摘要：经过二十多年的实践，欧洲共同体于1980年订立的《合同之债的法律适用之罗马公约》中，关于个人雇佣合同的法律适用规则，已经不能够为受雇人提供足够的保护。在此状况下，欧盟委员会分别于2003年1月14日和2005年12月15日提交了《关于将1980年＜合同之债的法律适用之罗马公约＞转换为共同体立法及其现代化的绿皮书》及《合同之债的法律适用之罗马条例议案》，提出了修订意见，表现出了一定的先进性。文章主要结合这三个文件，对欧盟国际私法中个人雇佣合同的法律适用规则的发展进行了分析，并作出归纳与评价。

关键词：个人雇佣合同；罗马公约；绿皮书；罗马条例议案

Rules of Application of law to individual employment Contracts in the European Union

Abstract: Twenty years after the promulgation, rules of the law applicable to individual employment contracts provided in the 1980 Rome Convention　on the Application of the Contractual Obligations by the European communities, has emerged a somewhat negative aspect.However, it has been completed by the Green Paper on the Conversion of the Rome Convention 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations　into a Community Instrument and its Modernization ,and the Proposal for a　Regulation of the Law Applicable to Contractual Obligations, published by the Commission of the European Communities , on 14 January 2003 and 15 December 2005. This article will analyze in detail the development of rules of the law applicable to individual employment contracts in the European union’s private international law ,according the three preceding instruments, and give some conclusions and evaluations. Key words: individual employment contracts； Rome convention； Green Paper； proposal for the Rome regulation

一、引言

保护弱方当事人的合法权益是欧盟的一项基本政策，个人雇佣合同中的受雇人是国际私法公认的弱方当事人。由于与雇主处于不平等的地位，他们很容易受到侵害。为了统一各成员国关于此问题的规定，欧洲共同体在1980年订立的《合同之债的法律适用之罗马公约》(简称《罗马公约》)中，特别规定了个人雇佣合同条款，在一定程度上对受雇人起到了保护作用。但随着欧盟内部市场的顺畅运作，公约本身的立法形式和该条款的具体规定已明显不能适应实践的要求。2003年1月14日，欧盟委员会发布了《关于将1980年＜合同之债的法律适用公约＞转换为共同体立法及其现代化的绿皮书》（简称《绿皮书》），对个人雇佣合同的法律适用规则提出了修改思路，引起各成员国的广泛讨论。2005年12月15日，欧盟委员会在《绿皮书》和各界意见的基础上，提交了《合同之债的法律适用之罗马条例议案》（简称《罗马条例议案》） ，为个人受雇人提供了更明确的保护，具有一定的先进性。本文从三个方面分析此问题，首先，分析《罗马公约》中个关于人雇佣合同法律适用规则的规定，并指出其不足之处；其次，探讨《绿皮书》对公约的调查问题与修改思路；最后，归纳与评价《罗马条例议案》对《罗马公约》的修订条款所表现出的先进性。

二、《罗马公约》的规定与不足

（一）公约的规定为保护个人雇佣合同(individual employment contract)中处于弱势地位的受雇人的合法权益，公约对此类合同的法律适用规则作出了如下规定：

1、虽然有第3条的规定，在雇佣合同中，双方当事人的法律选择将不具有这样的效果：该选择将剥夺双方当事人未作法律选择时，受雇人按照第2款规定应适用的法律中的强制性规则给予其提供的保护。 

2、无论第4条的规定如何，一个雇佣用合同，在当事人未依第3条作出法律选择的情况下，应由以下法律支配：（1）受雇人在履约的过程中惯常性地从事其工作的国家的法律，即使他短暂性地受雇于另一个国家；或者　　（2）如果受雇人没有惯常性地在某一国家从事工作，他从事经营活动的地点所处的国家的法律应得到适用，除非，全部的情况表明，合同与另一个国家具有更密切的联系，在这种情况下，合同应受另一个国家的法律的支配。本条第1款遵守契约自由的原则，赋予了当事人自由选择适用法律的权利。但同时又对这种自由加以限制，即选择不能剥夺，双方当事人未作法律选择时，根据公约规定本应适用于该雇佣合同的法律中的强制性规则对受雇人提供的保护。受雇人选择的法律不能对旨在保护其合法权益的强制性规则造成相反的影响，明显是出于保护弱势方合法权益的目的。它为受雇人提供了最低程度的保护，即他不能被法律选择剥夺适用对其有利的法律的权利。这里的强制性规则是指某国法律中的不能被当事人的自由意志所减损或排除适用的规则，也就是通常所说的普通强制性规则中的保护性规则。

本条第2款规定了当双方当事人没有选择适用于合同的法律时，确定雇佣合同准据法的原则，它不同于公约第5条的规定。第5条规定的准据法是消费者惯常居所地国家的法律，是消费者普遍熟悉的，并依赖于此为他提供保护的法律。而本条第2款试图确定与合同有最密切联系的法律为准据法，即，根据受雇人是否惯常性地在同一个国家实施合同项下的工作而加以区别：（1）受雇人惯常性地在同一国家进行工作时，适用这个国家的法律。受雇人短暂性地被另一个国家雇佣时,原工作地国家的法律仍得到适用。（2）受雇人并没有惯常性地在同一个国家实施工作时，准据法是他所受雇的营业所所在地国家的法律。（3）为了避免严格地适用上述规则可能给受雇人带来的损害性后果，本条第2款第2项规定了例外条款。

（二）不足之处从目前实践的发展情况来看，公约的规定已经明显不能与欧盟内部市场的要求相适应。它的主要不足之处在于：

1、公约没有明确规定“暂时性雇佣”（temporary employment）的具体含义，即被另一个国家雇佣多长时间为短暂雇佣的问题，而将期限的决定权留给各国法院，由各国法院根据案件的实际情况加以判定。这使得法院必须调查每个案件的所有具体情况才能够判断此问题，无疑不仅提高了诉讼成本，浪费了诉讼时间，而且使得各成员国法院有可能对相同情况的案件作出不一致，甚至相反的判决，增加了当事人“挑选法院”的可能性，也使法律的适用缺乏可预见性和确定性，与欧盟国际私法所追求的目标相违背。

2、公约没有规定，如果某受雇人惯常性地在一个不属于主权国家范围内的地点工作，如海员，飞行员，他订立了一个雇佣合同，双方当事人没有争对适用法律作出选择时，应该如何确定准据法的问题。

3、公约中“暂时性雇佣”与1996/71指令中“派驻”（posting）的判断标准不同。指令适用的标准是受雇人与被派往的另一个国家的公司或企业是否存在雇佣关系，从受雇人在另一个国家签订新的合同时起，派驻消灭。公约的适用标准是期限本身，即使受雇人在另一个国家签订了新的合同，暂时性雇佣仍然有可能存在。适用标准的不同不利于共同体立法的透明性。

4、当受雇人被位于另一个国家的，与原受雇企业或公司属于同一个集团的其它企业或公司雇佣时，该雇佣合同的法律适用情况如何？公约不能明确地回答此问题。

三、《绿皮书》的调查问题与修改思路

（一）调查问题1997年的《阿姆斯特丹条约》

使欧洲共同体在国际私法领域取得了直接立法权，欧盟各界纷纷要求将该公约转换成共同体立法。2003年1月15日，为使欧盟各界对《罗马公约》转换成共同体立法的问题及其改革的可行性问题进行广泛的讨沦，欧盟委员会提交了《绿皮书》。该书结合各成员国实施《罗马公约》时出现的困难，设计了20个问题，以调查问卷的方式征求各成员国与社会各界意见。其中，涉及个人雇佣合同的问题是：

1、你认为公约第6条关于“暂时性雇佣”的含义清晰吗，如果不清晰，怎样修订？

2、你认为公约第6条还应该在哪些方面修订？《绿皮书》公布后，截止到2003年9月15日，委员会收到了来自德国、英国、法国、意大利等各国政府、学术界以及经济和法律实务界的80多份书面评论，其中大部分赞成将公约转换为条例 的形式，以便在更高层面上统一欧盟的国际私法规则，并要求对个人雇佣合同的法律适用规则作出修改，以便适应实践的发展。

（二）修改思路　　

欧盟委员会认为，修订应该使该条的适用更加明确，更能够与国际私法所追求的法律的确定性、可预见性和透明性目标相一致。具体的修订意见如下：

1、对“暂时性雇佣”的解决思路为：

（1）以当事人双方的意思表示为根据，即：有预计期限或既定项目的雇佣是短暂性的。（2）由法院以每个案件的实际期限为基础决定雇佣是不是短暂性的。这种方法无疑具有任意性，且实际操作存在困难。（3）《公约》可以规定，与原雇主同一集团的不同雇主订立新的合雇佣同并不能排除它是暂时性雇佣的可能性。

2、公约可以规定，当受雇人惯常性地在一个不属于主权范围内的地点工作时，其所订立的雇佣合同应当适用其受雇企业或公司的营业所所在地国家的法律，或受雇人惯常居所地国家的法律。

四、《罗马条例议案》的规定

《罗马条例议案》吸收了《绿皮书》的修改思路与欧盟各界的评论意见，将个人雇佣合同条款修改为：

1、虽然有第3条的规定，但是，在雇佣合同中，双方选择的法律不能剥夺本条规定的未作法律选择时须适用的法律中的强制性规则给予受雇人提供的保护。

2、雇佣合同双方当事人没有根据条例第3条作出法律选择时，该合同将：

（1）被受雇人在履行合同的过程中惯常地从事其工作的国家的法律支配。如果他只是暂时地在另外一个国家受到雇佣，则不应认为履行地发生了改变。如果该受雇人在完成其在国外的任务之后被期望继续回到原来的国家工作，其在另一个国家的工作应被视为是暂时性的。与属于原雇主同一公司集团的某一其它雇主订立新的雇佣合同，并不会导致该雇员被视为未在另一个国家暂时性地从事其工作的后果；（2）如果该受雇人并不在任何一个国家惯常性地从事其工作，或者，他惯常性地在某一地域从事其工作但该地域仅从属于非国家的主权实体，雇佣合同则由他从事商业活动的地点即雇主的营业所所在地国家的法律支配。

3、当整体情况表明，合同与另一个国家的联系更密切时，该合同应当由另一个国家的法律管辖，第2款指定的法律可被排除适用。从条例第1款的规定看，它并没有改变公约的规定，仍然采用了最密切联系原则来确定为受雇人提供保护的强制性规则的来源国家。《罗马条例议案》第6条2款第1项，虽然没有明确地对“暂时性雇佣”下定义，但规定了“暂时性雇佣”的指导原则，并兼顾了合同当事人双方的意愿。即：（1）当惯常性地在同一个国家实施其工作的受雇人暂时被另一个国家的雇佣单位雇佣时，如果原雇主希望他完成国外的工作后回本单位继续工作，那该受雇人在国外的工作应该被认为是暂时的。他与原单位或新单位所签的雇佣合同都应该接受其原工作履行地国家的法律管辖，如果该国法律中的强制性规则给予受雇人提供了保护，那双方当事人即使选择了适用法律，也不得剥夺此项保护。（2）如果他与从属于原雇主同一公司集团的其它雇主订立新的合同，情况也是如此。该条第2款第2项，解决了不在任何一个国家惯常性地从事其工作的受雇人或惯常性地在一个不属于一国主权范围的地域从事其工作的受雇人所订立的合同的法律适用问题，使得海员、飞行员等特殊行业的受雇人能够清晰地预见到适用于其雇佣合同的管辖法律，即合同由他所受雇企业或公司的营业所所在地的国家的法律管辖。条例议案的这些规定既为受雇人提供了保护，也考虑到了雇主的期望与利益，有利于实现二者的平衡，促进行业的发展。该条第3款仍然延续了公约的规定，采用较密切联系原则，对适用法律设计了排除情形，柔化了法律的刚性规定。

五、结语

虽然《罗马条例议案》目前还没有生效，且没有解决《绿皮书》提出的《罗马公约》已存在的所有问题，但它向条例的转化以及对《公约》规定的修改，在欧共体层面更增强了个人雇佣合同法律适用规则的确定性、可预见性和由此决定的透明性,对受雇人提供了更高程度的保护。但这肯定不是终点,随着经济和新技术的发展，个人雇佣合同的法律适用规则需要不断的改进和探索，才能够真正与欧盟的弱者保护政策相契合。

参考文献： 

[1]1980 Rome Convention on the Application of the Contractual Obligations http://www.rome-convention.org/instruments/index.htm,2008-02-13.

[2]GREEN PAPER on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument and its modernization. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2002/com2002_0654en01,2008-02-14

[3]Proposal for a　regulation of the law applicable to contractual obligations. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2005/com2005_0650en01,2008-02-15.

[4]Answers to questions posed in the Green paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument and its modernization,COM(2002)654.JAI/1031/03-EN,p.8.9. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com,2008-02-15.

[5]Response of the Ministry of Justice of the Czech Republic to　Green Paper. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com,2008-02-15.