摘要：首先必须言明,笔者认为应称为“缔约责任”或“缔约过错责任”而非“缔约过失责任”，原因在于缔约所生之责任不仅来源于“过失”，亦包括“故意”，学界虽对此有明确认识，但在称法上未尽必要注意，难免不会令人误解为仅有过失责任，故而，笔者建议采用“缔约责任”或“缔约过错责任”为佳。本文中除引用他人观点外，一概使用“缔约责任”。

关键词：缔约责任 信赖利益 过错 合同自由 诚实信用 缔约
缔约责任，即为学界所通称之“缔约过失责任”，其始于19世纪由德国法学家耶林提出，“法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！”[i]耶林的“缔约过失责任”理论向世人昭示了“法律对当事人的保护应延伸至合同缔约阶段”这样一个道理。然而，由于法律文化、立法模式差异之存在，“缔约过失责任”理论在不同法系、不同国家发展程度各不相同，这种发展的差异表明在法律理解上尚存有不少问题需要深入探讨，基于此，笔者亦对“缔约责任”进行了如下几点不成熟的思考。
一.“缔约责任”界定

首先必须言明,笔者认为应称为“缔约责任”或“缔约过错责任”而非“缔约过失责任”，原因在于缔约所生之责任不仅来源于“过失”，亦包括“故意”，学界虽对此有明确认识，但在称法上未尽必要注意，难免不会令人误解为仅有过失责任，故而，笔者建议采用“缔约责任”或“缔约过错责任”为佳。本文中除引用他人观点外，一概使用“缔约责任”。
关于缔约责任的定义，主要有如下几种：其一，于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责[ii]；其二，缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任[iii]；其三，在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意或过失违背信赖关系之行为时，必须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务[iv]；其四，缔约过失责任是指缔约一方当事人，违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失时所应承担的民事责任[v]。总体而言，这几种观点是基本一致的，只是在具体侧重方面有所差异。笔者认为，可用一种概括性语言对缔约责任进行大致勾勒：缔约合同双方中之至少一方因违反某种义务，导致某种损失发生，——这种损失可为物质性的亦可为非物质性的，由此使双方中有人需为此承担特定责任，即缔约责任。至于“某种义务”为何，何为“某种损失”，学者们的解释主要有“先合同义务”，“以信赖为基础之法定债务”，“信赖利益损失”等等，笔者认为，无论言辞上如何表达，关键是对其实质能够把握，故在下文中笔者将试从缔约责任之性质、法理基础、制度功能几方面进行探讨，以期可以寻求缔约责任本质之所在。
二．缔约责任制度之理论探究
1性质
关于缔约责任之性质，学界主要三种理论：“侵权行为说”、“法律规定说”、“法律行为说”，对这些学说大多数论著都有详尽介绍，此处不在赘述。在笔者看来，缔约责任首先毫无疑义地是一种民事责任。按照罗马法思想，责任乃是义务不履行的必然结果[vi]，而“缔约责任”正是应当事人未尽其于缔约阶段中之义务而发生，并由此引起法律关系的变化与调整。根据民法理论，责任与权利、义务之间的联系相当紧密，责任是对权利行使的保障，二者结合可发生特定的法律效力，具体表现为义务人对基于权利而归至己身的义务是否正常履行，若能及时履行，则该种法律效力不会发生，若未能遵从约束尽其义务，则该法律效力当然发生，这种法律上的效力既是对义务人产生某种法律责任，强制其必须对自己未尽义务所生后果负责。在缔约之中，缔约人中有人在某种情形发生时由于某种心态驱使，对自己应当履行之义务未履行，由此导致合同不能发生预期效力甚至无法成立，并随之而生了一定的损失，此人应当承担一种民事责任——“缔约责任”。
至于缔约责任为何种具体的民事责任，笔者认为，缔约责任是一种特殊的发生于合同目的实现之前阶段的民事责任，不因合同本身而生，不为法律直接规定，更非侵权行为导致，而是双方当事人有相互订立合同意思后进行谈判时所必须遵循的规则，这种规则不是法律设定，而是实践经验积累而成，正如德国汉学家拉伦兹所言：“缔约上过失责任，与其说是建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造的制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力。”[vii]笔者认为，作如此解释更符合合同自由原则，因法律上有关合同的规定均应根据合同实践之需求而生。
2.法理基础
缔约责任既然已经为法律所规定，则必然存在相应法理基础以支持——此与上文所称之“缔约责任源自实践要求”并无冲突，盖因法律自身亦有创制、修正之需要。在大多数学者看来，缔约责任发生是诚实信用原则违背所生之后果。笔者亦不反对这种观点，同时，笔者认为，缔约责任制度从法理上看与合同自由原则相一致，并且与“利益均衡”亦有关联。就此笔者将作如下具体阐述：
（1）合同自由原则
所谓合同自由，可以理解为[viii]当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。合同缔约当事人可以自由决定是否缔结合同，任何人不得以不当手段进行干预，当然也包括缔约合同相对方，若其有意为某种目的而欲使合同不能订立或生效则可视为对另一方合同自由的干预，对此应承担责任，这种责任虽不是要求与被干预方完成合同订立，发生合同效力，——那样也是违反合同自由的，在于干预者之行为业已表明其并不真心希望合同生效，——但可以通过赔偿损失，平衡双方利益的方式实现。合同自由原则之价值不仅体现在对自由订立合同的呼吁和要求，还应体现在合同自由受损时可以作为寻求救济的理论支持，——通常事物价值的最清晰实现往往是通过遭到损害后补救程度大小来反映。
（2）诚实信用原则
有人认为[ix]，诚实原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益及社会利益平衡的立法者意志。对此，笔者认为，诚信原则并非如此简单，其首先应包括道德规范上的要求，即要求在市场交易中应当遵从交易习惯和道德约束。就合同缔结而言，主要有不欺诈对方，善意提醒相关事项，保守商业秘密等等。诚信原则的道德约束力在某些情况下确实会产生利益平衡的效果，但其核心并非如此，而是正义衡平的机能，即就判定法外之伦理依据，使行使权利合乎实质的正义衡平机能[x]。道德意义上的要求即为其实现途径。笔者个人认为，将诚信原则与利益平衡结合，有滥用嫌疑：致使原本民事法最高指导原理之精灵，反而转成法规及契约滥加解释适用之籍口[xi]。
（3）利益均衡思想
利益均衡原来并不是民法甚或法律上的原生物，而是经济学上的重要思想。法律引入之后主要体现在界定社会公众可以接受的利益增损的界限，以抑制利益冲突于一定程度之上[xii]。在缔约过程中，由于某种原因导致合同发生不能并产生损失时，利益均衡要求对此调整，通过对利益受损一方的补偿，使双方及与社会间的利益分配达到所能达到的稳定状态。利益均衡的功能相当于是对不利方的救济，以保证经济秩序的正常和市场交易的安定。缔约责任制度于是“应运而生”——责任的承担主要是给予对方相应程度的经济补偿或利益返还。
3.制度功能
缔约责任制度的法律功能一般被认为是对信赖利益（消极利益）的保护和交易安全的保障。另有部分学者认为还应包括履行利益（积极利益）即合同一旦成立所能获得的利益。笔者认为，缔约责任制度之价值可归为两点：其一，对合同缔结中当事人行为时进行提醒，积极保护交易安全免受威胁。缔约中若有过错至合同不能发生则需承担责任，这种规定有助于约束当事人的心理活动，防止其有不法目的产生或令其集中精力于合同磋商，避免过失发生，从而能够积极有效控制缔约责任的发生，避免损失发生，可以称为“预期控制”功能；其二，对缔约合同中的信赖利益进行保护，弥补合同不能成立或生效而导致的损失。其为缔约责任之主要功能，不容置疑。原因在于缔约责任发生机率较大，由此，笔者认为，有必要对何为信赖利益及何以保护信赖利益进行明确的分析。笔者同意下面这种观点，“所谓信赖利益指原告信赖被告的约定使自己产生的自我状态的变更，对此保护意味着将原告复原到契约缔结前的状态”[xiii]。则信赖利益保护应为对因相信对方而使自身状态减损之补救。那么对信赖利益予以保护的理由是什么呢？笔者认为，信赖利益的特殊性在于其建立在一定人身信赖基础之上。当事人加入到与他人订立合同而进行的磋商过程后则他与相对人之间已经建立了一种不同以往的特殊关系。在这种关系中，一方应受其实施行为的约束，要约在有效期间内对要约人具有约束力，而另一方则对此行为产生合同能够成立的合理信赖[xiv]。对善意相对方的这种真实意思予以保护，有利于抑制违背善良风俗之虚伪意思的发生，维护了社会秩序的稳定和经济流转的正常，——法律不仅应该要求意思表示真实，还应对真实的意思进行有力保护。对于部分学者认为应保护的履行利益，笔者认为，缔约过错与其无必然联系，纵合同业已成立生效，仍可能会因违约等原因而不能实现合同追求之目标，故履行利益之保护应为合同成立之后方予以考虑，缔约阶段即强加其于过错方实在牵强附会。
另外，还有学者认为信赖利益的损失还应包括信赖合同有效而失去某种应该得到的机会[xv]，笔者则认为，在面对几份相同性质的要约时，当事人对自己的抉择应该有承担一定风险的意识，即能够清醒的认识到自己的选择可能有因对方虚假意思表示或精力不够集中而导致不能发生预期的危险，而且即使对这种机会需要进行赔偿，也应发生在违约的条件下，因为机会成本规则用于裁定在签订了别的更好的合同而不是被违反的合同时违约的受害人本该得到的盈余[xvi]。缔约责任不是违反合同义务而生，而是违背缔约阶段的义务所致，缔约责任方与信赖利益受损方之间并没有形成发生效力的合同，即双方均无合同义务，故要求缔约责任人对所谓机会成本的丧失负责是不合理的。

三. 缔约责任发生的认定
（一）缔约责任发生之前提

缔约责任之发生需要一定背景为前提，此种背景不同于违约责任之构成要件。试打一不尽恰当的比方，该背景就像能够作为建房地基的土地，而构成要件就是建房所需的砖瓦木料等材料。则该背景之重要性不言自明，故有必要单独进行阐述。笔者认为，缔约责任发生前提为缔约中的双方存在某种约定，发生在某一特定阶段。所谓“约定”，并非合同内容，而是预备性协议，这种预备性协议主要是指双方知道彼此的所需为何，并有意就此进行磋商谈判。“如果双方当事人对主合同的主要条款意见一致，那么他们要受订立主合同的预备合同约束”[xvii]，作出这样的说明在于事实上确实存在这样的情形，即双方在刚刚开始谈判不久就发现彼此根本不会达成一致，那么他们就无须受预备合同的约束，在这很短的时间内因磋商所花费的费用，也就没有讨论是否存在缔约责任的必要了。缔约责任发生的阶段只能是缔约阶段，具体指合同未成立或生效之前。至于有人认为在合同关系存在的情况下也可另当事人承担缔约责任[xviii]是不能成立的。原因有二，第一，缔约责任是因违背缔约过程中的义务而生，只能发生在缔约阶段；第二，当合同关系产生，则已经过缔约阶段，即使缔约阶段有瑕疵，也并未或不足以阻止合同的成立，信赖利益受损人为了合同目的的达到，对对方的过错持容忍的态度。
（二）缔约责任之构成要件

1.存在缔约过错。在缔约过程中，双方当事人都应当意思表示真实，集中精力进行谈判。若因己身的原因造成对方的损失，必须承担责任，无论是基于故意还是过失。但是，若是因双方都不能预料的原因而发生，则无须承担缔约过错责任。之所以要强调缔约责任的过错归责，是因为若无严格要求必然会动摇合同法契约自愿原则的根本基础和损害其根本价值。但是。缔约过程中的任何一种“过错”，都以存在义务为前提，而违反了这些义务，才会使人提出[行为人]是否有过错的问题[xix]。那么到底有哪些义务？笔者认为主要有下面所述的几种。
2.违反缔约中的应尽义务。
笔者认为，在缔约过程中，双方均负有如下几点义务：其一，意思表示真实义务。关于这一点学界鲜有专门说明。作为订立合同中的一方，有权利要求对方保证是真诚相待，这样才能保证合同内容的真实性与行为合同的效率。如果法律不明确意思表示真实的义务，则是容忍有欺诈虚伪意思表示的存在，无疑是对自身价值的贬损。意思自治指自我决定不受他方影响，并不代表可虚假表示对待他人，以有所求。意思表示真实有利于合同订立双方了解，避免误解发生，维护交易的安全。其二，提供必要信息义务。在合同订立过程中，为促使目的实现，双方应就合同的相关信息详尽告之对方，这些信息主要包括：货物自身品质、使用中的注意、可能存在的风险等等。值得注意的是“必要”信息才有义务提供，对于获取信息成本较高的，——因为“如果当事人通过培训经验或调查才能获得的信息，却有义务提供对方，就会牺牲他的信息优势”[xx]，或者有正当理由不告知的可以不向对方提供，譬如，自己竞争对手的报价。总之，订立合同双方对于因信息不对称造成的损失均有义务积极避免。其三，及时告知义务。这里主要指对于一些临时变化的情况向对方报告，譬如谈判场所的变更，交易时间的变化以及产品隐藏瑕疵的发现等等。若不及时告知，故意隐瞒，则可能构成欺诈。其四，必要的人身保护义务。所谓“必要的人身保护”是指在谈判磋商中，若对方处于自己能够控制的范围内，应该提供人身方面的保护以免遭受意外的伤害或者及时救助，比如，在自己的场所内谈判时应防止对方遭受人身损害，看见对方旧病复发时应帮助其寻找药品或送往医院，等等。其五，保密义务。对于在合同订立的磋商中知悉的对方的商业秘密或个人隐私，一概不得向任何第三人透露。这既符合交易习惯，又维护交易安全，避免产生纠纷。

　
3.造成损失发生。
主要指因行为人过错使相对人信赖利益受损包括交易费用的支出、某些情况下的人身损害和商业秘密外泄。这些损失的共同点是发生于缔约阶段和因缔约义务违反而生。
四.“缔约责任”具体适用中应当注意的问题
（一）特殊情形下的缔约责任适用
1.共同过错
在某种情况下，订立合同中的双方都有过错并发生了损失，是否应该适用缔约责任制度？荷兰的《新民法典》第6：228条规定[xxi]，“如果在订立合同时另一方有同样错误的推定，并且他应当知道，如果原告得到正确告知就不会订立合同的情况下，则应允许原告撤消合同。”笔者认为，应该根据共同过错中的双方的心理状态区别对待：一.在双方都是过失相信合同会成立但事实上毫无可能的情况下，对于各自信赖合同成立所受损失应各自承担，因为双方损失的主要原因是自己对自己的不负责，没有理由要求对方为自己的大意或愚蠢分担后果——当然这时的双方都是大意或愚蠢的；二.只要有一方是故意的态度，则仍适用缔约责任，因为其对合同不会成立预先已经知道却不告知对方，或者以合同不成立为目的并利用对方的失误实现自己的目标，不仅符合缔约责任构成要件，而且主观恶性较大，应当适用。
2.明知对方存在过错
这种情况比较少见，主要构成条件是1对于对方的过错是可以轻易发现的，即“明知”2虽然知晓，却不点破，为了某种目的，以不知情的态度继续与对方谈判，并希望对方达到适用缔约过错的程度，——事实上的市场交易比我们想象中的要复杂的多。在这种情况下，笔者认为，所受“信赖利益”损失不值得保护，因为，其意思表示发生变化，不再真实，无“信赖”可言。当对方有欺诈行为但自己却为了某个目的“欣然”接受，其可以理解为也是一种“合意”，这种“合意”不符合正常交易习惯，不利于经济的正常流转，法律若予以“缔约责任”的方式进行保护，则不仅促使其目的的实现，更会给交易的安全和公共利益带来隐患甚至重创（笔者认为，该当事人的目的可能与损害对方商业信誉，打击竞争对手等有关，而这些不正常的不正当竞争方式不利于经济的健康发展）。
（二）信赖利益损失的计算

信赖利益的损失总体上可分为三个部分，1缔约中的交易费用，2某些情况下的人身伤害，3商业秘密外泄的损失。交易费用主要有[xxii]缔约费用，邮电费用，赶赴缔约地或者察看标的物所支出的合理费用，准备履行所支出的费用等等；人身伤害主要指因身体健康方面的损害所支出的医药费用；商业秘密外泄的损失比较复杂，计算方式主要有因商业秘密外泄而减少的交易量和获得外泄商业秘密企业增加的交易量这两种，结合具体情况选用。

另外需要注意的是，当双方都有过错且需要承担缔约责任时，应该适用过失相抵原则，对于过失方因自己的过失所造成的损失应独自承担。
五.结语
以上即为笔者对缔约责任制度的一些思考，其中重点对缔约责任的性质、法理基础、制度功能、构成要件几方面进行了探讨。可惜限于能力与时间的不足，未探讨的问题还有不少，不能深入下去，甚是遗憾；本文纯属一家之言，其价值几何并无关紧要，但求可以起到抛砖引玉之作用。



[i] 邱鹭凤 叶金强 龚鹏程著《合同法学》南京大学出版社2000版 133-134页
[ii] 王泽鉴著《民法学说和判例研究》台北1979年版 第6册 8-9页
[iii] 王利明著《民商法研究》法律出版社1999年版 第三辑 658页
[iv] 刘德宽著《民法诸问题与新展望》台北1979年版 426-427页
[v] 郭明瑞 房绍坤著《新合同法原理》中国人民大学出版社2000版 143页
[vi] 梁慧星著《民法总论》法律出版社1996年版 75页
[vii] 王泽鉴著《民法学说和判例研究》台北1979年版 第1册 92页
[viii] 梁慧星著《民法总论》法律出版社1996年版 43页
[ix] 徐国栋著《民法基本原则解释—成文法局限之克服》中国政法大学出版社1992年版 78页
[x] 林诚二著《民法理论与问题研究》中国政法大学出版社2000版 8页
[xi] 林诚二著《民法理论与问题研究》中国政法大学出版社2000版 4页
[xii] 张式华 谢耿亮著《诚实信用原则在新<合同法>中的地位及其适用的述评》转引自《民商法论丛》14卷 梁慧星主编
法律出版社2000版121页注释1
[xiii] 内日贵著 胡宝海译《契约的产生》，转引自《为权利而斗争》梁慧星主编　中国法制出版社2000版225页
[xiv] 苏号朋著《合同的订立与效力》中国法制出版社1999年版 216页
[xv] 王利明著《民商法研究》法律出版社1999年版 第三辑 662页
[xvi] 罗伯特.考特 托马斯.尤伦著 张军等译《法和经济学》上海三联书店出版1994年版412页
[xvii] 海因.克茨著 周忠海等译《欧洲合同法》法律出版社2000年版 51页
[xviii] 蓝蓝著《对缔约责任几个基本理论问题的探讨》 载自《民商法学》（中国人民大学复印报刊资料）2001年第三期
35页
[xix] 梅迪库斯著 邵建东译《德国民法总论》法律出版社2000班 342页
[xx] 海因.克茨著 周忠海等译《欧洲合同法》法律出版社2000年版289页
[xxi] 海因.克茨著 周忠海等译《欧洲合同法》法律出版社2000年版224页
[xxii] 杨立新主编《合同法的执行与适用》吉林人民出版社1999年版 67-68页