿的尊重，应相信他们在此情况下一般会选择一个对双方或对弱方当事人有利的法律。而且，从另一方面看，如果各国都在致力于制定和完善保护弱方当事人利益的法律，那么，这表明当事人选择对弱方不利法律的可能将日渐减少，在确定合同准据法时所要考虑的不再经常是哪个法对弱方当事人有利、哪个法不利，而更多的是都有利的法律中哪一个更有利。因此，比较当事人选择的法律和有关国家强行法的适用结果，然后作出适用两者中那一个的决定，是非常必要的。

3．从以上情况看，各国法律和国际公约中，关于强行规则效力对当事人意思自治限制的规定已相当充分，况且，强行规则适用问题也并不象所说的那样重要，下面马上要看到所谓强行法律并非是一道不可突逾的防线，在很多情况下，这道防线的坚守还是开放仅取决于法院的立场。因此，就达到保护当事人利益的目的而言，直接确定强行法律对意思自治的限制就足够，不必另从公共秩序（公共政策）、善意合法、与合同的联系等其他角度，借维护强行法效力之名，对意思自治再加限制，不然则是徒增限制意思自治的借口。

以上主要是从积极意义上讨论强制性规则的适用，或者说是从限制意思自治对弱方当事人合法利益造成损害的角度讨论这类规则。其实，很多国内法和国际公约还在此意义之外将强制性规则的适用作为一般原则规定下来。对此，各国观点有些分歧。有的国家认为，这种广泛的规定可能会有更多的不利，必须谨慎采行。如有德国学者提到，1980年罗马公约第7条第1款关于法院地国和第三国强制性规则的适用的规定是争议最大的冲突规则。根据公约第22条第1款a项的规定，缔约国可保留不适用第7条第1款的权利。运用这一权利，联邦德国的立法者将第7条第1款从新近的国际私法典（1986年）中排除出去，只有第7条第2款被纳入该法典。50而法国的态度则有所不同，法国的法律因广泛受到1980年罗马公约和有关的几项海牙公约的影响接受了强行法的规定。法国学者说，某些海牙公约对法国的影响表现在法国对1980年关于合同义务法律适用的罗马公约第7条第1款的接受方面，该公约自1991年4月1日起在法国生效，并由于其普遍性（第2条），现已构成有关合同的国际私法。公约第7条第1段允许考虑外国的强制性规则，与德国、卢森堡和英国不同，法国没有就这一条文的适用作出保留。因此，可以推知，在这方面那些早已允许考虑外国强制性规则的海牙公约对法国起了重要作用，如1973年关于产品责任法律适用公约第9条、1978年关于代理法律适用公约第9条、1985年关于信托法律适用公约第16条等。51

纵观以上讨论的四种主要的限制意思自治的理论，其中自然包含了一些合理的因素，使这些理论大多有其存在的价值。但使人担忧的是，这些合理的理由有时在实践中却未必能带来公正的结果，而是为有些国家利用来排除外国法的适用。对当事人意思自治的限制本应公平以待，无论当事人所选为何国法律。然而，澳大利亚和英国学者提示了这样的事实：对当事人选择法院地法或法院地法以外的法律，限制是完全不同的。

澳大利亚学者说：“如果被选择的是法院地国的法律体系，很难想象法院会宣布对它自己国家法律的选择是不诚实、不善意的或违反了公共政策。”52沃尔夫也说：“在当事人所选择的法律同法院地法相一致的情形下，对于契约当事人的自治就不承认有任何的限制。”他还举出两个例子加以说明。例一是：一个罗马尼亚人和一个德国人订立合同，明示选择了与合同并无内在联系的英国法，那么，英国法院受理案件后会适用自己的法律，它不会去注意与英国法有不同规定的德国法和罗马尼亚法。例二是：两个意大利人订立合同，意欲逃避意大利的某些强制规则，他们同意合同适用英国法，英国法院将以英国法为合同准据法适用，对意大利的任何规则都置之不理。53英国的作法如前述，主张当事人的选择除了善意、合法及不违背公共政策外，不必与合同有联系。但莫里斯认为，英国法后来为这种允许当事人有充分选择准据法自由的作法付出了沉重代价，其中之一就是前述1977年法第27条。54也就是说，英国法中还有另一项限制，即当事人的选择不能规避有关国家（主要是法院地国）的强行法。

现在，可以清晰地看出英国法对意思自治的限制在实际运作中是有内、外之分的。它将不要求所选法律与合同有关的宽松用于当事人选择英国法的情况，对意思自治的限制则用于当事人选择外国法的情况。如果当事人选择了英国法，尽管除了此项选择外，英国与合同无其他联系，英国法院也愿意接受选择，而且，一般不再对此选择提出任何限制，虽然，当事人的选择可能是以规避某一外国强行法为目的，但英国法院可以网开一面，不因此而否定选择效力，这种情况下，英国法院强调的是选择的法律可不必与合同有关。如果当事人选择了与合同无关的外国法，英国法院就不太可能有前一种情况下的大度了，它可能会认为当事人的选择意在逃避英国强行法的适用，并可能是不善意不合法或违反公共政策的，因而选择是无效的，这时英国法强调的是维护法院地国强行法效力。这就是前面所说的，强行法效力的重要性被强调有时只是一种假象，它是否重要往往取决于当事人选择的是内国法还是外国法。

如果限制意思自治的真实目的是排除外国法的适用，其必要性和合理性便值得怀疑，其价值也被降低。看来，要实现消除内、外差别，完全平等对待内、外国法的目标，是一个相当艰难的过程。其中，观念的转变起决定性作用。