代理和公司被法律作为制度予以规范，其实是人类智慧的最好表现，也是对社会行为可能性的最大延展。而作为一种法律制度存在的中国外贸代理制，从规范的层面看，是悖离基本法理的失败，也是代理的“异化”和“回退”，复归其到真正意义的代理是学者的责任。
――作者题记

在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本社会组织体制。
―－【德】弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼

我国外贸代理制：历史·现状·未来

【内容摘要】外贸代理制是我国特有的一个制度，自设立以来在法律上一直无法有效地予以规范。《民法通则》只规定了直接代理，而《关于对外贸易代理制的暂行规定》由于位阶太低无法起到很好的效果，统一《合同法》关于委托合同的有些规定可以适用于外贸代理制，但是无法全面的来合理调整之。随着中国的入世，《对外贸易法》的修订，外贸专营权的取消，外贸代理制遇到了存在与否的困境，笔者结合对现有法律的分析，提出：外贸代理制应该在未来出台的《民法典》代理部分中予以规范，同时作为一种商事代理的方式不应该游离于民商法的规则之外，也无需制定专门的单行法规，应该让外贸代理回复到它作为商事代理行为之一种的本来状态。

【关键词】外贸代理制 间接代理 未公开身份的代理 行纪 委托合同

一、引言

法律是关于人的规则，也是人的创造。代理是人类有规则以来的创造之一，它突破了罗马法时代的传统规则，即“任何人之所为，均是为其自己作为”，是基于扩张主体自治能力而设计的一种特殊法律行为。

代理是主体进行法律行为的第三只手，延展了主体活动的空间和特定性带来的单纯和低效。其产生之始就具有国际性，而有了国家之后的代理被分割为国内代理和国际代理两种。外贸代理在西方其实是一种普通的国际商事代理行为，其制度的设置也一般体现在民商事的规范之中，区别于一般民事代理之处就是其跨国性。市场经济国家对外贸代理权的政府管制很少甚至近乎于无，企业进行商事活动主要有两种，一是自己销售商品或服务，二是代理销售商品或服务。国内的商事交易遵循国内法，而国际的商事交易遵循国际法，至于是否有代理的权利则起源于主体根据其国内法能否取得了商事活动的主体资格，简言之，单独规制外贸代理行为其实是中国的特色。本文试图要分析的就是这一制度产生的源起、运行的效果，法律的规定、理论的基础，以及在不同历史时期的制度变迁和法律改进的表现，最后复归到真正代理制度的法律型构和理论支撑，使外贸代理这一特殊的时代产物回归到它本源的形态。

二、历史：矛盾与冲突（1949－1999）

（一）我国外贸代理制的溯源和演进

历史是理论研究的第一条进路，研究我国的外贸代理制也要由此展开。理论上看我国的外贸是从建国后就开始了，而真正重视是在1984年。这一年，我国开始推行外贸体制改革，出台《关于外贸体制改革的报告》，提出实行外贸代理制，从此开始改革高度集中的外贸统制专营体制。1986年《民法通则》的出台为部分外贸代理行为即直接代理行为提供了法律的支撑，但真正意义中国特色的外贸代理制之形成始于1991年9月29日对外经济贸易部《关于对外贸易代理制的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）的发布。1992年中国进入到社会主义市场经济时期，从这时开始我国外贸的法律规范才逐步的提高位阶，其代表是1994年《对外贸易法》的颁行，为外贸代理制设置了法律意义上的规制体系。该法原则性的规定了外贸代理制的基本要求。

直到1999年统一《合同法》的出台，我国外贸代理制度的法律调整规范主要是《暂行规定》这样一个部门规章，《对外贸易法》因为规范十分抽象和原则，司法中也无法援引来解决实际问题。

不难看出，我国外贸代理制是计划经济时代政府管制之经济政策的法律化，目的在于试图用法律的手段来调整经济改革中的问题，以解决经济转型过程中产生的矛盾。制度运行效果很不理想，原因在于法律架构的矛盾和冲突。设想用经济的思维来设置规则，而不遵循代理制度的基本原理，权利义务的配置失衡导致了责任的失重必然导致对行为者激励浅薄。无论是代理人还是被代理人都在《暂行规定》这一部门规章法律效力低下的法锁下行为，其动力匮乏以致外贸代理不兴，核心的原因在于外贸代理本身是市场经济的既有制度，用计划的方法、政府的管制或配置必然无法发挥其规则意义上的妙处。

（二）我国外贸代理制的法律规定和理论基础

1．我国《民法通则》（1986年）中的代理制度

运行至今的《民法通则》在第四章第二节设置了民事代理制度，直到现在该节的规定依然是我国民商事代理行为的基本规范。代理制度的规定完全是借鉴了大陆法系关于代理的理念和制度，即仅规制直接代理行为。

直接代理和间接代理是大陆法系的分类方式，大陆法系按照“名义标准”来认定当事人行为是否为代理，一般说间接代理只是一种理论上的说法，法律规定上认为其性质形同于行纪行为。

间接代理是指代理人以自己的名义代理被代理人与第三人进行民事法律行为，其法律效果直接归属于代理人，代理人再根据委托协议与被代理人处理内部约定的权利义务承担方式。

我国的外贸代理制有一种情形可直接适用民法中关于代理的规定，即外贸代理公司（一般为国有公司或企业）作为代理人与有外贸经营权的国内生产性公司约定，再以该公司的名义和作为第三人的外方进行商事交易的谈判、签约，合同的法律效果直接归属于国内的生产性公司。这只是一种外贸代理形式，其实还不是主要的外贸代理形式，所以我国外贸代理制适用民法通则的空间其实不是很大。

2．《暂行规定》中的规定

直到1999年统一合同法出台之前，真正规范外贸代理制的最主要法规是对外经贸部在1991年出台的《暂行规定》。而1994年出台的《对外贸易法》仅规定了原则的内容，法律适用的具体效果不大。

从第13条第2款的规定看，这种委托近似于行纪，所以有人就提出了我国外贸代理制最初定性错误，应该叫外贸行纪制。同时，我们再考察一下《暂行规定》的内容时会发现它不仅仅是我国民法通则意义上的直接代理。该规定在第1、2条设置了三种类型的代理：（1）有对外贸易经营权的公司、企业之间的代理，代理人以被代理人名义对外签订合同；（2）有对外贸易经营权的公司、企业之间的代理，但代理人以自己的名义对外签订合同；（3）国内不享有外贸经营权的公司、企业、事业单位及个人与享有相关权利的外贸企业之间的代理，该代理人只能以自己的名义对外经营进出口业务。很明显，第一种情况可以也应适用民法通则的规定，而后两种则要适用该暂行规定了。如按大陆法系的理论，后两种应属于间接代理，即行纪。因为行纪的基本理论就是行纪人以自己的名义处理委托人的事务，对第三人先承担合同的权利义务后再与委托人之间按照委托合同的约定处理其内部关系，本质上说第三人不知道也不必知道代理人的行为是代理他人进行的。

行纪行为的本质在于行纪人须以自己的名义与第三人进行民事行为，其法律效果直接归属于行纪人，这是和委托行为、代理行为的最大区别。

《暂行规定》中的外贸代理公司所从事的代理一般主要是以自己的名义进行的。并且，其实我国外贸代理制设立的主旨也是在于协调工贸关系，国有代理公司垄断着外贸经营权，专心做外贸；而国内的公司、企业专心做产品的研发和生产，使商事活动专业化。所以，所谓外贸代理往往主要是被代理人没有外贸经营权，故只能采用外贸代理的方式来进行外贸活动。此外，在责任承担上，外贸代理公司要根据两个合同分别单独向被代理人、第三人确定权利义务，然后再转移相应的权利义务给自己的合同方。但与行纪合同的不同在于代理人不用承担担保标的安全的义务，其实在实务中，代理人也无需经手货物的运输、存储和保管。某种角度看，在缔约的磋商阶段，代理人有点类似于居间人。

（三）我国外贸代理制的实务运作和矛盾冲突

1．外贸代理实务运作的基本方式

根据实务运作的经验，一般具体的外贸代理交易过程是按照《暂行规定》的要求来进行的。该规定第二章和第三章规定了代理人、被代理人以及第三人的权利和义务以及相互在交易过程中的关系。其中，内部关系是外贸代理公司和国内企业之间的委托协议，外部关系是外贸代理公司与外方第三人之间订立的进出口贸易合同，两个合同的主体是特定的，彼此互不相属。然而，现实的操作往往是被代理人也参与到进出口合同的协商、订立之中，外方一般实质上知道被代理人的存在，也清楚合同的实质履约人。甚至出现了“外贸逆向代理行为”，即由被代理人与外方第三人以外贸公司的名义进行磋商谈判、订立合同，组织货源或提供自己的产品，替代外贸公司办理进出口的手续，交货结算，并向外贸公司交纳约定费用。

这种运作方式明显不同于行纪行为，与英美法系一般所说的不公开被代理人身份的代理行为也不近相同，具有很大的特殊性和规范的复杂性。

2．我国外贸代理制的矛盾与冲突

1999年前的外贸代理制度存在五个明显的缺陷和不足：

（1）概念上的缺陷。民法通则只认可直接代理，而《暂行规定》是规定的是广义代理，即包括间接代理，实际上突破了大陆法系传统的代理理论，借鉴了英美法系的代理分类方式。同时，间接代理根据这一规定来看与英美法系的代理制度也有很大区别。

（2）内容上的混乱。如根据《暂行规定》的代理概念，委托企业、外贸代理公司和第三人之间的权利义务以两个合同来调整，形如行纪，而非代理；同时，在代理人没有代理权与第三人之间订立合同的效力问题，《暂行规定》认为应该是无效，其实代理人对外的交易合同不存在违约问题，只是违反了与国内企业之间的订立的委托合同。

（3）效力上的问题。《民法通则》是基本法，《暂行规定》则是部门规章，在实践中两者的代理内涵矛盾，在法院司法活动中效力如何认定是个问题。法院对于规章只需参照，所以，会出现司法实践中法院不理会《暂行规定》，而做出外贸代理合同的效力只约束代理人和第三人的判决。这样不符合外贸代理制的特殊性，不利于代理人利益的保护。

（4）违背民法的基本原则。我国外贸审批制决定了许多企业想出口必须要与外贸代理公司合作，其交易方式实质的强制性违背了商事活动基本原则，即平等自愿原则。

（5）风险和利益的失衡。在外贸代理活动中，外贸公司以自己的名义签订进出口合同，在合同履行发生纠纷时，要对外索赔、理赔和诉讼。如果一方不履行合同，代理公司必须先向对方承担违约责任，这显然不公平，即所谓的“对内收取3％的代理费，对外承担100％的责任”。对于委托方也不合理，作为进出口合同的最终履约人却不能介入到合同中对外商主张权利、索赔，参与诉讼和仲裁，无法保障自己的利益。

以上是造成外贸代理制推行以来成效不大的主要原因。核心的问题是没有成熟的代理理论和制度，而外贸代理制的定性和规定过于模糊、摇摆不定也是重要原因。

三、现实：改善与缺陷（1999－至今）

（一）大陆法系与英美法系代理制度简介

1．大陆法系代理制度

我国民法通则借鉴的是大陆法系的代理制度。大陆法系代理制度理论的基本观点就是区别论（The Theory of Separation），该学说是由拉班德系统阐述的。他认为应该把委托与授权区别开来，即委托是委托人与代理人之间的合同，是一种对内的关系；而授权是指代理人代表委托人与第三人签订合同的权力。

根据区别论，一个代理行为必须要以被代理人的名义来进行，但其名义标准有两种情况：第一，代理人明确告知第三人被代理人的真实身份，并出具了相应代理授权证明的直接代理；第二，代理人不披露被代理人的真实姓名或名称，但在订立合同时第三人明知或应知被代理人的存在，代理人表明其行为是一种代理行为。总之，名义标准应从实质意义上去理解。间接代理在大陆法系只有理论意义，其含义近似于行纪，而归入广义的委托行为范畴。同时产生了一系列的制度，如无权代理问题、表见代理问题等等。当然，德国和法国的代理制度也有不同，德国严格的区分代理和委托，而法国则代理与委托不分，有代理必有委托。

2．英美法系代理制度

1991年出台的《暂行规定》就借鉴了英美法系的代理理论。英美法系代理制度的理论基础是等同论（The Theory of Identity），即“通过他人去做的行为视同自己亲自去做的一样。”所谓等同是指代理人和本人的等同，其意在保护的是第三人的利益，主张代理人有不容否认的代理权，抽象化了代理与委任之间的关系。英国的代理可以分为显名代理（named principal）、隐名代理（unnamed principal） 和不公开身份的代理（undisclosed principal）。

前两种合称为公开身份的代理（disclosed principal），相当于大陆法系的直接代理（direct agency），这两种代理行为中，第三人都知道被代理人的存在，所以合同的结果直接归属于被代理人。区别在于显名代理中，第三人明确的知道被代理人的具体名称和基本情况，而隐名代理中，第三人只知道代理人的行为是代理本人进行的，至于本人是谁第三人并不知情。而不公开身份的代理是指代理人事实有代理权，但是第三人并不知情，在缔约时一般代理人以自己的名义进行，一般合同的法律效果直接归属于代理人。它相当于大陆法系的间接代理，其区别在于没有公开身份的代理合同中，一定条件下，被代理人享有介入权，直接介入交易合同中成为主体的一方；而大陆法系意义上的间接代理是由两个合同建构的，本人不是合同的当事人，不能直接向第三人主张权利，只有代理人通过另外订立合同转移原合同权利义务才行。美国与英国的不同之处在于表达方式的不同，它把代理分为公开身份的代理、部分公开身份的代理和不公开身份的代理三种，对应着英国的三种分类。

其实，隐名代理是一个不太妥当的翻译，本来的含义是不公开被代理人真实名称的代理，在代理活动中，应该是指第三人知道被代理人的存在，但不知道被代理人为何人而已。

《暂行规定》中规范的有两种代理如果适用英美法系的代理制度在理论上就可以自洽了，即第一类代理，外贸代理公司在与第三人订立合同时尽管没有明确被代理人是谁，只要第三人知道该被代理人的存在，可参照英美法系的隐名代理制度，其效力可直接归属于被代理人，双方都能各得其所。第二类代理则是外贸代理公司没有公开被代理人身份的代理问题，可适用英美法系不公开身份代理的制度。一般情况下交易合同只约束代理人和第三人，在特殊情况下，被代理人通过行使介入权而取得合同主体的地位，有利于保护被代理人的利益，也可以使代理人得以抽身。无法规范的就是第三种情况，即我国的生产性企业没有外贸经营权，从代理理论上讲根本就不能授权外贸公司进行代理活动，这种情形只能按照大陆法系意义上的间接代理来处理，在英美法系就是行纪，通过两个合同的转移，委托人履行义务，享有权利。然而，我国1991年出台的《暂行规定》本身有许多方面并不符合英美代理制度的理论，所以是一个有中国特色的怪胎。

（二）《合同法》和《对外贸易法》

1．《合同法》的有关规定

中国的立法摇摆在大陆法系和英美法系之间，这种摇摆不定其实是理论界分化、纷争和摇摆乃至不成熟的生动反映，代理制度如此，合同法的出台也如此。学界和实务界普遍认可的观点是《合同法》的第402条、第403条是我国外贸代理制度新的法律依据，甚至是重构了外贸代理制度的各方普遍满意的规定。

立法的背景在于当时专家在《合同法》建议稿中曾经设置一个专门的外贸行纪条款，基本内容是借鉴了《暂行规定》，据说当时的对外经贸部的官员强烈反对，故在颁行的合同法中就没有进行规定。妥协的结果就是认为外贸代理不是行纪行为，而是委托，适用委托合同，特别是第402条、第403条。

我们称之为立法典范的合同法其实移植了大陆法系、英美法系和国际立法的许多现成的规定，杰出之处也不乏混乱、矛盾和冲突，比如委托合同的有关规定。合同法第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”这一条部分照搬了《国际货物销售代理合同公约》第12条的规定。

公约的规定借鉴的是英美法系的代理理论和制度，英美法系采用的是“责任标准”，即如果代理人与本人间的基础合同表明本人需对代理人对第三人之行为负责，本人与第三人都直接受代理行为的约束。

第402条的规定其实包括两种合同方式，一是隐名代理；二是行纪行为，即当事人之间有特殊约定或其他证据证明只约束代理人和第三条的合同是行纪行为。我国外贸代理制度可适用这一条，这样一方面生产性企业或产品的最终用户不管是否在代理行为中以何人的名义，均能作为委托人与外方第三人建立一种直接的销售合同关系；另一方面，受托人也无须对外方当事人履行销售合同，从而避免了获取1－3％的佣金，却要承担100％的风险，两全其美、皆大欢喜。其实，仔细分析不难发现，其实这一条是对我国的直接代理制度的细化和扩展化而已，主要的改善是代理人可以自己的名义来缔约，而合同实质上是约束被代理人与第三人。

《合同法》第403条规定的实质上是英美法系未公开身份的代理（undisclosed principal），该条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”

第403条几乎是移植了《国际货物销售合同代理公约》第13条的内容。这一条是对英美法系未公开身份的代理和大陆法系行纪规则的折中。首先，该条承认了销售合同仅约束第三人与代理人的一般规则，这相当于大陆法系的行纪规则。

随后，该条又考虑到了英美法系的未公开本人身份的代理，规定了在代理人因为诸种原因不能履行合同时，委托人可行使介入权，第三人可以行使选择权。

外贸代理活动中，外贸公司不披露委托人的情形也很常见，但如果由于第三人不履行合同直接导致了外贸公司对委托人承担责任，或委托人不履行合同而直接由外贸公司承担责任的确有些显失公平，合同法设置的介入权和选择权制度一定程度上解决了这一失衡产生的问题。

2．新修订《对外贸易法》的规定

2001年12月11日，我国正式加入世界贸易组织，在入世的谈判中，我国承诺将把外贸经营权从审批制改为登记制，并在入世三年内取消外贸许可制度。除了指定经营的商品外，所有在我国依法注册登记的企业都可享有外贸经营权，国营贸易不再是国家控制进出口的主要措施。

显然，1994年的《对外贸易法》有关规定无法适应入世的需要和承诺，于是在2004年，我国修订的《对外贸易法》正式出台。这是一部调整我国对外贸易的基本法律，位阶很高，涉及到外贸经营权的主要是第二章：对外贸易经营者，第8－13条。其中第9条规定了外贸经营权的取得方式；第12条涉及到外贸代理制问题。

从该法的规定看，理论上讲，从事外贸经营活动是任何商事主体的权利，唯一要履行的手续就是登记备案，而无需审批。所以，有人开始怀疑外贸代理制继续存在的价值。外贸代理行为变成了没有行政干预色彩的纯市场交易行为，遵照相关的民商法规范即可。

（三）法律规制的设想和缺陷

1．调整外贸代理制的法律设想

《合同法》的出台和《对外贸易法》的修订，表面上看外贸代理制问题得到了解决。第一，所有的商事活动主体理论上都可以获得外贸经营权，因此，不用借助国有外贸代理公司来进行进出口贸易活动；第二，每一个有外贸经营权的公司都可进行外贸代理活动，这种活动适用我国民商法有关代理的规定即可；第三，合同法是民法的特别法，出台又晚于民法通则，所以可优先适用来调整外贸代理活动；第四，《暂行规定》的法律位阶很低，法院参照适用，所以一旦与合同法的冲突，应适用合同法；第五，我国的合同法既调控国内合同，也调整涉外合同，所以作为外贸代理制度，完全可以在合同法的委托合同、行纪合同调控下有序的开展；第六，因为每一个企业都可以拥有外贸经营权，所以就避免了一个代理的理论困境，即国内经营者没有外贸权却要授权外贸代理公司与外方第三人订立进出口交易合同，并且按照第402条、第403条的规定直接或间接的接受合同的后果，这显然不符合代理的基本理论，只能将其归入到行纪行为之中。那势必又把外贸代理制引向外贸行纪制中，导致三方权利义务的失衡。现在这一切被新修订的《对外贸易法》解决，不再成为一个问题。

总之，法律的设想就是以《对外贸易法》的规定为契机，结合《合同法》的有关规定，把外贸代理制度复归到作为市场交易主体的法律行为之中，遵循市场交易的基本法民商法即可。界定外贸代理为一种合同的行为，或主要是一种合同的行为。

2．现行法律架构的缺陷

现行的法律架构建立在理想的设计之上，同时也忽略了几个问题，这几个问题是进一步完善外贸代理制度的重点：

第一，合同法所规定的只限于合同行为，如委托合同、行纪合同以及合同法总论中的规定。而代理是一种民事法律行为，它的范围不仅只是进行合同之债的活动，它还要代理物权行为、其他债权行为等等。

比如说诉讼问题，第三人利益的保护问题，单方法律行为，甚至事实行为等等，如何来解决呢？因此，代理是民法总论层面的问题，外贸代理只是代理的一种分类，民法总论层面的问题要合同法来解决，必然不妥当。

第二，代理制度的完善还会涉及到一系列代理的相关问题，如代理的主体资格、代理权的授予、代理行为的方式、代理的法律效果、无权代理、表见代理、代理权终止的条件等等，这些基本问题在合同法中不能进行规范，也不应进行规范。

第三，目前到我国完全把外贸代理商事化有一个过程，部门利益和企业规模等等许多客观、主观的原因导致了在实践中会有许多想做外贸的企业实际上没有拿到外贸经营权，根据传统的民法通则理论和委托合同的规定肯定不能解决，因为一旦进行代理活动，就是无效的授权，代理行为本身没有权力基础，这种现象如何解决也是一个很大的问题。

第四，外贸代理毕竟是涉外民商事活动，根据国际公约和条约、商业活动的惯例以及国际私法的理论，适用哪国法律问题也应该在法律架构是予以关注。

四、未来：重构与复归（2010年－至后）

（一）回归到真正意义上代理制度的理论基础

1．《合同法》第403条规定介入权和选择权的分析

（1）介入权分析。我国《合同法》第403条设置了被代理人在不公开身份的代理中的介入权问题，行使这一权利要满足三个条件：第一，代理人因第三人的原因对委托人不履行义务；第二，受托人应先向委托人披露第三人；第三，与委托人之间发生合同关系不违背第三人的意愿，第三人与受托人订立合同同时如果知道该委托人就不会订立合同的，委托人不享有介入权。

但是，这一规定略显不足的地方是根据代理理论不履行义务的范围过窄，违约在中国的法律背景下还有履行不符合约定，应该予以明确。然而，这一条借鉴的是国际立法，而国际立法中不履行的范围很宽，包括履行不符合约定。

即不履行的含义与国内法的理解有很大出人。

（2）选择权分析。我国《合同法》中关于选择权的设置要满足的条件是：第一，受托人因委托人的原因未能向第三人履行义务；第二，受托人向第三人披露委托人；第三，第三人的选择权仅能行使一次，不得变更选定的相对人；第四，第三人选定委托人作为相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

从理论上讲，该规定已经比较合理，但在外贸代理中适用该选择权会遇到两个问题：第一，许多情况下商家选择的是“逆向外贸代理”的方式，所以在这种活动中，代理人几乎没有出面，当然无从披露；第二，一旦第三人了解到了委托人的情况，也许多数会选择由代理人来承担责任，此时对代理人是很不利的。所以，选择权的实务运用中可以有效的保护第三人的利益，而不能保护好代理人的利益。

2．代理制度的理论简析

直接代理的理论难点不大，其中主要涉及的是表见代理问题，其实我国现行民法通则和合同法都有相关的规定。主要是间接代理问题，涉及到的有代理权的授予标准问题，代理效果的归属问题、被代理人的介入权和第三人的选择权问题、第三人和被代理人的抗辩权问题以及适用行纪的条件问题等等。

学习英美法系的先进经验和借鉴国际代理立法的成功做法有利于解决这些问题。

比如代理权的授予可以采取不容否认的代理原则，一旦代理人没有代理权即应该承担相应的责任，而只要第三人知道或应当知道被代理人的存在，代理行为就约束被代理人和第三人，除非有例外，这样有利于保护代理人和第三人的利益。

代理法律效果的归属也可以适用只要没有例外一般仅约束被代理人和第三人。至于介入权和选择权则可以借鉴国际立法予以完善。通过在理论上理清代理的基本制度，外贸代理的问题就可以在基本法层面得以规范。有些问题就便于解决，比如代理人责任过大问题、被代理人参与的程度过低问题等等。突破合同相对性的传统理论，对合同进行一个社会化的推进。

（二）规范我国外贸代理制的法律框架

1．《民法典》关于代理的设想和建议

制定《民法典》一直是法律工作者的夙愿。但是，法律毕竟是对社会的政治、经济和文化发展现状的规制，过于超前会导致社会失序。在《民法典》学者建议稿中涉及到了代理问题，借鉴了德国的做法，把其设在民法总论的“法律行为”之下，作为民法基本制度来规范。该建议稿融和了大陆法系和英美法系的先进成果，设置了直接代理和间接代理的制度，并赋予其特定的含义。直接代理相当于英美法系的被代理人身份公开的代理，即包括英国所谓的显名代理和隐名代理，或美国法上的全部公开被代理人身份的代理和部分公开被代理人身份的代理。间接代理主要是指英美法系的被代理人身份不公开的代理，只是在规范中吸收了大陆法系上间接代理的含义，即间接代理包括行纪。这样间接代理大体上明确为两类，第一是被代理人享有介入权和第三人享有选择权的代理；第二类就是行纪，被代理人没有介入权，第三人也没有选择权，合同只约束代理人和第三人。

《民法典》的出台基本可以解决代理问题，外贸代理作为代理的一个方式应该适用民法典关于代理的规定。根据学者的建议基本上可以涵盖我国可能出现的任何外贸代理方式，主要分为三种：直接代理、间接代理（仅指英美法意义上的不公开被代理人名义的代理）和行纪（有特殊约定合同法律效果仅适用代理人和第三人的代理）。行纪最主要的是解决没有外贸经营权的公司要做外贸的问题，通过两个合同的间接转移来实现自己进出口产品的目的。

2．《对外贸易法》和《外贸代理条例》

目前修订的对外贸易法基本上可以解决外贸经营权和外贸代理权问题，最终达到内贸和外贸一体化、平等化应该不会太远，所以从理论上说我国的企业在国内、国际两个市场进行商事活动在法律上是平等的，有公平的竞争机会了。但是，有些学者提出我国外贸代理制目前的法律规范很混乱，所以应该出台一个行政法规，即《外贸代理条例》来统一规范。

笔者以为不妥，第一，因为未来我国要出台《民法典》，如果现在出台《外贸代理条例》，只是一个过渡而已，立法成本太大；第二，《合同法》可以适度的解决现在的外贸代理问题；第三，外贸代理在本质上和一般的商事代理没有什么不同。加入世贸之后，内外市场要一体化，外贸代理的特殊性随之消失，同时再约束企业做外贸代理也失去了社会前提，甚至是一种限制，故而不用专门加以规定。

当然，有几个说明：第一，我国的外贸代理主要是在符合宪法和立法法的规定下由《对外贸易法》和《民法典》来调整，《合同法》作为民法的特别法，首先要和民法相一致，在民法没有细化的地方可以予以适用；第二，因为是对外代理，所以要遵守有关中国加入的公约和条约的规定，其规定应该优先适用，在没有规定时适用中国的国内相关立法；第三，进行外贸代理活动要遵守我国民法典中《涉外民事法律适用法》的规定，遵守国际私法规则。总之，外贸代理最终归于普通的商事代理，不用单独立法进行规范。在民法典出台之前的过渡时期，主要适用《合同法》来调整。

（三）我国外贸代理公司的性质定位和法律权利

1．我国外贸代理公司的性质定位

一定时期的立法实质是部门之间利益争夺的妥协，比如外贸代理制其实就是对国家垄断外贸经营权的一种法律确认，结果导致了许多专业的国有外贸代理公司的出现。外贸专营的代理公司仅仅依靠手中拥有的外贸经营权就可以在商事交易中取得一份市场收益的份额，这纯粹是行政垄断和干预市场的结果。过去，法律限定导致许多企业没有外贸经营权，于是外贸代理公司可以大行其道。现在是外贸经营权完全放开，对外贸专营代理公司是一次至关重要的考验。有人悲哀的认为，外贸代理制死了、外贸代理专营公司也死了。其实，具体的情况并非如此。

从市场经济制度下的商法基本理论角度分析，我国的外贸代理制是不符合法学理论的，导致的结果即是外贸代理公司性质定位的错误。在新修订的《对外贸易法》出台后，外贸代理公司应该矫正自己的法律角色，即变成真正的商事活动代理商，商事活动的第二类商。

代理公司的性质就是进行商事代理，以自己或被代理人的名义进行商事活动，从中赚取相应的代理费。改革以后的外贸代理公司，与一般的民营代理公司一样，可以参与到市场竞争中去，不仅可以进行外贸代理，还可以进行内贸代理，真正走向市场交易的商事代理人之路，这才是外贸代理公司的本质所在。当然，外贸代理还是外贸代理公司的主要业务活动内容，因为数年来积累的代理经验、商业信息、客户源、海外市场都是其他代理公司无法企及的。国家对代理的权限在法律上不予限制，只是利用经济法、行政法来规范这种代理行为，不再干预具体的商事交易活动。

2．我国外贸代理公司的法律权利

理论上讲，外贸代理公司未来只要不违反法律的规定，其商业行为的任何方式都是可行的。

其实，外贸代理公司根据我国法律有关规定拥有如下几种权利：第一，商事代理，这是外贸公司的主业，遵守民法和合同法的有关规定即可；第二，行纪，通过收取佣金的方式来参与到商事交易活动中去，遵循合同法有关规定；第三，居间活动，利用自己的市场信息优势、对外客户源为内外生产商进行媒介服务，收取服务费；第四，技术和市场信息咨询服务，提供交易的信息，代理策划、设计外贸活动商业计划书，根据客户要求调查海外经营人，为内资企业提供技术和市场咨询服务；第五，代理办理外贸进出口手续，提供外贸活动程序上的建议和服务；第六，提供拓展海外市场的商业营销和市场前景的培训。后几种形式的活动都可以遵照我国合同法与其他法律的有关规定依法进行。所以，外贸代理公司应该利用自己的既有优势，转移到多种商业活动中介服务商的角色上来，专营或者兼营有关的代理业务，其中还包括内贸代理等等。

五、结语

代理本来是民法总论的一种制度，法律予以规范其实是社会发展到一定阶段的规则确立，过于超前和创造其实不是法律规范制定的主流。代理主要是市场经济条件下的商事活动法律行为的一种，其目的也在于扩大、便利和鼓励商事交易活动的开展。外贸代理是民族国家出现后的产物，只有外贸管制和计划经济条件下才能出现外贸专营权问题。所以从根源上看，外贸专营代理制度不是法律要规范的对象，其出现也与经典的代理理论相悖。回归到自然的代理理论状态下才是外贸代理制的选择。这种选择就是外贸代理与普通的代理并没有什么本质区别，如果说有也是经济性、政治性所引起的商事活动的约束和限制以及适用法律的国际化、涉外化。但是，一旦最终导致了适用国内法，在民商统一的国家它就是并且仅仅是一种民事法律行为而已；在民商分立的国家，外贸代理主要的应该归于商事法律行为之列。在这两类国家都适用商法的有关规定，仅此而已。一言以蔽之，外贸代理就是商事代理，在法律框架下进行规范，设置单独的法律制度没有必要，也不合适，因为它是市场的一种交易活动，遵循已有的和将来应予完善的民商法体系即可。

引自龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第563页。否认代理相似的法谚还有：“债只能自为”。
比如最初的代理雏形出现在罗马的万民法中，而这种法律主要是一种国际民商事活动的规范。
阮文洁：《现行法律环境下的外贸代理制及其发展对策》，载《浙江海洋学院学报（人文科学版）》2003年第3期。第52－56页。

如以出口为例，1990年外贸企业代理出口占全国出口总额是7.2％，从1991年到1994年逐年下降，分别为5％、4.2％、3.7％和1.4％。这当然有认识、政策和贸易做法等多种原因，但是国内立法的不完善是代理制度推行不利的基本原因。

《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”该规定借鉴大陆法系国家相似的规定有：《德国民法典》第164条：“某人在其享有的代理权限范围内以被代理人的名义进行意思表示的，其意思表示直接为被代理人和对被代理人发生效力。表示是否明示以被代理人名义进行，或者依情形表示是否应以被代理人名义进行，并无区别。”此外，还有《瑞士债务法》第32条、第100条，《日本民法典》第99条和我国台湾地区民法第103条等等。

该标准含义是要求代理人必须通过自己的行为或其他方式让第三人知道其行为是以被代理人的名义做出的，如果行为是以代理人自己的名义做出的则不是大陆法系意义上的代理行为，其目的在于保护第三人的利益，并符合传统的合同相对性原则。相关论述参见【英】施米托夫著，赵秀文选译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第365页以下。

参见王显荣、胡桂泉：《中国外贸代理制度法律性质刍议――兼析<合同法>的有关规定》，载于《广西政法管理干部学院学报》2001年12期，第73页。

下文会提及，根据我国的国情和设立外贸代理制度的初衷，其主要调整的代理方式是外贸代理公司以自己的名义代理国内生产性企业与外方第三人进行直接缔约，法律效果理论上直接归属于该外贸公司的代理。

该法第9条规定从事对外贸易的主体资格取得的方式是行政许可，即审批制。第13条规定了外贸代理问题，即“没有对外贸易经营许可的组织或者个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理其对外贸易业务。接受委托的对外贸易经营者应当向委托方如实提供市场行情、商品价格、客户情况等有关的经营信息。委托方与被委托方应当签订委托合同，双方的权利义务由合同约定。”

参见崔建远主编：《合同法（第三版）》，法律出版社2003年版，第463－471页。

《合同法》第424条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。而《暂行规定》规定，代理人要为国内贸易公司提供海外的商务信息，这方面同于居间合同。

参见邓德雄：《论我国外贸代理制与国际接轨》一文，载于梁慧星主编：《民商法论丛（总第16卷）》，金桥文化出版（香港）有限公司出版2000年版，第216－269页。

比如英美法系的未公开被代理人身份的代理行为，被代理人一般不参与谈判和缔约，但如果第三方不履行合同时可以行使介入权直接介入合同之中，成为合同当事人，而《暂行规定》不允许这种行为。

章烈华：《论我国现行外贸代理制度》，载于梁慧星主编：《民商法论丛（总第12卷）》，法律出版社1999年版，第803－807页。

【英】施米托夫著，赵秀文选译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第371页。

章烈华：《论我国现行外贸代理制度》，载于梁慧星主编：《民商法论丛（总第12卷）》，法律出版社1999年版，第765页。

参见徐海燕：《从两大法系间接代理制度融合的趋势谈我国代理立法的完善》一文，载于沈四宝主编《国际商法论丛（第5卷）》法律出版社2003年版，第422页。

隐名代理的含义可以参阅圣复、付本超：《隐名代理和我国外贸代理法律制度的完善》，载于《当代法学》2001年第7期，第71－73页。

关于该分类的含义请参见徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第76－181页。

如美国《法律重述、代理（第二次）》第1条（1）规定：“代理是当事人明示同意由一方当事人遵照他方当事人的指示，并代表他为一定行为的信托性关系”，该定义外延包括了大陆法意义上的代理和行纪。

参见徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第156页。

代理的基本理论在于被代理人所进行的授权应为自己有能力享有的权利，否则就无权可授，代理自然无从谈起了。

有人指出根据合同法中第414、423条有关行纪条款的规定，我国的外贸代理制就是外贸行纪合同。参阅韩秀丽：《外贸代理制及其继续存在的必要性》，载《沙洲职业工学院学报》2000年第12月，第72－74页。

相关争议请参阅冉瑞雪：《新合同法对外贸代理制的影响》一文，载于陈安主编：《国际经济法论丛（第4卷）》，法律出版社2001年版，第337页。

公约第12条规定：“代理人在授权范围代表本人所为的行为，如果第三人知道或者理应知道代理人是以代理身份进行的，则代理人的行为直接约束本人及第三人，除非有情况表明，代理人认为行为只约束自己。”

详见左海聪著：《国际经济法的理论与实践》之第16章“合同法》第402、403条：一种调整国际货物销售代理的新路径”，武汉大学出版社2003年版，第241－248页。

公约第13条（1）规定：“在下列情况下，代理人在委托人的授权范围内以委托人的名义行为，其行为仅约束代理人自己与第三人：（a）第三人不知或不应知代理人以代理人身份行为；（b）有情况表明，代理人的行为只约束他本人。”

公约第13条（2）规定：“（a）当代理人因第三人不履行义务或因其他理由未履行或无法履行其对委托人的义务时，委托人可对第三人行使代理人代表本人所取得的权利，但同时，委托人要受到第三人可能对代理人提出的任何抗辩的限制；（b）当代理人未履行或无法履行其对第三人的义务时，第三人可以对委托人行使对代理人的权利，同时第三人要受到代理人对其提出的抗辩以及委托人对代理人提出的抗辩的限制。”

参见陈明：《WTO规则下我国对外贸易法的重构》，载于《南都学坛（人文社会科学学报）》2003年第2期，第80－83页。

该法第9条规定：“从事货物进出口或者技术进出口的对外贸易经营者，应当向国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构办理备案登记；但是，法律、行政法规和国务院对外经贸主管部门规定不需要备案登记的除外。”

该法第12条规定：“对外贸易经营者可以接受他人的委托，在经营范围内代为办理对外贸易业务。”

委托合同主要调整委托人与受托人之间的内部关系，不涉及与第三人的外部关系，而代理制度重在调整被代理人、代理人与第三人的外部关系。委托合同是代理关系的基础合同，在其基础上可以产生直接代理关系，也可以产生行纪关系。

参见杨柏权：《介入权和选择权制度对我国外贸代理的适用》，载于《北京市政法管理干部学院学报》2001年第3期，第54－57页。

比如《国际私法统一协会国际商事交易合同通则》第七章就有“不履行”的规定，涵盖着不履行、迟延履行、履行不符合约定等等，其实不履行就是违约的代名词。

陶烨红：《论我国外贸代理制的现行法律调整》，载于《湖北社会科学》2001年第12期，第68页。
比如《联合国国际货物销售代理公约》第13条就规定了介入权和选择权，前文已经述及，只是中国立法在借鉴时理解的不够透彻和过于片面。

参见徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第122页。

参见徐海燕：《从两大法系间接代理制度融合的趋势谈我国代理立法的完善》，载于沈四宝主编《国际商法论丛（第5卷）》，法律出版社2003年版，第420－470；第471－478页附有《民法典》“代理”章学者建议稿。

参阅王长勇：《外贸代理制存在的主要问题及其立法完善》，载于《福建政法管理干部学院学报》2000年3期，第46页。该文提出了制定《外贸代理条例》的具体建议，也是一种过渡时期的替代方法。

经济法学上把商主体分为四种，其中，直接以营利为目的，进行媒介财货交易的行为，即第一类商：买卖商、固有商；而进行货物运送、仓储、居间、行纪、代理等活动的是第二类商：辅助商。参阅林嘉主编：《商法总论教学参考书》，中国人民大学出版社2002年版，第4条。

参见曹建明主编：《WTO与中国法律制度问题研究》，其中尹学新《加入WTO后我国外贸代理制度亟需重新综合》一文，人民法院出版社2001年版，第243－356页。

行纪对外贸代理制的影响请参阅张艳：《商事代理法》，人民法院出版社2000年版，第262－276页。