摘要：伴随着现代生命科学技术的发展，各国纷纷制定或加强了本国的生命科技立法，由此引发了很多新型的民事法律冲突。这类新型的法律冲突充分暴露了我国国际私法的缺陷。立法站应采取相应的立法对策完善我国国际私法。

关键词：生命科技；法律冲突；法律适用；国际私法

On the Perfection of China’s International Private Law: A Perspective through Conflict as well as Application of Biotechnology Law LIU Chang-qiu Wu Shen-qing

Abstract：With the development of biotechnology, more and more countries have enacted oe enforced their biotechnology laws, thus comes some new types of conflicts of law. Such conflicts give us a clear look to the defeciency of China’ international private law. Countermeasures should be taken by the legislators to make China’s international private law more perfection.

Key words：biotechnology; conflict of law; law application; international private law

随着现代科学在世界范围内的高速发展，生命科学的研究成果已经被广泛深入到了人们的日常生活之中。一些新兴的生命科学技术如器官移植、人工辅助生殖技术、克隆等都已经日渐为人们所熟悉，并对人们的生活带来了深远影响。生命科学的迅猛发展使人类得以在更大程度上认识、控制乃至改造生命，21世纪也由此被称为生命科学和生物技术的世纪。[1]生命科学技术的飞速发展带来了一系列新的伦理问题和法律问题（我们统称为生命科技问题），对各国的传统立法提出了挑战。为了应对这些挑战，不少国家和地区都加强并加快了本国家或地区的生命科技立法。然而，这些立法的出台或完善却在一定程度上凸显了各个国家和地区在传统民事立法方面的一些冲突，引发了法律适用方面的很多难题，并对国际民商事交往带来了很大负面影响。在这种背景下，研究现代生命科技立法所凸显出来的法律冲突与法律适用，并以此为视角来探究我国国际私法的健全与完善，便成为本文的主旨。

一、各国生命科技立法及其对国际私法所带来的挑战

生命科技法是生命法的一个重要组成部分，是20世纪60年代之后逐渐兴起的一类新兴立法。[①] 近几十年来，随着某些高新生物技术的突进，各国生命科技法都获得了巨大发展。到20世纪70年代，各国有关生命科技的立法已经涉足到产前诊断、疾病控制、器官移植、人工授精、克隆等在内的众多高新生命科技领域。[2] 其中，以美国、英国、日本、法国等发达资本主义国家的生命科技法最为繁多，涉及的领域也最广。

具体来看，在基因工程方面，自1976年美国率先颁布了世界上第一部《重组DNA分子研究准则》之后，各国纷纷开始在基因工程方面进行立法，1978年，德国颁布了《重组生物体实验室工作准则》，并于1990年制定了《基因工程法》；英国于1978年发布了《基因操作规章》，并于1992年修订颁布了《基因饰变生物（封闭使用）法规》和《基因饰变生物（有意释放）法规》；日本也于1979年颁布了《在大学及及其他有关科研机构进行重组DNA准则》；而北欧的丹麦也于1986年制定通过了《环境及基因技术法》……。[3] 这对于防范利用基因技术非法从事破坏人类生存环境和非法创制生命体等违法犯罪活动发挥了重要作用。在器官捐献移植方面，美国早于1968年就通过了《统一组织捐献法》，并于1984年制定了《全国器官移植法案》；民主德国于1975年即颁布了《器官移植法》，而联邦德国也于1997年制定了新的《器官移植法》；新加坡与1987年公布了《人体器官移植法案》，并于2004年对该法进行了修订；日本于1997年制定了《器官移植法》；而我国台湾地区也于1987年及1988年制定了《人体器官移植条例》、《人体器官移植条例施行细则》……。[4] 这些立法的出台对于防范器官移植犯罪及其关联犯罪在各个国家和地区的发生起到了重要的防护作用。在人工生殖方面，瑞典是世界上就人工生殖技术首先特别立法的国家之一，早在1985年其《瑞典授精法》就生效，并同时修改《瑞典亲子法》的有关内容，与《授精法》同时颁行。[5]英国于1985年制定了《代孕安排法》，并于1990年制定了《人工受精与胚胎学法案》；德国于1990年制定了《胚胎保护法》；加拿大则于2004年通过了《辅助性人类生殖法》；而意大利和比利时也分别于2004年2月和5月颁布了《医学辅助生殖规范》与《试管胎胚保护法》……。[6] 此外，在安乐死、脑死亡、人体实验、生物制药、堕胎、绝育以及变性等方面，很多国家或地区也都进行了相关立法。

生命科技立法在各国的大量的出现宣示了现代生命科学技术发展的突出成就，但同时也带来了一系列民事法律新问题，引发了大量的法律冲突。代孕这种新生事物的出现及各国法律规定的不一致便是一个很好的注脚。具体来说，在一些国家和地区（如美国、英国等）的民法中，非商业性“代理母亲”的地位是得到法律的认同的，甚至还对涉及“代孕协议”的相关民事法律问题作出了明文的立法规定；而在大多数国家（如日本、印度及我国等），“代理母亲”则是非法的。这样一来，假如一对日本夫妇跑到美国去同美国人签订“代孕协议”[②]，则势必会引发一些冲突法上的问题，如：协议的效力应如何确定？一旦协议双方当事人发生争议，应以日本法作为准据法，还是以美国法作为准据法？孩子出生后其权利能力与行为能力应如何确定？如果孩子出生后被父母遗弃而又为一美国人（非代理母亲）收养，则该收养关系应适用哪个国家的收养法来调整……。这些问题无疑都是传统国际私法所没有涉及到的。它们的出现表明，现代生命科学技术发展所产生的生命科技问题已经对传统国际私法带来了严峻挑战，如何应对这些问题必将是未来国际私法尤其是各国冲突法所需要解决的焦点。

与美国等发达国家相比，我国的生命科技立法起步较晚，立法步伐也相对滞后，而且存在严重的立法空位现象。以脑死亡立法为例，尽管目前在我国医疗临床上已开展多起脑死亡判定操作，但在脑死亡立法方面，我国迄今尚未起步。而在某些发达国家或地区，有关脑死亡的立法却早已出现，其判定操作程序甚至已相当完善。如美国1968年便制定了关于脑死亡的哈佛标准，使脑死亡标准在世界上首次被确立，而“哈佛标准”也成为世界上较有权威性的脑死亡判定标准。[7] 1983年，美国又制定了全面规范脑死亡判定操作的《脑死亡法》；日本也于1997年修出台了包含有脑死亡内容的《器官移植法》；而英国、芬兰、西班牙等国家也都制定了本国的脑死亡标准或脑死亡法……。此外，在变性、药害救济、人体实验、器官移植等方面，西方国家也都已制定了相关的立法，而我国的相关立法或仍处于难产阶段（如变性手术法）或虽已出台但没有就相关的民事问题作出有实质意义的规定（如《人体器官移植条例》）。与这些国家相比，我国生命科技立法的滞后与欠缺是不言自明的，而这一点直接影响和制约了我国在该方面的冲突法的发展，并极大地影响了我国对相关法律关系尤其是相关涉外民事法律关系的调整。例如，假如某一美国人A在我国脑死，而其生前已决定将其肾脏捐献给其在中国因尿毒症而饱受痛苦的好友B，那么，在目前我国尚未承认脑死亡标准的情况下，可否适用美国法准许有关医疗单位从该脑死者A身上摘取肾脏用于器官移植以拯救B呢？对这类问题，我国现有的冲突法规则显然还没有加以规定。

此外，我国生命科技立法的内容多偏重于行政规制，缺少民事调整。这作为我国生命科技法的另一个缺陷，也影响了我国对相关涉外民事关系的调整。以人工辅助生殖技术所带来的婚姻家庭关系的民事调整为例，我国《民法通则》并没有对这方面的问题作出任何规定，而新修改的《婚姻法》对此也没有涉及。1991年7月，最高人民法院在关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位应如何确定的司法解释中也仅仅是作了一个简要说明，“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精的，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女。”然而，随着我国人工辅助生殖技术的进一步发展以及由此而引发的一系列新的法律问题尤其是涉外法律问题的增多，仅此一项简单的司法解释显然是远远不够的。目前，我国已经加入WTO，对外民事交往已经越来越多，随着这些交往的日渐深入，我国势必会遇到大量诸如死亡判定、器官捐献、亲子关系的认定、涉外继承等涉及生命科技应用的涉外民事纠纷，由于我国在生命科技立法的理论研究方面比较落后，制定有关生命科技问题的比较完善的民事立法在短时期内尚不具备可行性，从而使得我国完善本国民法中的国际私法规则特别是冲突法规则，并通过这些冲突法规则的指引和借助其他国家的相关民事法律规定，使有关的涉外民事问题得到圆满解决，成为当前我国冲突法所面临的一个相对最为理性的选择。

二、我国国际私法的健全与完善

生命科技问题尤其是现代生命科技问题给国际私法带来的诸种挑战，使得尽快完善我国的相关国际私法规则，以实现对相关涉外生命科技民事活动的冲突法调整，成为一项重要而务实的工作。而事实上，笔者以为，当前我国调整生命科技问题之国际私法规则所显现出来不足恰恰是我国国际私法整体缺陷的一个影射。在这种背景下，要完善我国生命科技方面的国际私法规则，其前提必然是首先健全和完善我国的国际私法体系与内容。的命科技问题对相关涉外生命科技民事活动的法律调整，成为一项紧迫而

（一）健全和完善我国国际私法的必要性与可行性分析

1. 健全和完善我国国际私法的必要性

首先，健全和完善我国国际私法是加深我国对外民商事交往的需要。国际私法是一国执行对外政策以维护其国家利益的重要工具之一，是一国与他国广泛开展国际民商事交往的需要。当前，随着我国入世以来对外民商事交往活动的日益频繁，各种涉外民商事纠纷已经在实践中频繁发生，急需通过有关国际私法规则加以及时的调整。然而，迄今为止，我国的国际私法立法却还存在相当大的缺陷。其主要表现在于：迄今为止，我国不仅还没有一部正式的国际私法法典，就连分散在《民法通则》、《海商法》及《合同法》等立法中的冲突法规范也少得可怜，这使得很多新型的民事法律关系的调整都没有直接相对应的冲突法规则，存在着严重的“规则缺漏”现象，生命科技问题所引发的各种新型民事关系就是一个很好的例证。以器官移植所引生的民事法律关系为例。这是一种相对较为特殊的民事法律关系，其特殊性在于：传统民事法律关系只有两方主体，而这种民事法律关系中通常包括三方主体，即器官移植的供体（在人工器官移植的情况下则是人工器官的供应者）、器官移植的受体以及实施器官移植的医疗单位（或者是医师）。[8]

对于这种新型的民事法律关系，无论是我国《民法通则》，还是我国《合同法》，显然都还没有作出任何规定。冲突规范的稀少不但反映了冲突法在我国受重视的程度严重不足，也制约了我国私法对不断涌现的各种新型民事法律关系的调整。这在相当程度上妨碍了我国对外民商事交往的深入开展，不利于我国参与国际交流和国际竞争。从这一角度来说，健全和完善我国国际私法特别是冲突法是深化我国对外民商事交往的需要。

其次，健全和完善我国国际私法也是健全和完善我国整个法律体系的需要。冲突规范的数量稀少是我国国际私法规则的一个显见欠缺。除此之外，我国冲突法还存在诸多问题，例如规定笼统、不易于操作，规定过死等等。以我国《民法通则》关于侵权行为之债的法律规定为例，我国《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”这一规定是目前我国在处理涉外侵权之债的基本法律依据。然而，这一规定的弊病也是极其显见的。表现在：（1）侵权行为地包括侵权行为发生地和侵权结果发生地，在侵权行为发生地与侵权结果发生地不一致而这两地的法律规定又存在差异时，究竟应适用何地的法律呢？我国《民法通则》对此并没有给予明确且细致的规定。为此，1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第187条作了规定，该条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为发生地和侵权结果发生地，如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”这一规定无疑是我国《民法通则》第146条的细化，是相对于《民法通则》第146条之规定的一个进步。然而，相对于直接明确规定侵权行为应适用侵权行为发生地或侵权结果发生地而言，这一规定显然还是过于笼统的，而且，由法院来决定应适用何地的法律，容易造成法院对一方当事人的偏袒，不利于维护另一方当事人的利益，与司法公正会产生一定程度的背离。（2）“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理”实际上是放弃了我国对某些涉外民事案件的管辖权，不利于维护我国的国家利益。因为，假如一行为在我国不被认为是侵权行为而在另一国家被认定为是侵权行为的，则外国法院就对该案件享有管辖权，并且可据此规定而排斥我国法院的管辖而可能作出不利于我国公民或法人的裁判。这显然不利于维护我国的国家利益。（3）随着现代科学技术的发展，传统侵权行为之债的内容与范围已经发生了很大的变化，出现了一些新的侵权行为之债。它们与一般的侵权行为之债不同，因此不能套用一般侵权行为之债的法律适用原则，例如公路交通中的侵权行为之债、发生在公海上的侵权行为之债、发生在空中的侵权行为之债以及产品责任方面的侵权行为之债（如因生产、销售人工机械器官引发的侵权行为之债、使用血液制品引发的侵权之债等等）等就都属此类，它们有着特殊的法律适用原则。[9]而对于这些特殊侵权行为之债的法律适用问题以及无因管理之债与不当得利之债的法律适用问题，我国却迄今还没有明文法律规定。在依法治国的基本理念已经深入到人们日常生活之中的情况下，这无疑为司法机关处理相关涉外法律关系增加了难度。可见，健全与完善我国的国际私法也是健全和完善我国整个法律体系以实现依法治国的需要。

2. 健全和完善我国国际私法的可行性

当前，我国国际私法理论界对我国国际私法的健全与完善的问题已经相当重视，并已经为之做了大量比较富有实效的工作，例如发表理论著述、组织有关的理论研讨会等等。尤其值得一提的是，在国内众多国际私法学者的共同努力下，中国国际私法学会还专门编写了一本《中国国际私法示范法》（法律出版社2000年版），比较详细和完善地设计了我国国际私法的未来框架。这些都表明，健全和完善我国国际私法的前期理论探究和立法设计工作已经基本成型，我国国际私法的健全与完善已经具备了现实可行性。在这种情况下，立法者应当正视我国国际私法健全与完善的必要性与可行性，尽快制定国际私法法典，加促我国国际私法并尤其是冲突法的健全与完善。

（二）健全和完善我国国际私法的对策建议

针对当前我国国际私法规则所显现出来的上述种种弊病，笔者认为，我国应当采取有针对性的立法策略，逐步健全和完善我国的国际私法。具体来说，应当做好以下几个方面的具体工作：

首先，应制定一部专门的国际私法法典。该法典的制定可以以国际私法学会所编的《中国国际私法示范法》为蓝本，并充分利用该《示范法》的现有框架和体系。例如，应根据涉外侵权行为关系的法律调整、涉外知识产权关系的法律调整、涉外物权关系的法律调整、涉外生命科技关系的法律调整、涉外婚姻家庭关系及继承关系的法律调整等，分别设立冲突法专章，对有关的涉外民商事关系进行分类调整；应设总则与分则两部分等等。这样不仅可以节约立法的研究投入，减少立法成本，而且有利于加快我国国际私法健全与完善的步伐，防止我国国际私法规则自身的矛盾与冲突。

其次，应适应国际私法趋同化的趋势，参照国际相关立法和国际惯例。当前，经济全球化已成为世界经济发展的最显著特征之一，经济全球化推动了各国国际私法的趋同化，各国为了更好地参与经济全球化以分享由此而带来的各种利益，纷纷调整本国的国际私法规则，使其日渐向符合相关国际立法和国际惯例的方向迈进。国际私法作为我国执行对外政策的一个重要手段，应服从和服务于我国参与经济全球化的实际需要。为此，在今后我国国际私法的立法过程中，应更多地参照国际立法与国际惯例，使我国的国际私法规则更多地吸收国际立法与国际惯例中统一实体法方面的那些内容，更好地适应我国对外开放的需要。

再次，针对我国现有国际私法尤其是冲突法的弊病和不足，采取相应的措施加以弥补。例如，应增加我国冲突法的数量，使之更好地服务于我国对外民商事交往的需要；应细化某些冲突规范（如前文所述的侵权行为之债的冲突规范），提高现有冲突规范的可操作性；对现有冲突规范没有明确涉及的内容，如本文所重点论及的、因生命科技问题所引发的一些新问题，包括脑死亡判定、器官捐献或遗体捐献、试管婴儿、基因治疗、变性等，应作出明确规定，包括加强有关司法解释；等等。这些都是完善我国现有国际私法尤其是冲突法所必须要做的一些必要工作。

[①] 

生命法，是指由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的，旨在调整围绕人体及与人的生命健康密切相关的其他生命体的生存与灭亡而产生的社会关系的法律规范的总称。它是一个以传统医疗卫生法为底座，以现代生命科技法为前沿，其触角广泛伸向民法、刑法、行政法、环境保护法、知识产权法乃至国际法等众多部门法的综合性法律体系（参见刘长秋：《中国生命法学研究的现状与问题》，（政治与法律）2008年第6期）。显然，就生命法与生命科技法的关系而言，后者是前者的一部分。

[②] 有关此类案例，可参见虫明满编：《人的生命与法律》（陆庆胜摘译），载《政治与法律》1997年第3期。

[1] 刘长秋.生命伦理法律化研究[J].浙江学刊, 2008（3）.

[2] 倪正茂.生命法学研究略论[J].政治与法律，1997（3）.

[3] 于辉,徐涵.基因工程与国际生物安全规范[C].中国国际法年刊（1997）, 北京:法律出版社, 1999.P71~105.

[4] [美]斯科特·伯里斯,申卫星.中国卫生法前沿问题研究[M], 北京:北京大学出版社, 2005.P186~244.

[5] 郭自力.生物医学的法律和伦理问题[M], 北京:北京大学出版社, 2002.P239.

[6] 徐国栋.体外受精胎胚的法律地位研究[J].法制与社会发展, 2005（5） .

[7] 赵卯生等.医学法学概论[M], 北京:中国物资出版社, 2003.P358.

[8] 刘长秋.器官移植法研究[M], 北京:法律出版社, 2005. P41.

[9] 章尚锦.国际私法[M],北京:中国人民大学出版社, 2000.P180.