三、任意性规范的适用

就任意性规范的适用,在学说上最具争议的就是补充性解释与任意性规范的适用顺序。所谓补充性解释,是指通过填补合同行为中的漏洞来对合同行为进行解释。补充性解释的任务是对于合同中的漏洞以当事人在合同中业已规定的规则作为判断标准,并通过考虑合同的目的以及所有的利益情况,从合同不全面的规定所依据存在的先决条件,即这种规定本身的意义出发,符合逻辑地弥补合同规范的漏洞。（16）关于补充性解释与补充性任意性规范的适用顺序,争讼已久。原因在于“如果在所有情况下合同的补充性解释都优先于任意法的话,那么任意法对大量相同的案件予以相同的规定,并从而加强法律安全的功能也就无法实现。人们也可能会因为这样的理由,即就具体合同的含义和目的而言他是另外一种情况而把任意法随意地搁置一边。另一方面,就获得一公平正义的结果而言,合同的补充性解释可能却是应该给予优先地位的。这也就是说,人们必须考虑到很多业已缔结的合同与法律所规定的合同类型是多少相一致的。立法者在这种合同中通常所确定的利益平衡在具体的案件中却是不一样的。一个具体的合同可能包含一些附属的因素,而这些因素就这一合同而言并不是经常出现的,而且正是这方面有必要作出与法律规定不相一致的评判”。（17）在分析我国现行合同立法有关这一问题的相关规定之前,先进行比较法的考察。在《德国民法典》中,补充性解释的法律依据是第157条。依据该条规定,法律行为应遵守诚实和信用的原则,并考虑交易上的习惯予以解释。其中,“诚实和信用”要求,进行合同行为的任何一方当事人都应该根据合同的基本思想以及目的,并在照顾到公正考虑问题的对方当事人所必须能够理解的交易习惯的基础上适用该合同。（18）就补充性的合同解释与补充性任意性规范的适用顺序,德国学者意见不一。有的学者认为,应当一般性地优先适用任意性规定;有的则认为,应当一般性的优先进行补充解释。通说则认为,应区别情形,分别判断。如拉伦茨、沃尔夫认为,应当区分三种情况。第一,在法律明文规定有些任意性规范最后才适用的情况下,补充解释具有优先性;第二,如果法律行为是法律明文规定的典型合同,则法律为这些合同制定的任意性规范应当优先适用;第三,如果法律行为属于法律未加规定的非典型合同,则补充解释具有优先性。梅迪库斯则以“从属性程度”的高低为标准,将任意性规定分为两类:一类任意性规范具有高度从属性,其本身就暗示自己到最后才能适用。法律常常通过“发生疑问时”的表达方式来表明这一点。另一类任意性规范的“从属性程度比较低”,这些规定不仅仅想做一个“拾遗补缺者”,而且要达到维护公平的目标。“虽然如此,此类规范也可能并不‘适合于’具体情形中的某一特定的案件。由于当事人没有考虑到有关事实,因而当事人的意思不可能是实际的意思。”此时,应注意将对意思的补充解释严格控制在非常狭窄的范围内。在通常情况下,应当从任意性规范出发,来对当事人之间的不完整的约定作出补充。在有关任意法规定例外地不适用时,必须用法律解释方法说明其中的理由,亦即必须说明:由于有关具体法律行为具有特殊性,因此法律规定对此项行为不适用。德国联邦最高法院在1975年3月19日作出的一项判决中,确立了如下原则:第一,合同双方当事人在合同中未对某项内容作规定时,则在可以确定他们不愿意适用任意法规定的情况下,就不应当用任意法规定来填补该合同漏洞,而应进行补充解释;第二,不仅在当事人因不慎而未对某个问题作出约定的情况下,可以作出这种能排斥任意法适用的补充性解释,而且在当事人故意未就某个问题作出约定的情况下,也可以作出这种解释。（19）

在我国台湾地区民法上,就补充的合同解释与补充性任意性规范之间的适用顺序,一般认为仅第153条第2项稍有涉及。该项规定确认,当事人对于必要之点,意思一致。而对于非必要之点,未经表示意思者,推定其契约为成立,关于该非必要之点,当事人意思不一致时,法院应依其事件之性质定之。就在解释论上如何确定所谓“法院应依事件之性质定之”的含义,论者意见不一。有认为是指法院应以客观标准,衡情度理,予以处断;有认为应由法院解释,而以任意法规、习惯、法理为标准决定之。王泽鉴教授则认为此时构成合同漏洞,应依任意法规、合同的补充解释加以填补,并且应以优先适用任意规定为原则。（20）

我国《合同法》第61条规定,合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。其中所谓“按照合同有关条款或者交易习惯确定”即指可以据此对合同进行补充解释,以填补合同的漏洞。第62条规定,当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,适用下列规定。这一规定清晰地确立了合同的补充解释与任意性规范之间的适用顺序:即在我国现行合同立法中,合同的补充解释优先于任意性规定得到适用。以此为前提,在我国现行合同立法中,任意性规范的适用规则主要包括以下内容:如果合同当事人之间发生了纠纷,就合同当事人发生纠纷的事项合同里面有约定,《合同法》中也通过任意性规范设有规定。如果当事人在合同中的约定与《合同法》中的任意性规定不一致的时候,法官不能够运用任意性规范进行合同纠纷的处理。此时法官处理合同纠纷的裁判规范,是当事人在合同中的特别约定,这是第一个规则。第二个规则,双方当事人未在合同中就纠纷的事项做出特别的约定,但是双方当事人就纠纷事项进行过协议补充,并达成了补充协议时,就不能运用《合同法》中的任意性规范进行纠纷的处理。法官对纠纷处理的裁判规范,是协议补充所达成的补充协议,第三个规则,双方未就纠纷事项做出特别约定,也没有表示要对纠纷事项进行协议补充,或者进行协议补充没有达成补充协议。这个时候法官可不可以运用补充性的任意规范进行纠纷的处理?这个时候仍然不行。法官要对双方当事人订立的合同进行补充解释。首先是进行体系解释。所谓体系解释,又称为整体解释。具体内容就是《合同法》第61条所明示的按照合同的有关条款确定。换言之,法官要对双方当事人之间的合同进行体系解释。按照合同其他条款判断,看能不能确定当事人双方发生纠纷的事项,他们是想按照什么样的交易规则去处理。如果体系解释能够得出解释结论的话,法官处理合同纠纷的裁判规范就是体系解释的结论,而不是《合同法》上的任意性规范。第四个规则,当事人就纠纷事项既没有做出特别约定,又不愿意协议补充或者不能达成补充协议,法官运用体系解释的方法又无法得出确定的结论,此时法官能不能直接援引补充性的任意性规范进行纠纷的处理?答案仍然是否定的。此时如果纠纷的当事人有一方或双方能够在法庭上举证证明,就纠纷事项在当事人之间存在有特殊的交易习惯,法官处理纠纷的法律依据就不是《合同法》上的任意性规范,而是双方的交易习惯。只有在前面四个规则都一一进行运用,仍然无法确定纠纷处理的裁判规范时,法官方可以援引任意性规范处理当事人之间的合同纠纷。由此可见,法官在审判实践中,运用补充性的任意性规范来处理合同的纠纷,必须经过这五个步骤。如果说没有经过前面的四个步骤或者说没有经过前面四个步骤里任何一个步骤,法官直接援引补充性的任意性规范进行判决,这个判决很可能不是一个妥当的判决。因为它违反了《合同法》的合同自由原则。前面提及的五个步骤,实际上就是合同自由原则如何在法官的司法审判活动中得到实现的一个层层递进的过程。

四、现行合同立法中任意性规范设置的缺陷

尽管我国《合同法》中已经规定有不少任意性规范,但从立法技术的角度考察,尚存有待改进之处。主要体现为:第一,未能在法条中使用统一的立法技术标示任意性规范。就补充性的任意性规范而言,在法条中明言“当事人另有约定或另有交易习惯的除外”,即属于标示该类规范的立法技术。《合同法》中,一部分补充性的任意性规范采用了这样的立法技术,但尚有不少补充性的任意性规范未采用这一立法技术,从而导致了理论和实务上的纷争。如第16条第1款规定“要约到达受要约人时生效”,该款规定是关于要约生效时间的规定,考虑到要约何时生效,仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系,当事人完全可以通过特别约定或交易习惯排除该款规定的适用。因此,该233论合同法上的任意性规范款规定即对应着补充性的任意性规范。再如第25条规定“承诺生效时合同成立”,该条是关于合同成立时间的一般规定,同样仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系,也属于补充性的任意性规范,应当允许当事人通过特别约定或交易习惯予以排除。

第二,未能通过妥当的立法技术区分补充性的任意性规范和解释性的任意性规范的适用。如前所言,尽管同属任意性规范,补充性的任意性规范与解释性的任意性规范分别发挥着不同的功能。二者在进行法律适用时,也分别遵循着不同的法律适用规则。对于补充性的任意性规范,我们不能将其相应的法律效果归因于当事人表示出来的意志,亦即归因于私法自治,而是直接归因于法律规定。相反,解释性的任意性规范,我们仍然将法律效果归因于根据规则进行解释的意思表示,亦即归因于私法自治。进行这种区分会产生下列后果:如果表意人用他的话语所想表达的意义,事实上不同于根据解释性的任意性规范应该理解的意义,那么表意人即对其表示的内容产生了错误,他因此可以撤销表示。相反,如果法律后果的产生不是根据表意人的表示,而是直接根据法律规定,那么表意人不想使这种后果产生的情况下,就只是一种法律后果错误,而非表示错误,不存在撤销表示的问题。（21）

第三,现行合同立法,就合同的补充性解释与任意性规范之间的适用顺序所确立的法律规则,尚有斟酌余地。前已提及,我国《合同法》第61条和第62条确认,合同的补充解释应当优先于任意性规范得到适用,这一规则牵涉到司法权与立法权的分工协调问题,目前的规定方法有可能影响法律适用的稳定性。因为法院在通过补充解释填补合同漏洞时,其所探求的不是当事人事实上的意思,而是“当事人可推测的意思”或“假设的当事人的意思”,是指双方当事人在考虑到有关问题的情况下可推测的意思,即双方当事人在通常交易上所合理意欲或接受的意思,并不是一方当事人在仅考虑到自身利益的情况下可推测的意思。因此,“当事人可推测的意思”或“假设的当事人意思”是一项规范性标准,它是指合同当事人秉承诚实信用思维可以得出的利益安排设想。所以,法官在进行合同的补充解释时,不应以当事人在考虑到有关问题的情况下可能会作出何种约定为唯一标准。实际上,补充的合同解释已经不再是对于当事人的意思表示所作的含义的确定,而是法官在进行含义的带入。法官扮演了一个当事人之间合同关系的主人和最终判定者的角色,这事实上限制了合同当事人的合同自由。所以德国联邦最高法院才会在一项判决中指出,可推测的当事人意思与当事人自治之间不存在直接的联系。因为,可推测的当事人意思并不是由合同双方当事人的主观想法所决定,而是由法官在依据客观情形作利益权衡的基础上得出的。○22恰如梅迪库斯教授所言,在进行补充解释时,既然必须在当事人之可推测的意思、需填补的内容的通常意义以及需填补内容的衡平意义这三个层面上说明理由,而且这三者之间并不存在某种清晰的位阶关系,因此,补充解释的结果往往是难以预测的。“法官很容易成为有关法律关系的主人,因为只有法官才能对当事人究竟是如何建构其法律行为这个问题作出最后裁断。法官在考察这个问题的过程中,完全可能以诚实信用或诚实行为为依据,认定某项行为的存在,而实际上,此项行为与当事人真实的或可推测的意思早已风马牛不相及。结果是,私法自治变成了法官的束缚。”○23可见,补充性的合同解释具有相当的危险性,赋予了法官过于强大的自由裁量权,尤其在中国这样一个司法公信力尚有待逐步建立的国度,原则性的让合同的补充性解释优先于任意性规范得到适用,尚需考量。其实,任意性规范总体来讲对典型合同是适用的,尤其是《合同法》分则中的规定。即使是《合同法》总则中的规定,考虑到提取公因式的缘故,也是如此。对于非典型合同,即使是总则中的任意性规范有时也的确无法适用。在这种意义上,合同的补充性解释是在任意性规范无法发挥作用的地方拾遗补阙。如果过分依赖补充性解释会损伤法律适用的稳定性,也无法保证类似问题应当得到类似处理的法治原则的实现。就合同的补充解释与任意性规范之间的适用顺序,笔者主张应在我国未来的合同立法中确立如下一项论证规则:即没有足够充分且正当的理由,不得置任意性规范于不顾,去进行合同的补充解释。换言之,应将任意性规范的优先适用确立为一般的法律原则。

注释:
（16）拉伦茨教授认为“合同的补充性解释”并不是对个别的意思表示及其含义的解释,而是对合同所确定的“客观规则”的解释。由于这种解释也是去提示一条规范或者若干规范所组成的整体的含义,因此,它类似于法律的解释。〔德〕卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(下册),第750页。日本学者四宫和夫和能见善久则认为“补充的合同解释,指对合同的客观规范内容加以解释,以填补合同的漏洞而言。其所解释者,系当事人所创设的合同规范整体,其所补充者,为合同的个别事项,故学说上认其性质仍属合同的解释。”参见四宫和夫、能见善久:《民法总则》(第五版增补版),弘文堂,
2001年版,第162页。

（17）（21）[德]卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东译,法律出版社,
2003年版,第762页,第474—476页。


（18）至于立法者为何规定进行补充性解释应该考虑到“交易习惯”,拉伦茨教授作出的解释是“他们认为如果没有其他什么原因的话,那么当事人在这些情况下会同意交易中通常适用的规则的”。〔德〕卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(下册),第751页。

（19）邵建东编著:《德国民法总则编典型判例17则评析》,南京大学出版社,
2005年版,第162—165页。该案的案情是:合同双方当事人签订了一份在荷兰独家销售X牌汽车的长期合同,被告为履行此合同需要投入高额资本。双方当事人未在合同中对合同期限作出约定。原告在合同签订半年后即预告终止合同,合同终止日期为1971年12月31日。因被告对原告的解约提出异议,故原告提起诉讼,要求确认该进口商合同于1971年12月31日终止。被告提起反诉,要求确认原告的解约最早在1976年12月31日终止该进口商合同。州法院认为1971年12月31日是合同终止日期,而州高等法院却认为1976年12月31日是合同的终止日期。原告的再审诉被驳回。参见邵建东编著:《德国民法总则编典型判例17则评析》,第154页。

（20）王泽鉴:《债法原理》(一),中国政法大学出版社,2001年版,第217页、219页。

（22）邵建东编著:《德国民法总则编典型判例17则评析》,法律出版社, 2003年版,第164页。

出处:《社会科学战线》2006年第5期