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试论不安抗辩权制度

作者：赖徽棠阅读5605次更新时间：2005-6-4

1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》通过建立同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权制度，构筑了我国合同法完整的抗辩权制度。特别是不安抗辩权制度同时吸收了预期违约制度和传统不安抗辩权制度的优点，从而成为世界各国相应制度中较为完善的制度。但正因为该制度同时吸收了两大法系的内容，也造成了立法上的一些矛盾，导致了个别条文之间有冲突。基于此，本文试对我国合同法的不安抗辩权制度做出评述。
一、不安抗辩权的基本理论

所谓抗辩权，又称异议权，是指权利人享有的对抗对方当事人请求权的权利。双务合同的履行抗辩权，是指一方当事人享有的对抗对方当事人履行请求权的权利。包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。

不安抗辩权，又称为先履行抗辩权、保证履行抗辩权，是指双务合同的先履行方当事人有证据证明后履行方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方未履行或提供担保前享有的中止合同履行的权利。不安抗辩权设立的目的在于公平合理地保护先履行方的合法权益，并通过赋予先履行方中止履行的自我救济手段，促进另一方当事人的履行。

根据传统理论，不安抗辩权的成立要件，即双务合同成立后对方当事人财产状况恶化，或对方履行能力减弱（如财产状况虽未恶化，但财产减少，以至于影响合同的履行）。我国1985年制定的《涉外经济合同法》关于不安抗辩权成立条件的规定较之更为宽松，仅规定一方当事人有另一方不能履约的证据即可中止自己的履行，至于对方为何不能履行则在所不问。如可以是对方破产或财产减少，也可以是特定物灭失、情势变更、对方丧失能力或死亡等。新合同法对此做了较大的修改，主要是进一步明确了后履行方不能履行的原因，以此作为不安抗辩权成立的前提条件。根据《合同法》第68条、第69条的规定，不安抗辩权成立应符合以下条件：

（1）须双方债务因同一双务合同而发生。不安抗辩权与同时履行抗辩权、后履行抗辩权同属于双务合同的履行抗辩权，只有在当事人互为对待给付、一方不履行是导致对方履行利益无法实现的情形下，才有必要产生另一方的履行抗辩权。

（2）须合同的履行有先后顺序。不安抗辩权是合同的先履行方在其预期利益有不能实现的危险时享有的履行抗辩权，其发生的前提是权利人负有先履行义务，因此，不安抗辩权不发生于同时履行合同的情形，也不发生于先履行方不履行之时。

（3）须合同成立后，后履行方有不能履行或可能不能履行的情形。即合同成立后，后履行方的当事人发生变化，并且这种变化导致其不能履行合同义务或可能不能履行合同义务。

（4）须先履行方掌握了后履行方不能履行或可能不能履行合同义务的确切证据。即行使不安抗辩权的举证责任在先履行方，其应有证据证明对方不能履行合同或有不能履行合同的可能性。没有确切证据即中止履行的，应当承担违约责任。

（5）当事人中止履行的合同义务必须是基于同一法律关系产生的与债务人的债务有关的义务。例如，甲和乙曾先后订立了编号为1号和2号的合同。甲掌握了乙不履行1号合同的证据，则只能中止自己对1号合同的履行，而不能中止自己对2号合同的履行。因为1号合同和2号合同产生的是不同的债权债务关系，二者之间没有必然的和对等的关系。

导致不安抗辩权消灭的事由包括：（1）后履行方在合理期限内恢复履约能力。所谓“合理期限”，应是指先履行方中止履行至合同履行期届至的期间，即通常不应超过合同规定的履行期限。如果合同已至履行期而后履行方仍未履行义务，则构成违约，中止履行方可以解除合同。（2）后履行方在合理期限内为履行提供了担保。如果后履行方在合同成立时即为履行提供担保的，构成不安抗辩权不发生的事由，因为此时先履行方的履行利益已有充分的保障。但若后履行方在对方中止履行后，能够对自己的履行提供可靠的担保的，中止履行方应恢复履行。（3）后履行方在合同履行期内履行了合同义务。

由于不安抗辩权的行使关系到合同能否如期履行，也关系到后履行方的利益，因此，为了防止一方当事人滥用不安抗辩权，逃避合同债务的履行，法律也规定了权利人行使不安抗辩权的附随义务，包括：（1）举证义务。即权利人在行使中止履行权时，须有对方不履行或不能履行的确切证据，否则即应负违约责任。（2）通知义务。即权利人在行使中止履行权时，应及时通知对方，以避免对方遭受利益损失，并使对方得以及时提供履行的担保。
二、不安抗辩权的制度比较

不安抗辩权源于德国法，是大陆法为贯彻公平原则避免先履行一方当事人蒙受损失而特设的制度。《德国民法典》第321条规定“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”[1]

不安抗辩权制度实践意义重大，故大陆法各国都有规定，如《法国民法典》第1613条规定，“若买卖合同成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金的危险时，即时出卖人曾同意买受人延期支付，出卖人也不负交付标的物的义务。但若买受人提供到期支付的保证的，则不在此限。”《台湾民法典》第265条规定，“当事人之一方，应向他方先为给付者，如他方之财产，于订约后显形减少，有难为对待给付之虑时，如他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”其他如奥地利民法典第105条、瑞士债务法第3条、意大利民法第1469条对不安抗辩权都有规定。从上可见，法国法的规定只对买卖合同的出卖人适用，偏重于保护卖方利益，而德国民法和台湾民法则不限于买卖合同而推及一切双务合同，自然也就不仅限于出卖人。其次，法国法规定主张不安抗辩权的条件是采用支付不能主义，而德国法的规定则较为概括，因而先为给付义务人的拒绝给付权依照法国法将大部分丧失其行使的机会。[2]所以，同是大陆法系，同是不安抗辩权制度在不同国家也不尽相同，相形之下，以德国法较优。

英美法中也有类似于不安抗辩权的“中途止付权”。根据英国《货物买卖法》和美国《统一商法典》的规定，中途止付权是指买卖合同成立后，如果卖方发现买方无偿付能力时，可以采取措施停止交付货物的权利。严格地说，停运权可以认为是由行使不安抗辩权导致的中止履行权。当然，这种停运权既可以是中止履行权的具体化，也可能是中止履行权的延伸。

我国合同法在第68、69条规定了不安抗辩权。第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

可以看出，我国合同法对不安抗辩权的规定，与传统的不安抗辩权有一定的差别。这里试就我国合同法的不安抗辩权与与台湾民法典规定的不安抗辩权做个比较。（《台湾民法典》第265条规定见前）两者的共同点是：第一，都是为保护先履行一方的权利；第二，都是拒绝权；第三，权利的产生都是因为对方有难以对待给付的可能；第四，如果对方提供了担保，先履行方的抗辩权归于消灭。也就是说，两者在权利特征、权利发生的原因、权利的消灭等问题上有许多共性。但两者也有很大的区别：第一，依台湾地区民法典的规定，只有在对方财产“显形减少”时，不安抗辩权才能发生，这也就是大陆法不安抗辩权制度的缺陷，即对先履行方权利的保护过于狭窄。而我国合同法第68条规定的内容比它要宽泛地多，除财产显著减少外，还有商业信誉严重丧失以及“其他丧失或可能丧失履行债务能力”的情形。因此该条规定更有利于保护先履行一方的权利，防止欺诈和有助于交易安全。第二，依台湾地区民法典的规定，财产的“显著减少”必须是发生在订约后而不是订约时。我国台湾地区法学家王泽鉴等编著的《最新综合六法全书》在民法典第265条的注释中说：“……不安之抗辩权，以他方之财产于订约后显形减少，致有难为对待给付之虞为要件。若订约时他方之财产已难为对待给付，虽订约时一方不知其情事，亦不得援用该条之抗辩权。”他们认为，对方财产显形减少而对方不知其情事，可以重大误解、欺诈等为由变更或者撤销合同，在此场合，没有不安抗辩权也可以挽救。但这样就把救济手段限制过窄了。而68条的规定则取消了这种限制，提供给先履行一方更为广泛的、多种的救济手段，它既可以己方重大误解或对方欺诈为由行使变更权或撤销权，也可以对方丧失或可能丧失履约能力为由行使不安抗辩权，先履行一方有权选择一个他认为更为简便的手段以保护自己的权利。

总之，新合同法关于不安抗辩权的规定既吸收了大陆法系的优点，也吸收了英美法系的长处，主要表现在：一、形式和框架是大陆法系的。该条规定的不安抗辩权的前提是保护双务合同互负债务的先履行一方的权利，这是采用了不安抗辩权的形式。另以第67条规定的后履行抗辩权保护后履行一方权利，以第66条规定的同时履行抗辩权保护同时履行各方的权利，抗辩权的整个框架基本上来自大陆法系。二、发生原因是英美法系的。该条规定的不安抗辩权采用了预期违约制度中权利发生的多原因主义，以更全面地保护先履行一方的权利。
三、不安抗辩权制度与预期违约制度的比较

不安抗辩权制度与预期违约制度有很大的相似之处，有必要加以比较。预期违约制度渊源于英美法。合同有效成立后至合同约定的履行期限届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务；或一方当事人的客观状况显示出其将不能按约定履行合同义务，这两种情况就是英美法所确认的预期违约行为（anticipatary breach of contract）。

预期违约有两种形态，一是明示预期违约，二是默示预期违约。明示预期违约与不安抗辩比较这里略去不论。

默示预期违约与不安抗辩权极为相似，其共同点在于两者都在订约之后至履行期届至之前这段时间内，一方发现另一方有届时不会或不能履约的危险，但后者并无明确表示；两者都可以要求对方作出履约的充分保证，否则可以中止自己的对待给付。两者存在的重大差别有：第一，前提条件不同。行使不安抗辩权的前提条件是双方当事人履行债务的时间有先后之别，而默示预期违约则无此前提条件。即使双方应当同时履行或有疑虑的一方的履行期在另一方之后，也发生默示预期违约的情形。第二，行使权利所依据的原因不同。按照传统民法，行使不安抗辩权的根据是他方的财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑；而默示预期违约所根据的理由主要有以下三种：其一，债务人的经济状况不佳，没有履约能力；其二，商业信誉不佳，令人担忧；其三，债务人的实际状况表明债务人有违约之危险。第三，过错是否为构成要件不同。大陆法系由于不把不可归责于债务人的事由而致的履行不能视为违约，因此，不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错，只要其财产于订约后显形减少有难为对待给付之虑即可；而英美法的预期违约理论将“明示预期违约”和“履行不能”视为一种违约类型，且预期违约的构成要件就是承担预期违约责任的要件，[3]因此，预期违约的成立要求违约方主观上有过错，非因当事人事由的单纯“履行不能”不视为预期违约。

第四，法律救济方法不同。行使不安抗辩权的债权人可以中止自己的对待给付。但若对方不能提供履约担保，债权人可否解除合同？从大陆法民法典的规定（《德国民法典》第321条；《法国民法典》第1613条）来看，它仅规定债权人在对方提供担保前，只能中止自己的对待给付而不能解除合同。对对方不能提出履约担保债权人可否解除合同并无规定。这种规定引起了许多学者的争论。有的学者认为，如果对方明确拒绝提供担保，债权人有权解除合同。但对未明确给予答复的情形债权人可否解除合同，则意见颇不一致；相反，有的学者却认为，即使对方未提供担保，债权人亦不能解除合同。如果他自己的履约期已满，可以迟延给付而不负法律责任。[4]而以美国《统一商法典》为代表的英美法对默示预期违约如何补救却规定得十分清楚。一方如有合理理由相信另一方有届时不会或不能履约的危险时，他可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证。如果商业上合理的话，在他收到此保证前，可以中止与他尚未得到约定给付的相对应的那部分给付。“一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天[5]的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履行的充分保证，即为毁约。″U.cc＆2-609这时前者既可以解除合同，同时请求损害赔偿，也可以继续等待后者履约。从此点来看，英美法更优，因为在对方财产显形减少有难为对待给付之虑时，如对方不能及时提供充分的履约保证，赋予债权人以解约权是非常必要的。我国合同法的不安抗辩权在权利救济方面吸收了默示预期违约制度的的优点，基本上作到了扬长避短。
四、对我国合同法不安抗辩权制度的评述
（一）我国合同法对不安抗辩权权制度有较大发展

新合同法广泛参考借鉴了市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说，尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致，不但规定了许多新的有利于市场经济发展的规则，还结合实际对有些规则进行了完善和发展。

在这些新规定的制度中，抗辩权制度就是一个典型。新合同法不但构筑了完整的抗辩权制度体系，而且对不安抗辩权制度有较大的发展，主要表现在：
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（1）拓宽了不安抗辩权的发生原因。第68条规定了发生不安抗辩的四种原因，不象传统不安抗辩的发生仅限于财产显著减少，有难为对待给付之虑。

（2）规定了不安抗辩权的救济方式包括解除合同、要求赔偿损失。在大陆法的不安抗辩权制度中，仅仅规定了先履行一方当事人如发现对方财产状况恶化有不能履行合同的可能时，他可以有中止履行和延期履行并要求对方提供担保的权利，但是，如果对方不能提供担保，他是否有权解除合同规定得并不明确。我国合同法在第69条明确规定，“对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，”中止履行的一方可以解除合同。至于何为“合理期限”亦应根据合同的具体情况判定。

合同法第94条规定：“有下列情况之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”又，第68条规定的不安抗辩发生的四种原因在一定意义上可以理解为“以自己的行为表明不履行主要债务”；同时，第108条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”第107条则规定了承担违约责任的方式主要有“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。”因此看来，我国合同法不安抗辩权制定包括了要求赔偿损失的救济方式。
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（3）须由没有先履行债务的当事人提供确切证据。此点规定实际上是为了避免没有先履行债务义务的当事人不当行使抗辩权而导致诉讼发生，一旦诉讼发生，则该方当事人应负有举证责任，证明对方确实出现了丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。至于何为“确切证据”，应取决于具体情况和法官的判断。

（4）规定了错误行使中止履行救济方法应承担违约责任。此点规定实际采纳了我国原《涉外经济合同法》的规定，以避免权利的滥用。
（二）不安抗辩权发生原因在司法实践中的认定

合同法第68条规定了发生不安抗辩权的四种原因，也即不能履行或可能不能履行的四种情形，以下逐一论述。

1、后履行方经营状况严重恶化。经营状况严重恶化会导致当事人财产状况恶化，从而使后履行方不能或可能不能履行合同义务。关于财产状况恶化的判断标准，各国的规定却有所不同，如瑞士债法限定为当事人一方支付不能，尤其是破产或扣押无效果，因此而财产恶化致他方请求权濒于危殆之时；《法国民法典》第1613条限定为买受人破产或陷于支付不能的状态，致出卖人濒于失去价金的急迫危险；《德国民法典》则限定为财产显形减少，有危及对待给付请求权之时。我国台湾地区也限定为“难为对待给付”之时。有学者认为，瑞士债法的规定过于严苛，只有在破产或扣押无效时才允许行使不安抗辩权，会导致行使这一权利的机会丧失大部。[6]我国合同法虽未明确规定何为经营状况严重恶化，但基于经营状况严重恶化的后果乃为财产状况恶化，故可以认为，经营状况严重恶化应是指后履行方因经营不善，已陷于破产或资不抵债或履约资金明显减损的状况。换言之，“恶化”可以是指根本丧失履约能力，也可以是具有丧失履约能力的可能性，所以，“恶化”并非是指必须到了破产的程度。例如：甲商场与乙公司签定了500台电视机的买卖合同，约定由乙先供货，甲后付款。后乙发现甲经营不善，产品积压价值为1000万元，对很多供货商已不能给付，乙以此作为证据行使先履行抗辩权，拒绝交货。在本例中，乙行使不安抗辩权的条件已经成熟，因为甲已经具有丧失履约能力的可能性。

2、后履行方转移财产、抽逃资金，以逃避债务。当先履行方有后履行方为逃避债务的履行而转移财产、抽逃资金的证明时，可行使债权人撤销权，请求人民法院撤销合同的行为。先履行方在行使债权人撤销权期间，有权中止自己的履行。我国《民法通则》第49条规定禁止业法人抽逃资金、隐匿财产逃避债务，《公司法》也有类似规定，如果这种行为已经存在，先履行一方的抗辩权即可发生。“抽逃资金、转移财产”的行为很多，如将财产假赠与给第三人，为董事长、总经理及股东购置房屋、汽车将公司财产转移为私人所有，通过以公司财产为股东作担保的方式抽走资金等。对于这些行为与逃避债务的关系，只有客观上显示出有债不还，就可以认定是以逃避债务为目的，两者有因果关系。

3、后履行方丧失商业信誉。所谓丧失商业信誉，是指一方当事人长期性地或多次不履行或不能履行合同义务。当事人破产、资不抵债、财产明显减少、有清偿能力却拒不履行等，都会导致丧失商业信誉。商业信誉往往是当事人履约的担保，在基于人身信赖关系而成立的合同关系中尤为如此，因此任何一方当事人商业信誉的丧失，都有导致履行不能之虞。例如，在保证合同关系中，保证人就是以自己的商业信誉为债务人的履行提供担保的，当债务人到期不能履行债务时，保证人须承担代为履行的责任，因而保证人的商业信誉实质上即由保证人的资产、信用与声誉构成，这也是债权人愿意与之成立保证关系的关键因素所在。因此，合同成立后，一方当事人掌握了对方丧失商业信誉证据的，该方当事人可暂时中止自己的履行，要求对方提供履行的担保或其商业信誉已得到恢复的证明。由于一方当事人商业信誉的丧失构成另一方不安抗辩权发生的原因之一，关系到合同能否被如期履行，丧失信誉的当事人能否获得履行利益的问题，因此对何为“丧失商业信誉”应作严格界定，以防止先履行方滥用不安抗辩权。笔者认为，应当在后履行方已完全丧失商业信誉，或者其商业信誉的丧失已有可能影响到其对合同的履行的情形下，先履行方才能行使不安抗辩权，如后履行方已多次不履行与他人订立的合同、后履行方的财产被扣押或被强制执行、后履行方有逃避债务的行为等。商业信誉的丧失应当视不同情况而定，确定一个统一标准是很困难的。一般说来，与人身伤害直接有关的行业，如生产或销售药品、食品、美容服务、建筑等行业，如果发现其有制售假药、制售腐败食品、毁容、建筑物塌陷等事件，其商业信誉应认定为丧失。对于有拖欠行为的企业，如拖欠贷款、拖欠租金、拖欠货款、拖欠工程款等，如果是偶然事件而不是恶习，似不应认定为商业信誉严重丧失。对于有欺诈行为的企业，应当说其已严重丧失商业信誉。总之对于有一般商业知识的人来说，如果认为同某个企业进行交易存在着上当受骗、有去无回的危险，这个企业的商业信誉就是丧失了。商业信誉的丧失应当是已经形成，例如，行政机关已因其制假售假给予了行政处罚，法院或仲裁机构因其欺诈、胁迫对方已经判决或裁决其败诉。此时，先履行一方得到的证据是确切的，因此可以行使抗辩权。但如果未经行政程序、诉讼程序、仲裁程序，或这些程序正在进行，只要有了确切事实，先履行一方也有权抗辩。例如：甲药店与乙药厂订立合同购买乙的药品，由甲先付款，乙后供货。后甲发现丙起诉乙卖伪劣药品，法院虽未作出判决但经庭审质证已证实该事实。甲和丙买的虽然不是同一种药，但甲可以以乙卖伪劣药品、信誉扫地为由行使抗辩权。

4、后履行方有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。通常一方当事人的履约能力会由于某些情势的变更而出现变化，例如企业产品因市场行情突变而由畅销转为滞销，会导致企业资金周转困难；提供劳务或服务者因发生意外而不能履约；后履行方因偷税漏税被税务机关追索税款和滞纳金且给予行政处罚，该企业已无力支付；买卖合同中卖方因原材料奇缺难以购进以致应当给付的产品不能生产；企业内部发生股东纠纷已停止营业等。如果后履行方因此而丧失或可能丧失履约能力，先履行方可中止自己的履行，但如果后履行方只是履约困难，则根据诚实信用原则，先履行方不仅不得中止履行，而且还应积极协助对方履行，防止损失的出现或扩大。例如，甲公司因市场行情突变，经营遇到暂时的困难，则乙银行不应中止原定的贷款协议，以帮助甲走出困境。
（三）完善不安抗辩权制度的立法建议

由于我国合同法的不安抗辩权制度同时吸收了大陆法不安抗辩权制度和英美法预期违约制度这两种本来就有很大差异的制度内容，并力求将两者调和，也导致了立法上的冲突和矛盾。具体如下：

第68条和第69条的规定与第94条的规定相矛盾。依据第94条，当事人以自己的行为表明不履行主要义务的，对方可以解除合同；而依据第68条和第69条的规定，对方当事人在此种情况下只是有条件地享有解除合同的权利只能先中止履行，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保时，方可解除合同　。因为应当履行债务的当事人转移财产、抽逃资金，以逃避债务的行为也属于以自己的行为表明不履行主要债务的行为。一定意义上，经营状况严重恶化和丧失商业信誉的情形也可以视为以自己的行为表明不履行主要债务。

不安抗辩权制度与预期违约制度，前文已做了比较，不再赘述。这里只谈谈自己对解决这一立法矛盾的看法。首先，由于我国法基本属于大陆法系，新合同法对完善抗辩权制度做了很大的工作，建立了完整的抗辩权体系，因此，不应该轻言摈弃不安抗辩权制度。其次，应该对前述有冲突的条文做一修改，修改的方向，也应该首先考虑不安抗辩权制度，其次考虑吸收预期违约制度。因此，笔者不同意有学者关于删除不安抗辩权制度，而直接规定预期违约制度的修改建议。[7]基于这两点，笔者提出如下修改意见：

第68条和第69条不做修改，第94条修改为：“有下列情况之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务；……”，增加一款作为第（三）款：“在履行期届满之前，当事人一方以自己的行为表明将不履行主要债务，另一方当事人可以中止履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的”。
注：
[1]史尚宽：《债法总论》，第564页。
[2]张谷：《预期违约与不安抗辩之比较》，《法学》1993年第4期。
[3]韩世远、崔建远：《先期违约与中国合同法》，《法学研究》1993年第3期。
[4]史尚宽：《债法总论》，第566－568页。
[5]但美国合同法却用合理的时间（reaonable time）代替了30天这个美国统一商法典规定的最长期限。
[6]史尚宽：《债法总论》，第565页。

[7]余延满《评〈中华人民共和国合同法（草案）。总则〉》，《清华法律评论第二辑》第321、322页。