作者：西南政法大学国际法学院教授 博士生导师 刘想树，出处：《现代法学》2012年3期　　

【内容提要】最密切联系精神是现代化的冲突法立法之特质。我国《涉外民事关系法律适用法》将最密切联系规则仅定位为兜底救济规则，其内因包括我国强调立法、控制司法的大陆法系传统，冲突规范的硬性约束，涉外司法的划一要求，法律适用的稳健考虑，以及司法任务的简化。但由此也导致无法优化选法结果、无法缓解制度缺陷、无法矫正不当管辖，以及无法调整涉外识别等功能残缺。应尝试通过司法能动的原则化方案，参鉴欧盟最新立法，把最密切联系规则激活成为理性实施我国国际私法的灵魂力量。

【关键词】冲突法/最密切联系/原则/司法

　　冲突法的现代化及其程度可以从其对最密切联系精神的汲取程度得以确证。事实上，法律选择中的最密切联系考虑并非晚自Babcock v. Jacksons案以降[1]，其源头甚至可追溯至冲突法诞生之时，只不过在早期阶段先民们通过种种形式化的指引标志来朴素地表达法律选择的最密切联系要求。①及至时下，最密切联系终在大陆法系的形式规则与英美法系的公平考虑之间实现了观念上的兼容，在欧美的晚近立法及司法实践中均得到确认。我国《涉外民事关系法律适用法》本可利用其后发优势，将最密切联系规则提升为我国涉外民事立法与司法的拱心石，但该立法表达却有将其贬至边缘状态的倾向，从而表现出反现代化的特征，值得反思。

　　一、最密切联系的立法定位

　　《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款对最密切联系规则采取如下规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”该规定赋予最密切联系规则以兜底救济的地位，也因此将其排除在涉外民事关系法律适用的基本原则之外。

　　(一)最密切联系兜底

　　在冲突法的应用中，需要兜底救济的情形主要有二：其一，对某一涉外民商事关系或者其中之问题无相应之冲突规范；其二，尽管存在相应的冲突规范，但冲突规范所指向的外国法因种种原因不能适用，或者无法可依。在《涉外民事关系法律适用法》中，最密切联系的兜底救济仅限于第一种，而不包括第二种情形。

　　从该法第2条第2款的直接规定来看，最密切联系规则只有在该法及其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的时候才发挥作用。这就表明，当该法及其他法律在立法规定层面存在相关的冲突规范时，最密切联系规则不得适用，不论该冲突规范是否能够最终确定具体的准据法，也不论该准据法是否能够被查明和被适用。无法可依且不能通过最密切联系规则进行救济的情形有二：第一，冲突规范所指向的法律与我国公共秩序相违背，该法被排除后并不以最密切联系之规则进行救济，而是径直适用我国立法；第二，冲突规范所指向的外国法，人民法院、仲裁机构或者行政机构、当事人无法查明或者该法没有规定的，此时也不援引最密切联系规则予以救济，仍然直接适用我国立法。②

　　由此看来，《涉外民事关系法律适用法》的兜底救济有两种法律适用规则：一是最密切联系规则，二是法院地法规则。在该法的体制下，最密切联系规则不仅是兜底规则，而且只是其中的一种兜底救济规则。

　　(二)兜底规则不是基本原则

　　最密切联系规则的兜底救济性质决定了该规则不是《涉外民事关系法律适用法》的基本原则，因为它不符合基本原则的基本特征。从法理角度看，一项规则要上升为基本原则，必须满足三个方面的品质要求：适用于所有领域；贯穿始终；构成该法的制度支撑。最密切联系规则的兜底功能内在地限制了其上升为基本原则的可能。

　　首先，基本原则必须能够积极适用于一法律部门的所有领域。兜底规则虽然在理论上也能够适用于涉外民事关系法律适用的所有领域，但它是在消极层面发挥作用的。也就是说，从逻辑上讲，只要这些领域没有法律适用之规定，作为兜底规则的最密切联系规则就是可以援引适用的规则。然而，随着我国涉外民事立法的完善和精进，冲突规范日趋体系化和系统化，缺乏冲突规范调整的领域日益减少，这就在很多领域排除了最密切联系规则的兜底救济功能。

　　其次，基本原则必须是贯穿始终的规范。基本原则不仅统摄一部立法的精气神，而且还驾驭整部立法的规则表达和技术结构。从我国《涉外民事关系法律适用法》的精神和规则来看，最密切联系的精义得到确认，但尚不至于此，其间还包括对弱者利益保护、司法任务的简化、意思自治等价值取向的偏重。

　　最后，基本原则必须是贯穿整部立法的中心线索和建构整部立法的龙骨。综观我国涉外民事立法，最密切联系规则只是其中一些规则的立法根据，远未成为整部立法的制定基础。该法对此规定得很清楚，它只是将最密切联系规则作为无法可依时的补充规则而已，并无意将之提升至法律基本原则的地位。

　　二、立法定位的因由探究

　　我国涉外民事立法不将最密切联系定位为法律适用的基本原则，而仅将其作为无法可依时的兜底补充规则，这种立法定位有其历史基础，也符合我国司法惯性。总结而言，主因有五：

　　(一)大陆法系的司法传统

　　我国法系归属更多地具有大陆法系的特质。大陆法系一贯强调和突出立法的优先和尊崇地位，而要求司法机构严格依法运作。司法机构要严格地依法运作，就需要在立法方面得到更明晰的指导，从而对立法提出了全面和具体化的要求。易言之，如果立法过于疏漏或者抽象，就无法保证司法的规矩运作，进而要么为司法预留过大的能动空间，要么会让司法机构因缺乏具体的指导而无所适从。大陆法系的此种“全能的立法、服从的司法”模式，表现在冲突法的立法层面，就是要尽可能地限制弹性模糊的规则之采用，而尽量启用明确具体的冲突规则。最密切联系规则无疑是一种弹性规则，其运用不可避免地需要法官的能动参与，如果将之提升为冲突法的基本立法原则，也就是给予法官极大的授权来裁决案件。如此表现出来的司法过程就会是典型的判例法系的风格，不再是全能的立法和服从的司法，而转变成为能动的司法和顺从的立法。

　　(二)冲突规范的硬性约束

　　在所有法律的司法应用中，冲突法是最脆弱的法律部门，因为有关冲突规范的全部运用制度都可以在转念之间变成为颠覆冲突规范、修改冲突规范正常指向的“奇技淫巧”。③诸如识别、反致、法律规避禁止、公共秩序保留和外国法的查明等制度，都被公认为是法官适用法院地法的“逃避机巧(escape device)”[2]，而这些制度作为运用冲突规范的必须制度，也就表明冲突规范被滥用、适用法院地法的趋势内在地不可避免。国内人士的抽样调查表明，我国法院在涉外司法实践中，适用中国法的概率平均在97％左右。④此种司法实践完全应了艾伦茨威格的断言：只要适用了法院地法，就说明法院是在凭借传统冲突法中的各种制度来努力达到适用法院地法基本原则的目的[3]。在法官本已丰富的规避措施中，如果再将最密切联系规则提升到冲突法的原则地位，允许法官按照最密切联系的精神来理解、解释、修正各种冲突规范，那将进一步削弱冲突规范对司法者的约束力量。因此，我国涉外民事立法将最密切联系规则明确限定在兜底救济的范围之内，禁止按照最密切联系的精神或者更密切联系的实质修正手法来干扰冲突规范的客观指向。

　　(三)涉外司法的划一要求

　　最密切联系规则的出世被公认为是对萨维尼规则体系的否定之否定[4]，为萨维尼刚性的法律关系本座说注入柔性因素。二者在价值取向上具有质性差异：萨维尼体系是通过规范的刚性来追求法律适用大一统的目标，确保涉外司法的划一性；最密切联系规则更注重个案差异，强调案件法律适用的合理化。综观我国《涉外民事关系法律适用法》，贯穿其中的立场非常明显，那便是尽可能地采取刚性的客观连接点，限制法律适用过程中的不确定性因素，以实现涉外司法的一致性。这可以从该法的学者建议稿与正式立法文本的比较之中见出端倪。

　　学者建议稿第6条有关“适用更适当的法律”的规定，原本是将最密切联系规则提升为法律适用的基本原则，要求按照实质重于形式的方式对所有冲突规范指向的结果通过最密切联系精神予以矫正，只要“本法规定应当适用的法律与涉外民事关系联系并不密切，而明显地与另一法律有更为密切的联系，可以作为例外适用该另一法律……”⑤在提交给十一届全国人大常委第十六次会议的审议稿中，该条被修改为第3条：“涉外民事关系适用的法律，应当与涉外民事关系有最密切联系。”在该法的正式法律文本中，则将其从基本原则更改为兜底补充规则。立法方面的变动显然是为了限制涉外司法过程中的不确定性，提高法律适用的一致性。

　　(四)法律适用的稳健考虑

　　将最密切联系规则作为补充规则，也是出于为当事人提供法律适用的可预期性、营造司法安全感的考虑。冲突法作为一种间接调整方法，本已经为法律的确定、当事人权利义务之裁决设置了许多不测因素，为尽可能地消除这些不测因素对当事人预期的消极影响，提升法律适用的透明度，就需要对冲突规范在构造品质上进行调整。刚性冲突规范能够为当事人带来更可信赖的前瞻性，冲突规范的软化则会进一步加剧选法中的“意外”程度，从而严重影响法律关系当事人对涉外民商事交往参与的积极性。相对于最密切联系规则为他们所承诺的“看不透”的个案公正而言，当事人更愿意立足于刚性规范来实现法律适用中的透明性，对自己的行为进行稳健调整。安全是当事人的第一需要，看得见的结果总是要比看不见的公平更让当事人具有安全感。

　　(五)司法任务的有效简化

　　最密切联系规则的应用还对法官提出了极高的要求，需要法官具有很高的法律素养。在判断最密切联系的标准问题上，至少需要考虑质和量两方面的因素，对量的考虑较为简单，但对质的评价则要求甚高。如果法官缺乏自制力，就难以抗拒法院地法的诱惑，从而就可能通过滥用对连接因素的质的评价之方式来排除本应适用的最密切联系的法律。如果法官缺乏足够高的法律素养，也可能形式化地评价连接因素的质性，从而导致最密切联系规则的不真适用。相反，如果冲突规范广泛采用客观连接点，就可以降低涉外司法的难度，实现涉外司法任务的简化。我国涉外民事立法考虑到了立法与司法之间的紧张关系，在立法方面尽可能地采取便利司法的规范构造，除了极少数几条具有弹性因素的选法规则之外，几乎都是采取单一、客观的连接因素作为找法的依据。可以认为，我国涉外民事立法在选法环节的难度被降至最低，涉外司法的惟一难度集中在选法之后对外国法的查明、理解和适用之上。这当是立法者将最密切联系规则定位为兜底补充规则的现实原因。

　　三、立法定位的功能残缺

　　尽管最密切联系规则因其弹性而可能对法律适用的一致性、司法任务的简化、法律适用的可预期性等带来消极影响，但也正因为其弹性品质为案件法律适用的个案调整带来了可能，有利于涉外案件法律适用的合理化。我国涉外民事立法将之定位为兜底补充规则，也就在相应层面丧失了其作为原则性规范的积极优势。具言之，作为兜底规则而非基本原则的最密切联系规则，在我国涉外民事关系的调整方面将表现出如下功能缺失：

　　(一)无法优化选法结果

　　必须承认，不论如何改进冲突规范的立法质量，其作为间接调整规范，始终存在法律选择上的盲目性，差别只在程度而已。也就是说，通过冲突规范的涉外民事治理，始终更接近于冲突正义而在案件的实质正义方面有所缺憾。这尤其适用于对萨维尼规则体系的评价。毋庸置疑萨维尼对选法结果的实质正义之考虑，但他通过精心选择的“本座”而力图将冲突正义与实质正义兼容于其中的努力，终究还是被柯里以夸张的革命方式进行了无情的批判。但是，完全走无规则的道路也不是理想的道路，有法官便将现代美国冲突法描述为“名副其实的危险地带，于其中，如果能够确定法律，将会由于法官‘老练的猜测’(informed guess)导致在每个案件中不是存在‘行动的规则’，而只是陷入混沌的领域”⑥。因此，一种更为稳健的兼容方案乃是“最密切联系优化下的萨维尼体系”，即采用萨维尼的硬性冲突规范以为涉外民事治理提供依法治理的框架，再在其基础之上加以最密切联系原则的实质优化。这种方案已经为诸多国家或者区域的冲突法立法所采用，它虽非完美的规则，但它很可能是次完美的规则，也就是没有比之更好但并不完美的规则。里斯敏锐地指出：“失败的风险不会阻止在冲突法中制定规则的努力……无论何时都存在如下信仰的良好基础，即设定规则将在大多数情况下产生好的结果……完美不适合于这个世界。”[5]但是，我国涉外民事立法一方面继续走萨维尼式的划一、硬性的路线，另一方面却并未将最密切联系规则提升为实质优化调整的基本原则，这就使美国冲突法革命所提出的那些批判萨维尼规则体系所存在的瑕疵未经任何调整地依然残留在我国立法之中。简言之，我国涉外民事立法仍然走在前美国冲突法革命的基调之中，对美国冲突法革命的积极成果并未进行有效汲取。

　　(二)无法缓解制度缺陷

　　冲突规范的运用需要识别、法律规避禁止、公共秩序保留和外国法查明等制度予以支持，但这些制度本身也可能存在缺陷，如果缺乏最密切联系的原则性指导，这些制度缺陷不能得到缓解。对于我国涉外民事立法而言，识别和禁止法律规避两种制度尤其需要得到最密切联系的原则性支持。

　　1.无法缓解识别不能

　　识别是基于不同国家的不同法律观念而造成的冲突。但识别的冲突也包括积极冲突和消极冲突两种类型：针对同一法律关系或者法律事实，在一国法律上定性为A，在另一国法律上定性为B，这是一种积极冲突，相关国家立法都对之作出了法律定性；但是，还存在另外一种消极冲突类型，即在一国法律上定性为A，另一国法律却根本不将之视为法律事实，不会引起法律关系的产生、变更或者终止，而只是属于道德调整的范畴。例如，假设两个X国同性公民构成X国法上同性伴侣关系，因工作原因二人移居Y国，并在Y国购置有不动产等财产。现该两公民就财产分割产生争议，一方诉诸不动产所在地的Y国法院，主张按照同性伴侣关系分割财产。Y国只承认异性婚，其立法并无同性伴侣和同性婚之规定。此时，Y国法院如果只是单一地按照法院地法进行识别，将会因该关系不属于法律关系而驳回当事人的起诉。事实上，如果将最密切联系规则提升为涉外民事治理的基本原则，法院就可以克服此种识别不能的情形，而按照作为准据法的最密切联系地法即X国法作为识别的依据，并最终适用X国法裁决案件，其结果将为两国及争议双方当事人所共同接受。

　　在我国涉外民事立法的框架下，法官完全可能遭遇此种可能。根据《涉外民事关系法律适用法》第8条之规定，涉外民事关系的定性只是适用法院地法，而按照我国法律观念，是无法识别同性伴侣关系的，这些问题只是属于纯粹的道德问题，与我国法律无关。与此同时，尽管我国《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款规定了最密切联系兜底，但该款显然只是针对属于法律关系且我国没有规定相应冲突规范的情形，因此，产生于同性伴侣的争议，无法通过该款的兜底救济功能予以解决。不仅如此，最密切联系的兜底功能只是针对冲突规范缺失的救济，但并不救济冲突规范适用制度的缺陷。相反，如果将最密切联系规则提升到涉外民事立法的基本原则地位，包括冲突规范本身及作为其适用制度的识别具有的缺陷均可得到有效缓解。

　　2.无法限制法律规避

　　法律规避是由于涉外民事关系当事人通过制造或者改变连接点的事实因素而改变冲突规范的事实指向，使本不应得以适用的法律得到适用，而使本应适用的法律得不到适用的情形。当事人进行法律规避的难易程度将会影响规避的产生规模，较低的成本会激励当事人规避法律，较高的成本则会遏制当事人的法律规避行为。影响法律规避成本高低的重要因素，是冲突规范连接点事实因素的可改变程度。在依赖单一且易变更的连接点确定准据法的冲突法体制下，当事人就会由于规避成本低而趋向于通过规避来趋利避害；反之，则会冷却当事人的规避企图。因此，限制当事人进行法律规避的一条有效措施，便是通过选法根据的复合化和复杂化来提高当事人的规避成本，从而控制法律规避。最密切联系地就是现有冲突规范所有连接点中变动成本最高甚至几乎无法变动的连接因素，将最密切联系规则提升为法律适用的基本原则，指导各具体冲突规范的适用，并在必要时通过选法的实质修正，就可以有效降低当事人的法律规避。

　　我国涉外民事立法几乎普遍采用单一连接点作为选法的根据，在这些连接点中，最普遍的包括经常居住地、行为地、登记地、物之所在地、国籍国等，而这些连接点都属于易变更的动态连接点或者易挑选的动态连接点。这就为当事人的法律规避提供了丰富的可能空间。立法者偏爱这些连接因素很可能是出于对司法简化的考虑，但他们可能没有意识到，在给予司法者便利的同时，也为当事人带来了规避法律的便利。尽管《涉外民事关系法律适用法》第4条通过引入强制性规范的直接适用方式来禁止当事人规避法律，但一方面，该限制措施只能禁止规避我国强行法的行为，而对规避外围强行法的行为无法禁止，对内外国法及规避行为相对人造成了不公平的对待；另一方面，该限制措施也不是针对法律规避的积极预防，无助于对法律规避的事前排除。但只要将最密切联系规则提升为法律适用的基本原则，就可以实现法律规避的双边限制，既对规避本国强行法的行为进行限制，也对规避外国强行法的行为进行限制，体现了法律规避限制的中立性[6]。在该原则的指导下，也提高了当事人规避法律的难度，当事人不再可能只是简单、便利且低成本地通过改变或者制造一个或几个连接点的事实因素就可以进行法律规避。例如，就鲍富莱蒙案来说，其妃只是简单地改变了自己的国籍和住所，就改变了冲突规范的事实指向从而完成了法律规避；但如果德国有关涉外离婚的立法不是按照这些连接点，而是按照最密切联系规则确定准据法，或者根据最密切联系原则进行实质性修正，则鲍富莱蒙王妃就不可能实现其法律规避目的。

　　3.无法矫正不当管辖

　　英美法系将管辖权与法律适用关联在一起进行考虑是富有意义的，管辖权不仅逻辑地优先于法律适用，而且还逻辑地制约着法律适用。这就意味着，任何分割二者单独考虑的进路都不是直面问题的真正态度。管辖权的适当与否将会传递到法律适用之上，进而影响法律适用的得当与否。这就表明，不论冲突规范规定得如何优秀，管辖权的不当行使将会颠覆冲突规范立法的全部努力。特别是对于包括中国在内的那些有单纯扩张涉外管辖倾向而不究其方便与否的国家而言，其管辖机制的瑕疵更会影响到具体案件的法律选择结果及其法律适用效果。有效抵消管辖不当而对法律选择结果的消极影响的矫正方法之一，便是引入最密切联系原则的实质修正。如此一来，涉外管辖上可能存在的瑕疵就不会过于敏感地左右案件处理结论，或者说，最密切联系原则的实质修正功能稀释了涉外不当管辖的负面影响。

　　4.无法调整涉外识别

　　国际私法与国内私法之间存在着逻辑分工：但凡属于国内民事关系者，概由国内私法进行调整；但凡属于涉外民事关系者，概由国际私法进行调整。鉴此，某一民事关系是否具有涉外性，在法律适用意义上具有先决意义。在国际私法中，有许多判断准则来识别民事关系的涉外性，我国现行涉外性的判断准则规定在最高人民法院颁发的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第207条第1款之中，该条采取的是法律关系要素分析法，即只要民事关系的主体、标的物及法律事实与外国相关联的，该民事关系均为涉外民事关系。要素分析法固然客观易规范、简便易操作，但它同样具有潜在的瑕疵，即它对于偶然涉外与当事人的人为涉外缺乏调整措施[7]，可能导致后续冲突规范的选法结果出现形式化或者荒谬化的现象；如果冲突规范自身存在客观、刚性和单一的特点，更是如此。

　　首先，偶然涉外的情形是指那些其法律关系的构成之中只有一个或者两个因素偶然地涉及外法域，而其他全部或者绝大多数因素都高度集中在另一法域的情形，典型如国际私法中巴贝科克诉杰克逊案。在该案中，只有一个因素即事故发生地位于加拿大的安大略省，其他所有因素都集中在美国纽约州。从要素分析的角度看，该法律关系属于涉外民事关系，因此应通过冲突规范进行调整。凑巧的是，该冲突规范的选法根据即连接点却正好是其偶然涉外的因素，这就使案件的法律适用发生了大多数人看来不能接受的现象，并据此引发了美国冲突法上的革命。学术界及司法界一般将此种法律适用的荒谬结果归责于萨维尼式的冲突规范的形而上学和僵硬单一，但笔者认为，同样值得反思的，是涉外民事关系的识别方法。当然，如果冲突规范构造得足够“灵巧(smart)”[1]425，也是可以救济民事关系涉外性的识别瑕疵的。最密切联系规则或者原则化了的最密切联系，就是此种灵巧方案之一。换言之，不论如何识别涉外性，也不论其识别准则是否妥当，只要对冲突规范的选法结果进行最密切联系原则的实质修正，或者直接按照最密切联系规则进行选法，就会将涉外性的识别不当完全抵消。

　　其次，当事人还可能人为地变换民事关系的涉外性。当事人的法律规避不仅可以较为明显地直接表现在对冲突规范连接点事实因素的动用上，而且还可以非常隐蔽地通过变换民事关系的国内性与涉外性来更根本地予以实施。例如，国籍、住所在同一法域的当事人就位于本法域内的标的物达成买卖协议，在正常情况下，该双方当事人一般会在本法域签订并履行合同，因而从要素分析的角度看，该合同为一国内合同并由国内私法调整。但当事人为了进行法律选择，完全可以通过在外法域缔结或者履行合同，或者将标的物转移出境外而将该民事关系从国内转变成为涉外，进而通过国际私法规则进行调整。在鲍富莱蒙案件中，就存在着双重法律规避：首先是涉外规避，即王妃与鲍富莱蒙之间的离婚本来是一个典型的国内离婚关系，王妃通过在德国取得住所和国籍的方式，将该离婚关系转变成为涉外离婚关系；然后才是利用冲突规范连接点事实因素的变动实现离婚规避。在该案中，王妃改变住所和国籍的行为具有双重规避效果，既造成了民事关系的涉外，又造成了连接点事实因素的变动，一举两得从而有效地实现了法律规避。同样的，如果在法律适用环节引入最密切联系的考虑或者实质修正，此种人为涉外性也仍然能够得到规控。

　　我国涉外民事立法并没有对涉外性的判断提出新的规则，上述司法解释中存在的要素分析法预期具有持续有效性。由于该识别规则无法有效防范偶然涉外和人为涉外的情形，冲突规范的适用将可能放大这些情形下法律适用结果的悖谬性，在无法实质性调整该识别规则的情况下，只能通过调整冲突规范的品质予以合理化。在无法全面修改冲突规范的前提下，有效的替补措施便是将最密切联系原则化，对涉外性的不当识别进行事后补救。

　　四、通过司法能动的原则化

　　我国涉外民事立法的诸多具体规则都体现了最密切联系的精神，广泛采用的共同经常居所地、共同国籍国等连接点，便是其存在的证据。但毕竟从立法角度看，最密切联系规则已经明确地被立法者定位为兜底补充规则，这就意味着要在短期内从立法上重新进行调整或者修改是不现实的奢望。而且，从立法历程来看，我国立法者不愿意将该规则提升为原则的态度是非常鲜明的。在学术建议稿第6条第1款中，就已经设定了最密切联系原则，该款规定：“根据所有情况，本法规定应当适用的法律与涉外民事关系联系并不密切，而明显地与另一法律有更为密切的联系，可以作为例外适用该另一法律，但当事人选择法律的除外。”⑦十一届全国人大常委会第十六次会议审议稿第3条分两款强化规定了最密切联系的基本原则与兜底规则的双重地位。这种建议态度无疑是与冲突法当代最新发展的趋势相吻合的，在欧盟晚近的冲突法立法即《罗马条例I》、《罗马条例II》之中均确认了类似原则。⑧但在正式立法之中，可能是出于划一司法等方面的考虑，原则化的最密切联系条款被删除，而只保留了作为兜底规则的最密切联系条款。因此，当下务实的态度应当是在正视此种定位的前提下，通过司法的能动性来变通把握最密切联系的法律定位，这便是本文所提倡的“通过司法能动的原则化”方案。

　　(一)司法能动方案的可操作性

　　此种方案具有相当大的可操作性，原因如下：第一，我国涉外民事立法中既有直接确认最密切联系规则的地方，也有间接确认该规则的地方，在这些方面运用最密切联系规则没有任何障碍；第二，即便在其他那些立法明确、连接点单一的冲突规范的运用上，由于其适用总免不了通过识别对其范围和系属进行解释，因此，可通过识别的解释路径渗透入最密切联系的考虑；第三，在既往的司法实践中，已经出现过类似的司法解释，如在最高人民法院2007年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条第3款中，就有更密切联系实质修正的规定⑨，最高人民法院可延续此种优势司法经验和司法惯性，实质推行最密切联系的原则化。

　　应当指出，这只是理性司法下的理想状态，我国立法者之所以不愿意将最密切联系提升为法律适用的基本原则，很可能是出于防范我国司法系统在涉外司法中滥用该原则而排除外国法适用、不尊重当事人法律适用预期的恶劣倾向。就此而言，最密切联系规则的确不应原则化。但这种考虑更多的是实用效果上而非逻辑上的考虑，立法者如果出于此种担忧而始终不愿意给予司法者以自由裁量的空间，始终对司法者采取防范心理，涉外司法就始终无法成熟起来。成熟的司法通常需要以其短暂的不成熟实践为磨炼期，我国涉外司法已经伴随改革开放政策的施行而度过了其朴素的野性阶段。我们有充分理由相信，在最高人民法院的统一司法规范下，最密切联系精神通过司法能动的原则化是激活我国涉外民事立法理性实施的灵魂力量。⑩进一步的问题是：最高人民法院应当如何进行司法规范，才能既维持司法规范的刚性，又不因规范的刚性而禁锢司法因应实践之鲜活需要，特别是尊重最密切联系原则自身生命力之主张而能给予其生存空间。

　　(二)域外经验之参鉴

　　1.参鉴欧美之抉择

　　谈及司法能动，似乎就难以兼得规范性，因为规范总是有滞缓司法能动的牵绊倾向。但是，如果从规范性与能动性之对峙视角来理解司法能动，可能就混淆了司法能动与司法盲动的概念。规范所要限制的是司法盲动。从根本意义上看，规范的本真功能之发挥恰恰需要司法能动。构建宽严相济的最密切联系司法能动方案，适切的参照范本应为欧盟立法而非英美实践，主因有二：

　　第一，我国既有的立法体制与司法机理走的是成文法系路线，立法而非判例是法律运作之体，判例而非立法则是法律运作之用。我国晚近司法实践与法学界日益强调判例的意义和价值，甚至主张复兴我国史上传统的经验司法，应当指出的是，此种思潮之涌动均有一个不言而喻的共识性前提，即它们皆是立足于现行成文法体制下的司法运作机理之不足而求完善之策的。如果只是激进地主张完全的经验司法，那就是对我国司法机理之反动；如果是在立足于现行司法基础之上，强调判例或经验的补善功效，则是对我国司法机制之现代化。以此为视角可以见出，以欧盟为代表的成文法系的判例倾向与以美国为代表的判例法系的成文法倾向都是在自身法体范围之内的改进运动。我国现有司法机理不可能完全推倒重来，这不只是因为革命之艰巨，而主要是因为在中国处境之下，现行司法模式在总体运行上要优越于判例司法。这就决定了与我国成文司法一脉相承的欧盟立法例才是我国构建宽严相济的司法能动方案的上善之策。

　　第二，欧盟立法例整合了英美判例法之合理实践经验，其立法例代表了晚近规范化的国际私法之最高立法成就。欧盟在国际私法领域的立法例已经渐成规模，并因为其立法时间的缘故而有荟萃欧美、继往开来的优势。在具体的立法方面，欧盟具有代表性的三个国际私法立法文件即《罗马条例I》、《罗马条例II》和《罗马条例III》都是在本世纪制定并实施的，其中关于合同之债的法律适用条例即《罗马条例I》制定于2008年6月(11)，关于非合同之债的法律适用条例即《罗马条例II》制定于2007年7月(12)，关于离婚及司法别居的法律适用条例即《罗马条例III》制定于2010年12月(13)，其立法内容、立法技巧在全球范围内都达到了成文法系迄今在该领域所能达到的最高成就。相对而言，英美法系、特别是美国司法判例之进化尚处在对冲突法革命之极端灵活性的反思与调整之中，不仅欧洲人认为现阶段是“美国冲突法运动的日落(the sunset of the American conflicts movement)”时期，而且美国人也自认：“的确，革命后的四十年正是观察其怎样结束的时期。是应该提出一种退出策略以巩固和保留革命成果，并将胜利转变成为成功的时候了。”[1]425在英美法系尚未整理出更优的立法文本或判例模式之前，欧盟立法例无疑是得天下之秀而为最者，堪为我国立法所效仿。

　　2.欧盟立法中最密切联系的原则化表达

　　欧盟法律适用的三条例在采用最密切联系规则时并不完全相同，据其立法条文可作如下概括：《罗马条例I》直接贯彻了最密切联系原则；《罗马条例III》间接体现了最密切联系原则；《罗马条例II》介于二者之间，但更接近于《罗马条例I》的做法。综合三条例，可总结其最密切联系的原则化表达有“前拉后拽”之特征，超越了最密切联系作为规则时的保守调整态度：

　　第一，最密切联系的“前拉”趋势。在欧盟三条例中，最密切联系不仅仅是作为意思自治的替代规则，而且业已“前拉”到意思自治的势力范围。作为法律适用领域中的一组搭配规则，“意思自治＋最密切联系”的做法堪称经典，最密切联系总是屈位于意思自治，在缺乏意思自治的前提下伺机发挥其调整作用。在此传统功能定位下，最密切联系只是一种补位规则，不足以称作法律适用的原则。欧盟三条例以不同的方式将最密切联系的规范功能提前至意思自治环节，对意思自治的选法功能起着必要的限制。首先，《罗马条例I》第3条在规定选择自由的同时，以最密切联系对其进行了两类限制。一是第3条第3款，该款规定：“与选法情势相关的所有其他因素处于所选法律所属国之外的其他国家的，当事人之选择不得违背后者法律中不许以约定背离之条款。”二是同条第4款，该款规定：“与选法时情势相关的所有其他因素位于一个或多个欧盟成员国内的，当事人所选之法非任何成员国立法的，其选择不得违背在受案成员国内实施，且不许以约定违背之欧盟法律条款。”这种立法方式一方面抑制了不受约束的意思自治规则之适用，另一方面则提升了最密切联系的地位，使涉外合同关系之准据法出现了杂合趋势：意思自治所选之法，加上最密切联系地法之中不得以约定贬损之法律条款。

　　《罗马条例II》第14条采取了与《罗马条例I》基本相同的立法方式，其第1款首先确认了非合同之债的意思自治规则，第2、3款随即对意思自治进行了最密切联系的限制。该条第2款规定：“如果与致害事实发生时之情势相关的所有因素均位于当事人所选法律所属国之外的另一国时，其选择不得违背后者立法中不得以协议贬损之法律条款。”第3款规定：“如果与致害事实发生时之情势相关的所有因素位于一个或多个欧盟成员国的，当事人所选、非属成员国法的法律不得违背受案成员国国内实施，且不得以协议贬损之欧盟法律条款。”

　　《罗马条例III》规范的是人身性的离婚及司法别居关系，它在引入意思自治的同时，也再次确认了最密切联系对意思自治的限制，不过此种“前拉”方式与《罗马条例I》、《罗马条例II》的做法不同，它是以间接方式确认的。该条例在确认意思自治之时，因应所规范关系的特殊属性而采取了附选法范围限制的意思自治，当事人只能在规定的范围之内选择法律。《罗马条例III》并没有直接抽象地要求此种选择必须限制在有密切联系的国家法律范围内，而是将最密切联系地法予以具体化，要求配偶双方在这些法律之中进行选择。该条例第5条第1款列示了当事人可以从中进行选择的四类法律：一是选法时共同惯常居所地法；二是最后共同惯常居所地法，只要选法时一方仍居住在该地；三是选法时配偶一方国籍国法；四是法院地法。此四类法律体现出了一种递减的最密切联系精神，选法范围上的限制因此可理解为是最密切联系对意思自治的“前拉”限制。

　　第二，最密切联系的“后拽”趋势。作为一种法律适用原则，最密切联系的规范功能不仅要向前延伸，而且必须向后拓展，实现法律关系的全程调整。欧盟三条例在继上述之“前拉”限制之后，还进一步对其进行“后拽”改造，最密切联系因此在应用范围上表现出真正的原则化属性。在“后拽”改造中，《罗马条例I》体现了最完善的立法技巧，表现为递进的三层次：其一，它首先以具体和概括两种方式对涉外合同采取了特征性履行法来实施最密切联系。该条例第4条第1款分类型具体列示了不同合同的最密切联系地法，包括货物买卖合同、服务合同、不动产相关合同、特许经营合同、分销合同、通过拍卖而签订的买卖合同等；第2款则对立法未规定的除外之合同及上述若干类型竞合的合同采取了概括的特征履行法，直接规定适用“影响合同特征履行的一方当事人惯常居所地法”。其二，它进一步规定了更密切联系实质修正的做法。该条第3款规定：“如果案情清楚显示，合同明显与上述两款所指向的国家之外的其他国家存在更密切联系的，其他国家的法律应予适用。”其三，该条第4款还为准据法确定不能时之法律适用规定了最密切联系的兜底救济，即“根据上述第1、2款不能确定合同准据法的，应适用最密切联系地国法”。此三层次以从具体到抽象、从一般到例外、从既有到兜底的方式，全面“后拽”了最密切联系的后续调整范围。

　　《罗马条例II》也以具体与抽象两种方式向后延展了最密切联系对非合同之债的调整。该条例第4条共3款对一般法律适用规则递进地进行了具体的和抽象的最密切联系之限制，其第1款规定适用损害发生地国法；但应受第2款所列示的共同惯常居所地法限制，即如果双方当事人在损害发生时具有共同惯常居所地的，应首先适用共同惯常居所地法；但如果案情显示，其外之国家与案件具有更密切联系的，则既不适用共同惯常居所地法，也不适用损害发生地法，而直接适用该更密切联系地法。此三类规则如果正序适用的话，应作如下表述：首先适用最密切联系地法；否则适用共同惯常居所地法；否则适用损害发生地法。事实上，不论是共同惯常居所地法还是损害发生地法，它们都可以被视为具体化了的、显得僵化的、可据实质重于形式的精神予以调整的最密切联系规则。

　　《罗马条例III》第8条以具体化的、递序式的方式规定了最密切联系。该条要求在当事人没有选择法律的情况下，首先适用起诉时双方惯常居所地法；其次适用至起诉时未超过1年且一方仍居住该处的最后共同惯常居所地法；再次适用起诉时配偶双方共同国籍国法；最后适用法院地法。

　　需要指出的是，尽管欧盟三条例从功能效果上看都的确泛化了最密切联系的范围而有将之提升为原则的态势，但三条例对最密切联系的确认方式还是存在一定的差异：《罗马条例I》是四级确认(选法限制＋未选法时具体及抽象的特征性履行法＋未选法时的实质调整＋兜底救济)；《罗马条例II》是三级确认(选法限制＋未选法时的具体列示＋未选法时的实质调整)，未确认其为兜底救济规则；《罗马条例III》是两级确认(选法限制＋未选法时的具体列示)，既未确认其为兜底救济规则，也未确认其为实质变更规则。此种差异表现出最密切联系在三条例中的地位具有弱化的趋势，造成此种差异的根由，则是因所针对的法律关系之不同而产生的。但在实质层面上看，它们都不拒绝而是以不同程度的积极姿态推进最密切联系的原则化。

　　(三)宽严相济的司法规范建议

　　我国《涉外民事关系法律适用法》在2011年4月1日正式生效施行，短期内已经不可能在正式立法之中调整有关最密切联系的定位，但接续历史、参鉴欧美，以继往开来的开放态度在司法领域实现静悄悄的改良，这既是现实可行的，也并不违反现有规定：一方面是因为该法因其粗放性而具有兼容开放的空间；另一方面必须承认，该法的确在事实而非文字层面表述着最密切联系的精神，它是隐匿在僵死的文字下面的灵动的法魂。本文建议有规范的能动司法，参鉴欧盟三条例的做法，对我国现有立法中的第2、3条进行整合。第2条确认了最密切联系的兜底救济功效；第3条确认了意思自治规则。在此基础之上，可作如下司法规范：

　　第一，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律(意思自治，现法第3条)；

　　第二，如果与案件相关的情势清楚显示，案件所有要素位于所选之法所属国之外的其他国家或地区的，该国或地区法律中不许以协议变更的法律条款应予适用(意思自治中的限制，最密切联系的“前拉”效应)；

　　第三，如果与案件相关的情势清楚显示，依本法所选法律所属国之外的另一国或地区与案件有更密切联系的，应适用该国或地区的法律，但当事人意思自治除外(选法后的实质变更，最密切联系的“后拽”效应)；

　　第四，本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定或者无法确定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律(最密切联系兜底，现法第2条第2款)。

　　此司法规范的表述具有这样几个优越性：首先，它充分整合了现法中离散的规定，调整后体现出严谨的逻辑层次，使它们得以逻辑化；其次，它在充分尊重意思自治的基础之上，借鉴欧盟三条例的做法，对最密切联系进行了“前拉后拽”的改造，一方面向前延伸，对明显有失偏颇的意思自治进行了最低限度的必要限制，另一方面则向后延展，对现有选法规定进行了最密切联系的实质调整，使它们得以合理化；最后，补全了兜底救济之情形，即不仅现有立法所规定的“法无规定”之情形可依最密切联系进行兜底调整，而且现有立法没有规定的“法虽有规定但无法确定”的情形也可依最密切联系进行兜底调整，避免了法院地法的过早介入。

　　注释：

　　①例如，根据Lewald的观点，早在公元前120－118年埃及所颁布的法令中，就已经涉及法律选择的问题，这些法令许可埃及人在埃及法院根据以埃及文字形成的合同对希腊人提起诉讼。语言成为直接选择法院、间接选择法律的连接因素。(参见：Friedrich K. Juenger. Choice of Law and Multistate Justice[M].London: Martinus Nijhoff Publishers, 1993: 7-8. )回头分析，这里面很难完全排除最密切联系精神的原始表达。

　　②《涉外民事关系法律适用法》第5条、第10条第2款。

　　③例如，从艾伦茨威格的角度看，识别制度被认为是“迷人的智力操练”，反致等制度的存在“在很大程度上是荒诞的”，法律规避禁止制度是“虚假的工具”。(参见：邓正来．美国现代国际私法流派[M].北京：中国政法大学出版社，2006: 141－149.)

　　④我国司法系统2008年的涉外案件中，适用中国法的概率为97％；2009年的概率也高达96.9％。(参见：黄进，等．2008年中国国际私法司法实践述评[G]//黄进，等．中国国际法与比较法年刊．北京：北京大学出版社，2009, (12)；黄进，等．2009年中国国际私法司法实践述评[G]//黄进，等．中国国际私法与比较法年刊．北京：北京大学出版社，2010, (13).)

　　⑤该建议稿是由黄进教授主持编写的，刊载于“中国国际私法学会2010年会论文集”附录二。

　　⑥In Re Paris Air Crash of March 3, 1974, 399 F. Supp. 732, 739(CD Cal. 1975).

　　⑦参见：黄进等提交的《涉外民事关系法律适用法》学者建议稿。

　　⑨2008年《罗马条例I》第4条第3款规定：“当从案件的所有情况来看，合同明显与第1款、第2款所指国家以外的某个国家存在明显更密切的联系的，则应当适用该另一国的法律。”2007年《罗马条例II》第5条第2款规定：“当从案件所有情况来看，侵权或过失不法行为明显与第1款所指国家以外的某个国家存在明显更密切的联系的，则应当适用该另一国的法律。与另一国之间的明显更密切的联系可以建立在双方先已存在并与涉案的侵权或过失不法行为紧密联系的相互关系(如：合同)的基础之上。”

　　⑨该条款规定：“如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。”

　　⑩事实上，在我国最高人民法院于2007年颁布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中，有关最密切联系的规定就表现出相当稳健和精湛的规则制定技巧：一方面具体化选法规定，另一方面则施加更密切联系的实质修正。这种方式值得扩展。

　　(11)Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I).

　　(12)Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II).

　　(13)Council Regulation (EU) No 1259/2010 of 20 December 2010 implementing enhanced cooperation in the area of the law applicable to divorce and legal separation (Rome III).

　　【参考文献】 

　　[1]Symeon C. Symeonides. The American Choice-of-Law Revolution: Past, Present and Future[J].London: Martinus Nijhoff Publishers, 2006: 37-38.

　　[2]Friedrich K. Juenger. Choice of Law and Multistate Justice[M].London: Martinus Nijhoff Publishers, 1993: 73.

　　[3]邓正来．美国现代国际私法流派[M].北京：中国政法大学出版社，2006: 142.

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　　[6]赵生祥．论禁止法律规避制度在国际私法中的地位[J].现代法学，2004, (5): 155.

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