试析我国专利权保护的特别规定

<内容提要> 大陆法系的侵权行为法理论以实际损害发生为基础，强调制度的补偿功能，这在知识产权保护中越来越显得苍白无力。本文分析了TRIPS协议对我国第二次修改专利法的影响，从侵权行为形态、归责原则、构成要件、赔偿数额、诉讼时效和证明责任等六个方面讨论了现行专利权保护制度与传统侵权行为法理论的不同之处，以求进一步认识现代侵权行为法的新理念。
<关键词> 专利权 TRIPS 侵权

自20世纪80年代开始，全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高水平的发展阶段，这以后来出现的WTO《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）》为重要标志。
传统侵权行为法理论和制度以损害事实的实际发生为侵权行为的必要条件，制度功能主要是填补损害，使被侵权人能够恢复到侵权行为未发生过的状态。 <1>这种制度对制止侵权准备行为、预防损害发生的功能没有予以充分关注。而知识产权作为一种特殊的、无形的权利，权利人无法通过占有的方式加以完全控制，因此，更加需要一种具有预防功能的保护制度对其进行保护。
TRIPS协议的规定反映了当代世界侵权行为法理论的新发展：一、“一切侵入他人权利或利益范围的行为”即为侵权行为①，而不论行为人主观状态如何、损害事实是否发生，对此行为即可予以制止；二、传统民法的“损害填补”原则已被突破，很多国家已采取惩罚性的救济手段，以充分保护权利人的权益和有效预防侵权行为的发生。<2>
为适应加入WTO的需要，我国对《专利法》进行了第二次修改，国务院颁布了新的《专利法实施细则》（以下简称《实施细则》），最高人民法院公布了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称《规定一》）和《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《规定二》）。上述法律、法规和司法解释已于2001年7月1日开始实施，从而构成了我国新的专利权保护制度。
本文将从不同的方面分析专利法中与传统侵权行为法理论不同的特别规定，从而引导我们对侵权行为法理论的反思和观念的更新。
一、侵权行为形态
侵权行为形态是指侵权行为的表现形式，是依据不同的标准对侵权行为作出不同的分类，这对于明确各种侵权行为的归责原则、责任构成要件等具有重要的意义。<3>
侵犯专利权的行为可以根据行为本身是否涉及专利技术内容，分为两类：
（一）实施他人专利行为
这类行为构成侵权必须满足两个前提要件：（1）以生产经营为目的；（2）未经专利权人许可。根据《专利法》第11条规定，有以下三种具体形式：
1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品；
2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品；
3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。
根据《实施细则》第2条，专利法中的发明创造是指技术方案或设计方案，而不是具体的产品，这就是专利权的无形性。因此，只有制造专利产品或使用专利方法制造产品才涉及专利本身，是对专利的直接利用。若符合两个前提要件，即构成直接侵权。
使用、许诺销售或销售等行为不直接涉及专利本身，仅涉及专利的载体——产品，是一种间接利用。实施间接利用行为是否构成侵权，与在前的直接利用是否合法有关。如果该专利的制造或销售不合法，则其后的间接利用只要符合两个前提要件，即构成间接侵权。
但是，如果专利产品合法制造并合法售出后，使用、许诺销售或销售该产品的，即使未获得专利权人的专利法意义上的许可，不构成侵权，这就是专利权的“权利穷竭”原则。理论界对上述情况另一种解释是“默认许可”，即专利权人在专利产品首次合法售出时没有明确提出限制条件，即可推定购买者获得了可以随意处置所购产品的默认许可。<4>
进口行为则较为特殊，从行为性质来说，进口应属于对专利的间接利用。但是专利权的地域性是十分明显的，当某项专利在一国获得保护，而他人未获许可将第三国非法制造的专利产品进口到该国境内，其性质无异于在该国内制造该专利产品。因此，应将进口行为视为直接侵权。
实践中会遇到这样的情况：同一专利权人的同一项发明制造在两个国家同样获得了专利权，在一国合法制造的专利产品合法售出后，购买者将其购买的专利产品进口到另一个国家，从而构成了理论界所称的“平行进口”。
“平行进口”是否需要专利权人的许可？对此存在相反的观点。一种观点认为，从《专利法》第11条规定来看，专利权人有权禁止他人未经同意而且进口专利产品，当然也应包括在外国合法采购的专利产品。另外，“平行进口”必然会损害专利权人或利害关系人（通常是独占许可和排他许可中的被许可人）的利益，因为专利权人可以通过利用权利独占性来保持专利产品在一国的数量平衡，而“平行进口”会破坏这种平衡。
但是，TRIPS协议在第28条中规定专利权人的进口权时，明确规定不得用来限制第6条规定的“权利穷竭”原则。对于技术水平相对落后的我国来说，任何有违公平、过高保护知识产权的行为，都将带来一定的负面影响或消极因素。<5>目前国内出现的知识产权保护竞高、超标的趋向，应当予以控制。
因此，目前我国专利法未禁止“平行进口”，从理论上讲也不应当禁止“平行进口”。
（二）假冒他人专利行为
这类行为不涉及专利技术，而是侵害专利权人的标记权，《实施细则》第84条例举了以下四种形式：
1、未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；
2、未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号、使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；
3、未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术。
4、伪造或者变造他人的专利号、专利文件或者专利申请文件。
上述例举是穷尽式的。这里仍有两个问题值得讨论：
一个是“过失假冒”，指行为人本意是想冒充专利，随意杜撰了一个专利号，而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同，这时，该行为人即使无假冒的故意，其行为结果仍然构成了假冒他人专利。
另一个是“反向假冒”，指行为人将合法取得的他人专利产品，注上自己的专利号予以出售。反向假冒经常出现在商标侵权中，但不排除反向假冒专利的可能性。这种行为显然不构成“假冒他人专利”，但事实上侵害了合法专利权人的标记权，仍是一种侵权行为，应当向被侵权人承担民事责任。
二、归责原则
侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。 <6>根据《民法通则》第118条规定，侵害知识产权的民事责任有停止侵权、消除影响和赔偿损失等三种形式。在专利侵权中，对这三种责任的归责原则是什么？
TRIPS协议第45条第2款规定：“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”②有学者认为：“这实际上确认了知识产权侵权中的无过错责任” 。<7>但若注意到上述条款中“在适当场合”的限定，则可以发现这种认识过于绝对。我国专利法没有采用绝对的无过错责任归责，在某些场合则采用了一种混合的归责方法。
原《专利法》第63条第2款规定：“使用或者销售不知道是未经专利权人许可制造并售出的专利产品的”，不视为侵权。对上述间接侵权行为，显然适用过错责任原则。这种规定与许多外国的做法不同，<8>也与TRIPS协议的上述规定不一致。
修改后《专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依照专利方法直接获得的产品，能证明其合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，销售者或使用者只有符合“不知道”和“来源合法”两个条件时，才可以免除赔偿责任，但仍构成侵权，应承担停止侵害和消除影响的责任。也就是说，对善意的销售者或使用者来说，停止侵权和消除影响责任适用无过错原则，赔偿责任适用过错原则。
这种混合归责原则的适用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”，制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。
从上述分析我们可以得出这样的结论：过错不是专利侵权行为的构成要件，即在判断一行为是否构成侵害专利权时，不必考虑行为人的主观过错；在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任（包括消除影响）适用无过错责任，<9>而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任。对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任，这与传统理论对专利侵权行为归责原则的认识相比，<10>是一项的重大改进。
三、实际损害与即发侵权
民法对物权的保护可分为防卫性保护和进取性保护。前者指物权的完满状态，受到不法侵害或可能受到不法侵害时，物权人基于物权请求权（如排除妨害，恢复原状或返还原物）能够得到的保护；后者指物权受到侵害并发生财产损害时，物权人基于债权请求权（赔偿损失）能够得到的保护。<11>
传统侵权行为法的重点在进取性保护，这种保护是以实际损害发生为前提的。防卫性保护也侧重于不法侵害已经存在的情况，而对即将受到侵害的权利人的保护则力度很小。我国《民法通则》虽然规定了消除危险的责任方式，其应用范围仍十分有限，只在有关高度危险作业的场合才规定了权利人可以对潜在危险有防卫性的请求权。
知识产权与物权明显不同，其非物质性决定了它极易溢出权利人的控制范围，因此，采用传统的物权保护方法远不可维护知识产权权利人的利益。
在“北京天朝精细化工有限公司诉北京通州区运河化工厂商标侵权案中”，被告从为原告生产外包装桶的第三人处购入刻有原告商标的外包装桶4160个，原告于1998年诉至法院。法院发现当时商标法及实施细则未明确规定这种行为是否侵权，最终按原商标法第38条第（4）项兜底性规定，判决被告停止侵权（销毁并不得购买或使用）、赔礼道歉并向原告支付合理费用。<12>
事实上，上述案件符合“即发侵权”理论。即发侵权(又称即害侵权)指侵权损害的后果即将会发生，但尚未发生的侵权行为 。<13>为将侵权行为消灭在萌芽状态，使之不至进入流通领域，从而不会对权利人造成实际损害，必须对即发侵权予以制止。
TRIPS协议第28条规定了专利权人对许诺销售的独占权，我国《专利法》第11条也增加了相应的规定。根据最高人民法院《规定二》第24条，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出的销售商品的意思表示。许诺销售是典型的即发侵权行为，因为此时侵权人的行为尚未给权利人造成实际损害。禁止未经专利权人许可而进行许诺销售的行为，对于那些适用于个人的产品，而且对于非法制造者难以确定的专利权来说特别重要，这样可以及时制止侵权产品传播，防止销售市场受到冲击。<14>
《实施细则》第84条规定的第（2）、（3）种假冒他人专利行为，同样具有即发侵权的性质。
注意专利法并未规定外观专利权人的许诺销售权，这与TRIPS协议相一致。在此我国没有采取超标的保护水平。
对即发侵权的制止还体现在司法措施上。TRIPS协议第50条详细规定了临时措施，即专利权人或利害关系人发现自己的权利正在或即将被侵犯可以提起诉前请求法院采取相应措施，及时制止侵权行为，避免侵权发生或者侵权后果进一步扩大。与此相适应，我国修改后的《专利法》第61条作了相类似的规定，明确指出临时措施包括责令停止有关行为和财产保全两种形式。最高人民法院《规定一》对临时措施的适用条件和程序作了更为明确的规定。
我国临时措施制度中有三点值得关注：
一是责令停止的对象不限于侵权行为，许诺销售是一种即发侵权行为，除此之外，对其他威胁专利权人利益的行为，只要符合规定，即使尚未构成侵权，也可以对其实施临时措施。
二是反担保。尽管《专利法》第61条规定可以适用《民事诉讼法》第95条有关反担保的规定，但是，由于停止侵权行为临时措施与财产保全的内容和适用条件都不同，不采取措施所造成的维以弥补的损失是不能简单以金钱赔偿就可以解决的。因此，《规定一》第8条禁止被申请人以反担保来解除临时措施。<15>
三是通知。TRIPS协议第50条规定可以在不通知被申请人前提下单方采取行动，但要求及时通知被申请人。《规定一》第9条也作类似规定，即人民法院在实施措施时可以不同时通知被申请人，以免走漏风专声，但至少在5日内通知被申请人。
由于即发侵权尚未给权利人造成实际经济损失，因此，侵权人承担的民事责任以停止侵害为主，法院一般不支持赔偿损失的请求。在号称中国即发侵权第一案“上海索迪斯服务有限公司诉上海创造仪器科技有限公司不正当竞争纠纷案”中，法院支持原告要求被告停止不正当行为，但驳回原告要求赔偿15万元的请求。<16>但如果原告要求被告支付制止即发侵权的合理费用，法院应当予以支持。
侵权行为法中的即发侵权理论与合同法中的预期违约理论是相对应的。<17>我国已经在《合同法》中规定了预期违约，那么在知识产权保护制度中规定即发侵权便是顺理成章的事情。是否可以将即发侵权理论引入其他侵权行为法领域？笔者对此抱乐观态度。
传统民法理论认为，一般侵权行为由四要件构成：行为的违法性、损害事实、因果关系和过错，<18>对此学者间尚存争议。③而在无过错责任和即发侵权的前提下，对专利权侵权行为的构成要件可以只有一个：侵权行为。<19>
四、赔偿数额
传统的损害赔偿原则是全部赔偿原则，即赔偿以所造成实际损害为限。<20>在损害赔偿诉讼中，原告对一项重要工作就是证明其实际损害的存在和程度。
但是，在知识产权侵权损害赔偿诉讼中，权利人的利益损失却极难估量。这一方面是因为知识产权的财产价值具有主观性的特点，权利的价值随权利主体情况不同而极富变化；另一方面是因为目前知识产权交易机制欠发达，难以形成一套科学的评估机制。<21>
《专利法》第60条和最高人民法院《规定二》第20条和第21条对专利侵权赔偿数额作了如下规定：
1、按权利人受到损失确定，其计算基准是每件专利产品的合理利润；
2、按侵权人所获得的利益确定，其计算基准是每件侵权产品的营业利润或销售利润；④
3、上述二项都不能确定时，有专利许可使用费可以参照的，参照该专利许可使用费的1至3倍确定；
4、无专利许可使用费可以参照或参照专利许可使用费明显不合理的，法院可以在5000元至30万元之间加以确定，最多不超过50万元。
第4项赔偿方式是参照TRIPS协议而设定的“法定赔偿额”。 <22>专利法修改草案曾建议“法定赔偿额”，但未被立法机关通过。<23>但最高人民法院从审判的实际需要出发，仍作出“法定赔偿额”的规定。⑤问题是，这项规定是否具有惩罚性？
一种观点认为：按我国现行法律制度，侵权行为可以导致刑事责任、行政责任和民事责任。前两种责任体现惩罚功能，民事责任则体现补偿功能，这种分工机制
明确，不能混淆。同时，在某一民事领域实行惩罚性原则，同样会冲击其他民事领域。因此，不能认为上述规定确定了惩罚性赔偿原则。<24>
笔者对上述观点不能赞同。首先，我国在民法领域中引入惩罚性赔偿原则已有先例，即《消费者权益保护法》第49条；其次，对侵权行为实行惩罚性救济，是TRIPS协议的建议性要求，也是很多外国的实际做法；再次，法定赔偿额产生的前提是原告无法确定实际损失，从证明理论和证据法规定来看，如果原告不能证明损害的，视为损害不存在，这是所谓“法律真实”的基本要求，但在专利侵权诉讼中，法院可以主动介入并判决被告支付赔偿，明显体现公权对私权的干预，带有惩罚性质。
法定赔偿额的产生本身不依赖于权利人的实际损失，它与违约责任中的违约金制度有十分相似之处，而违约金就同时具有惩罚性和补偿性双重性质。<25>
因此，我们完全可以认定，在专利侵权赔偿中的法定赔偿额具有惩罚性。
TRIPS协议第45条第2款还规定，侵权人支付的赔偿中可以包括适当的律师费。在我国，律师费作为赔偿项目的请求一直得不到法院的支持，最高人民法院《规定二》中就没有涉及律师费，甚至还有一些法官错误地认为即使是TRIPS协议也没有规定律师费。<26>
不过，最高人民法院民三庭庭长蒋志培法官从TRIPS协议的要求出发，认为法院可以根据案件具体情况决定是否责令被告支付适当的合理的诉讼律师费。<27>
法官总是保守的，<28>但是，不顾国际立法的潮流和趋势，墨守与公平正义不相适应的教条，则是一种僵化。我们呼吁在侵权赔偿中计入诉讼律师费。⑥
五、诉讼时效
《专利法》第62条规定：“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。”这与我国《民法能则》第137条的规定相一致。
不过，专利侵权的诉讼时效起算点存在两种特殊情况：
（一）超过二年的起诉
侵犯专利权的行为往往是连续的，有时甚至是断断续续的。如果从专利权人得知或应当得知侵权行为起二年内，专利权人未主张权利，而二年之后，侵权行为仍在继续，这时如果不能对专利权人进行保护，显然是不公平的。
专利权人的请求权可以分为物权请求权和债权请求权，前者指停止侵权，从时效制度的目的出发，这类请求权本身不受诉讼时效的限制；<29>后者指赔偿损失，当然适用诉讼时效，但是从专利权人向人民法院起诉之日起向前推算两年内的侵权损失赔偿额，仍然处于诉讼时效期间之内。
为此，最高人民法院《规定二》第23条规定，权利超过二年起诉的，人民判决被告停止侵权，并支付起诉之日前推算二年内的侵权损害赔偿数额，但这种判决应满足两个前提条件：（1）起诉时侵权行为仍在继续；（2）起诉时专利权仍在有效期内。
最高人民法院《规定二》的重要意义在于，明确了针对侵权行为的物权请求权（停止侵害、消除影响、返还原物、恢复原状等）不受诉讼时效限制。
（二）授权前的发明技术使用费
发明专利的一项特殊之处是，授权前的临时保护，由于发明专利实行“提前公布、实质审查”，一项发明专利申请自申请日起满18个月即行公布，这时其他单位或个人完全可以实施公开的发明技术，这种行为在授权之前不视为侵权。根据《专利法》第13条规定，上述单位或个人应支付适当的费用，这就是对发明申请的临时保护措施。
依照《实施细则》的有关规定，专利权人可以在授权前提出支付要求，但如果这种要求被拒绝，专利权人只有等到授权之后才能要求专利管理部门进行处理或向法院提起诉讼。由于发明专利申请公布时，实质审查可能还未开始，或者已开始但尚未结束，到授权之日往往需要2至3年甚至更长的时间。如果要求自专利权人得知或应当得知行为之日起计算时效，则完全会出现专利权人有资格起诉时已超过二年的现象。
为此，《专利法》第62条第2款规定，专利权人于授权之日前得知或者应当得知的，时效自专利授权之日起计算。
于是，这类诉讼的时效有两个起算点：二是专利授权之日；二是专利权人得知或应当得知行为之日，以其中的晚者为实际起算点。
六、证明责任
所谓证明责任是指引起法律关系发生，变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律，而产生的不利自己的法律后果的负担。<30>
在民事诉讼中，不同要件事实的证明责任按照一定的标准在原被告双方之间进行分配。根据法律要件分类说，侵权诉讼中原告应当就侵权行为的构成要件事实承担证明责任。在特定场合（通常按法律规定），要求被告对要件事实的不存在承担证明责任，这就是通常所说的证明责任倒置。
在普通的侵权诉讼中，两类要件事实的证明责任可能被倒置：一是过错，如在建筑物、悬挂物致人损害时，所有人或管理人原其无过错承担证明责任；二是因果关系，如在环境污染致害时，加害人就行为与损害结果之间无因果关系承担证明责任。
专利侵权诉讼中，会出现一种其他民事诉讼中罕见的证明责任倒置，即对行为违法性的证明责任实行倒置。《专利法》第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供产品制造方法不同于专利方法的证明。”
发明专利分为产品发明专利和方法发明专利，后者是解决特定问题所采用的技术性质的动作、步骤、程序或其结合。<31>根据国家知识产权局《审查指南》，方法专利包括制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法以及将产品用于特定用途的方法等。<32>
由于制造方法只有在产品的制造过程中使用，要求权利人进入生产现场，进行调查，取得被控侵权人使用了专利方法的证据是比较困难的。因此，从公平原则和诚实信用原则出发，根据证据距离将证明责任予以倒置。这与TRIPS协议的规定也是相一致的。
TRIPS协议第34条对适用证明责任倒置作了进一步限定，要求：“（a）使用该专利方法而获得的产品系新产品，或（b）该相同产品极似使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定使用了该专利方法”。
我国专利法规定了上述限制之（a），即这里的产品应是“新”的。但是关于“新产品”的含义，TRIPS协议没有作进一步的规定，我国专利法和实施细则也没有作进一步的解释。
然而，要求原告证明所涉及的产品是新产品，是一件十分困难的事情。要证明产品曾经出现过，只需举出一个反证即可，而要证明产品在市场上没有出现过，则是无边无际的事情。在涉及专利的新颖性时，《专利法》第22条从反面来定义现有技术，并把现有技术的公开分为出版物公开、使用公开和其他方式公式。在新颖性审查时，也只能就出版物公开进行检索，而对其他公开方式则不作审查，事实上也无法审查。
有一种观点认为，实务中可以参照上述（b）方案进行，<33>对于这样的要求，专利权人比较容易证明。但这毕竟不是我国法律的明文规定，对此做法尚需理论上的探讨和实践中的尝试。
由于存在这种证明中的困难，产品发明专利的保护与方法发明专利得到保护的程序是不一样的。甚至有学者认为，前者的保护是绝对的，而后者的保护则不是绝对的。<34>解决这一问题的最佳办法，就是将制造方法和使用该方法得到新产品同时申请专利保护。
在专利法领域，一种新的权利保护制度已经形成，在随后修改的商标法和著作权法中，同样作出了类似的规定。这些新的权利保护制度，必将对我国其他民事领域产生深远的影响。
注释
① TRIPS协议中侵权的英文为infringement（原意为“进入边界”），而非 tort（原意为“扭曲”）。
② 本文参考的TRIPS协议中文本为中国社会科学院法学研究所郑成思研究员的译本。
③ 有关一般侵权行为构成要件的讨论，可以参阅以下著作：王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第55-75页；曾志雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第56-57页。
④ 权利人是否可以选择“受损”和“获利”中相对较高的数额要求赔偿，尚存争议。
⑤ 随后修改的《著作权法》第46条和《商标法》第58条分别规定了最高为50万元的“法定赔偿额”。
⑥ 本文完成之时，最高人民法院公布了两个司法解释，《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条和《关于审理商标权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条分别规定了合理的律师费用可以计算在赔偿范围内。
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