虚拟法庭第一案——庭长点评

民商事网络虚拟法庭的第一号判决书已经公布一段时间了，收到了各界人士的评论。我看大家的评论意见都是好的。在大家评论的基础上，我再对该判决做一些点评。

一、对判决书的总体感觉

我在前几天说过，我总的感觉是，这个判决书是判得好的，写得好的，主要有以下几点：

第一，案件有新颖性。案件选得好，是保证判决书写得好的基础。案件选得好，首先要肯定铁面柔情的功劳。是他在实践中选出了这样的案件。这个案件，既体现了网络的特点，又有代表性，可以说出很多的东西。没有这样的案件，怕是很难说出很多道理，判决书也会很难写。有一句说得很俗的话，就是“慧眼识珠”，这句话给铁面，算作一个表扬。大家忙了几个月，都在为铁面忙。这既是感谢铁面，铁面也应当有所表示，毕竟是铁面胜诉嘛！案件新颖了，判决书就有了用武之地了，野山写得也很新颖。
第二，这个判决书是一个说理的法律文书。现在的判决书，不注重说理性，往往几句话，打发了了事。现在还好一些。我初到法院的时候，写判决书，要求简练，明了，不要多说话，还怕叫人抓住，因此，都是说最通俗的几句话，都是“格式条款”，都是重样的，照抄就可以的。这样的判决书，就像鲁迅所说的“瘪三”形态，只有几根筋，跟毛主席批评得一模一样。我们现在的判决书，有所改进，但是改进不大。我们现在虚拟法庭的这个判决书，在说理上，堪称范例，无论是当事人，还是诉讼代理人，以及法官，都在说理上下了功夫。进行了深入的探讨，因此，判决书的论辩部分和判决理由部分，都是很好的文章，这是难能可贵的。特别是被告的代理人，在很艰苦的情况下，找出理由，进行论证，表现出了很好的辩才。因此，有的人说曹呈宏是一个辩才，是很正确的。但是，受到表扬的时候，不要骄傲，还要深入学习，发扬光大，做得更好。
第三，这个判决书是一个民主的法律文书。这一点，有些网友已经提出来，认为该不该写出合议庭成员的意见。我看这是一个很好的尝试。在美国的法院，法官的意见是不要避讳的，因为法官就是一个人，判决的意见就是法官的意见。况且，把合议庭每个法官的意见都写出来，可以更好地体现一个法官的良知和良心，没有什么可怕的。我欣赏这种把合议庭的法官的意见都写出来的做法。判决书在评议的意见中，对当事人和代理人的意见进行充分地评论，做出自己的有说服力的意见，然后再在法庭成员中集中起来，形成总体的意见。这种民主的作风，是非常值得提倡的。当然这是一种理论讨论的形式，不是真正的判决书写作。但是，如果我们的判决书都能够象我们这个判决书的写法，可能判决书的质量就会得到大大的提高，“判决书不说理”的说法自然就销声匿迹了。对此，我对这个判决书是非常满意的。有的合议庭成员说审判长的总结不是很认真地吸收他们的意见，这个问题有一点。我初看时，感觉不是很明显，但是真正认真分析，却也发现审判长说的各位法官的意见相差不大的说法，是值得怀疑。不过，这种网上的合议，确实有难度，因而瑕不掩瑜，还是很好的。
第四，这个判决书有创造性。首先是判决书格式的创造性，在争议焦点，证据分析，法庭评议上，都有创造性。不是拘泥于一格，敢于创新。其次，是在分析案件上的创新。特别要肯定野山在网络社会的生活规则的论述，是十分精彩的，别有新意；在案由上确定为“破坏虚拟社会规范侵权损害赔偿纠纷”，更是出人意料，别出心裁，有一些令人叹为观止的感觉。不错，有想象力。
二、对各位的表现做一些点评

1．对原告一方的评价
原告一方的当事人和代理人的表现都是好的，一是抓住了平等关系和合同关系的实质，然后提出违约的主张，是很好的理由，也与现实的法律规定相合。二是在具体的论述中，说理清楚，表达充分，表现很好。由于感觉胜利在握，因而，在论说理由时，底气足，说话有分量。

2．对被告一方的评价
被告在这个案件中，应当是很难说出更多的道理的，因为这个案件中的被告应诉的理由本身就不充足，这样就给被告一方的当事人和代理人的应诉和答辩增加了难度。但是，在这种情况下，该方的网友精诚合作，“无理搅三分”（不必当真），硬是找出理由，显示出了功夫。一是“让渡”的说法，二是单方法律行为的说法，三是因果关系的说法，都是很好的理由，尤其是让渡的说法，简直就是突发奇想。尽管被告一方败诉，但是被告一方的表现是好的。
3．法官凌云志的观点
他的观点是传统的观点，是更符合实际的意见。如果在现实中，这个案件的最终判法，大概是要按照凌云志的意见办的。这种意见比较稳妥。凌云志的分析也深入、细致，很有说服力，我是赞同的。

4．法官大李的观点
大李注重了网络社会的特点，认为不完全适用现实社会的法律，但是可以适用符合网络社会特征的内容，这种意见有创建性，同时将债的关系与单方法律行为结合起来，认为这种法律关系介于两者之间，基本属性是债的关系，并依此作为认识的根据，对全案进行了分析，也是很好的思路。

5．野山的意见
我已经做了说明了，就是想象力丰富，不愧为资深网虫，对网络社会及其规则有深刻的认识。

说了很多，都是表扬的话。一方面是大家的表现都好，另一方面这个案件确实也很不错，多一些精神鼓励，是应当的。再说，说好话并不要花费钱财，不是网站还没有积累资金吗？只好多说些好话了。

三、我对案件的看法

（一）关于案件的定性

案件的定性问题，历来是处理案件的关键。我曾经说过，民事案件的定性，与刑事案件的定性一样重要，甚至更为重要。其道理是一样的，就是涉及到直接的适用法律问题。

这个案件的定性，有两种选择。一种是定违约责任，即认定该案件的性质为合同。另一种为单方法律行为，类似于悬赏广告的性质。这两方面，大家的意见都说到了。这两种性质，实际上都是可以的，因为案件的案情确实与这两种性质相合。这是因为，在悬赏广告这种单方法律行为的问题上，有人认为是合同，有人认为是单方法律行为。这就说明，这两种性质是极为相似的。将悬赏广告认定为合同性质，没有问题，认定为单方法律关系，也没有错误。这种学理上的争论，在实践中采纳哪一种意见都是可以的。在我看来，我更倾向于合同关系，所以我认为凌云志的意见更值得重视。这和我的一贯意见是一样的，这就是在我写的悬赏广告的文章中所说的观点。

野山所说的意见，从另外一个角度看问题，颇有新意，但是，在现实的法律基础上显得有些单薄。我在想，在网络上，处理一般的事物，究竟要不要适用另外的规则，而不用现实的法律？我倾向于按照现行的法律解决只要现实法律有规定的事情，就要按照现行的法律办，不能脱离现实法律的规定。在现行法律不能解释或者不能解决的，才需要另外制定法律。这种意见，我不知道大家是不是赞成，因为我对网络的观察和理解都还不深，有待于进一步提高。因此，我认为，野山的意见是有益处的，但是有些脱离现实。不知道这样的意见怎样？

（二）本案是不是侵权问题

野山的意见是按照侵权的性质办。认定为侵权，有一个困难，就是在侵权行为发生之前，双方当事人之间原来就有相对的法律关系。而从原则上讲，除了在侵害债权的情况下，在当事人之间存在相对性的法律关系的前提下，不会存在侵权关系；即使是存在侵权关系，也是构成责任竞合引起的，否则，是不行的。构成竞合，要么是交付的标的物有瑕疵造成债权人的人身伤害或者财产损害，要么是债务人的履行债务行为造成债权人的合同预期利益以外的人身损害或者财产损害。这样的条件，在本案中都没有出现，因此适用侵权理论解释本案有困难。因此，我不赞成用侵权的性质来给本案定性。况且，在违约责任和侵权责任竞合的时候，选择权在于当事人，而不在于法官。本案原告没有选择侵权的诉因，因此，法官无权按照侵权的性质处理。

（三）关于违约和损失的因果关系问题

这个问题，大家基本上已经讨论到了。在这个案件中，有些请求的损失，与被告的违约行为是有因果关系的，有的没有因果关系。例如，在所得奖金的损失上，就是有因果关系的，在得病的问题上，就没有因果关系。对于损害，有因果关系的就要赔偿，没有因果关系的，就不应当赔偿。

（四）关于精神损害赔偿的适用问题

对于这个问题，大多数人的意见是认为不应当适用精神损害赔偿。我倾向这种意见。这种分歧的根源，是认定案件的性质引起的。认定为侵权，就可以适用精神损害赔偿；认定为违约责任，就不能适用精神损害赔偿。我认为这个案件不适用精神损害赔偿。我猜想，野山很想要被告赔偿精神损害，因此，在认定案件性质上，大概在这方面想的就多一些。不知道对不对。我的意见，认定违约，可以在财产的损失赔偿上考虑从宽，但是不要在精神损害上放开口子。记得丘建东起诉的两件案件上，东城区法院判的数额很大，但是没有双倍赔偿，大家认为判的不对；西城区法院判的很少，但是适用了双倍赔偿规则，大家认为判得好。就是这个道理。

当然这个案件还有很多的问题值得讨论，只能拣这几个主要的问题说说了。

说的很多，由于我对案件的感受不是很深，对凌云志提供的卷宗也没有时间认真读，不敢说自己的意见就是对的，只是对大家的讨论提供一些系统的意见，供大家参考、讨论。我们的法庭就是提供学习和讨论专业机会的，说的对不对，都是可以的。说错了，大家可以批评，千万不要当作结论。

RE: 忘了给书记官如风说几句好话，修改时补上。作者： 杨立新
时间：00-9-27 10:57:00