计算机、网络与版权

<摘要>版权法自从产生那天起，便与技术紧紧勾连在一起，可以说，科学技术的每一次革命，都不同程度地引起了版权领域的变革。特别是在人类进入计算机时代以后，二者之间的关系便更为休戚相关。

<关键词>计算机


　
版权法自从产生那天起，便与技术紧紧勾连在一起，可以说，科学技术的每一次革命，都不同程度地引起了版权领域的变革。特别是在人类进入计算机时代以后，二者之间的关系便更为休戚相关。一方面，新技术的发展推动着版权客体、内容、传统理论的发展；另一方面，版权法的立法、执法水平及人们的版权观念又影响着新技术的开发。当然，二者之间的关系并非那么简单。正如有的学者所说：“关于知识产权在经济发展中的作用，唯一可以认同的是一国的知识产权法与该国的经济发展的互动关系是复杂的。”（1）到目前为止，计算机时代的版权法经历过两次大的变革，一次是与硬件分离的软件市场的形成，另一次则是计算机环境的网络化。这两次大的技术革命都曾使版权法陷入困境之中，而版权法又着实努力突破这种困境。
　　　　　　　　　　　　　　一

　　1969年美国国际商业机器公司（IBM）实行“价格分离”政策，开始将计算机软件与硬件分别计价，揭开了软件产业时代的序幕。由于剽窃他人软件费用低利润高，一些投机商便虎视耽耽，试图觊觎他人成果。为了保护自身权益，许多公司采取了加密码等技术措施，以及低价销售、随硬件提供等经营措施。实践证明，这些措施可以在不同程度上发挥一定的保护作用，但不能彻底解决问题。（2）在法治社会里，通过法律保护权利人的利益无疑是创造良好软件环境的有利途径。早在1984年8月，中国软件技术公司周锡令总工程师就指出，以法律手段保护软件的产权，已成为我国软件产业能否存在的关键。那么，以什么样的法律来保护软件这种智力创造成果呢？这一直是七十年代以来世界各国苦苦求索的问题。人们在研究中发现，软件这种东西不同于传统知识产权法的保护客体，它的出现混淆了传统各部门知识产权法的界限。它既可以用版权法来保护，又可以用专利法等来保护。①而不论哪一种保护又不完全充分。单就版权法角度而言，将计算机软件纳入其中具有如下优势：（1）对软件侵害最直接和最严重的是盗版，而版权保护是制止盗版最有效的方法。（3）（2）按照版权法原理，多数国家规定版权采用自动取得原则，即从创作完成之日起，版权便自动产生，无须履行任何手续，比较简单。（3）从各国情况来看，多数国家有自己的版权法或跨国版权法（非洲国家的《班吉协定》），从国际上看，有成员众多的伯尔尼公约、Trips协议，因而可以在较短的时间内建立起软件国内国际版权保护体制。然而，软件的版权保护又使传统版权法在以下几方面陷入困境：（1）一般作品的保护期为作者有生之年加50年，而软件更新换代较快，大约在10年到20年之间，这与版权保护不协调。版权法授予权利人修改权，且保护期未予限制，这样他便有权禁止他人对其软件进行修改、改进，这在一定程度上妨碍了软件技术的发展。（2）德国学者迪茨博士认为，软件的版权法理论基础，也使一些国家的版权法条文被弄得面目全非了。（4）因为软件的工业产权性质比它作为文学艺术作品的性质更突出，而版权法保护的是作品的作者，对于软件来说，作者却变成了生产者（即软件保护保护的是生产者的利益）。（3）程序是一种系统作品，它既具有作品的性质（指它的expression）亦具有工业性的一面。体现其工业性一面的是技术、方法、具体流程等，可谓之软件的技术内容。1985年美国威兰公司一案的判例从反面说明对软件的技术内容与表达的保护同样是必要的。而版权法仅仅保护作品的表达，不保护程序的技术内容。因此，有的学者认为，版权法之于计算机软件，并不是最适宜的保护法。（5）（4）多数国家版权法中规定了合理使用的条款，为个人使用而复制少量享有版权的作品属于合理使用的范围，不会给使用人带来不合理的利润；而对于软件来说,仅复制一份,也可令使用人获得不合理的利润,在这种情况下，版权法束手无策。（5）包括美国、日本、英国在内的一些国家,尽管在法律中规定了软件的版权保护，但即使这些国家的一些专家学者对此也持批评或怀疑态度。正如英国律师麦威尔所说，文字作品在成为受保护对象之前，必须穿上文字的外衣使人可读（可看或可听）；而已经穿着高级语言（及流程图）外衣的作品在机器可读之前，则必须脱去它的外衣（即转换为目标程序）。所以把这两种受保护对象列入同一法律之中，使人感到很不协调。

　　从立法角度而言，尽管目前多数国家已经将软件纳入版权保护体制，但并不说明它是合理充分的，毋宁说是美国施压与推动的结果。为了尽快地在全世界范围内建立起软件的版权保护体制以维护它的软件出口大国地位，美国国会修订并通过了1988年奥姆尼布斯贸易与竞争法案。它通过301条款、304条款,借助于知识产权贸易和谈判，频频向被它列入“优先外国”“优先观察国”“观察国”施压，使日本、澳大利亚等国的国内版权立法匆匆改向。我国的版权立法与执法水平也与此有关。尽管到目前为止，Trips 协议和《WIPO版权公约》都承认了计算机软件的文字作品地位，但对它的版权保护仍很模糊，就连八十年代以来美国所做出的几个判例，都存在着严重分歧。英国博士Peter Groves认为：“事实上，在涉及计算机程序案件的最近判例中，美国法院扩大了版权的内涵，有保护思想（idea）的趋向。”（6）在对软件的保护上，美国看重的是如何来保护它的经济利益，它无暇顾及将软件纳入版权法是否合乎逻辑的问题。在此，美国的霸权与实用主义击败了传统的版权基础理论，使版权法从无休止的争论困境中摆脱出来，然而，它带来的困难是版权法与专利法界限的模糊。
二

　　80年代以来，计算机环境又有了新变化，那就是数字技术支撑着计算机系统促进了信息处理进而形成了一个庞大无边的网络空间。网络空间的形成一方面使置身于其中的用户便捷、迅速地获得所需要的信息，另一方面又给传统的版权法带来了困惑。如果说软件市场的形成对传统版权理论的影响仅是一个小小的涟漪，那么数字技术下的网络空间对传统版权法的冲击将是一个不小的波涛。

　　数字技术促使了传统版权客体的变化。这种技术将传统版权中的文字、音乐、舞蹈、电影、美术等作品的表达变成了由“0”和“1”排列的二进制数码。也就是说，在数字技术条件下，所有传统的作品都在计算机系统中蜕变成为单纯数字的排列。这样便产生了两个方面的问题：一方面，它使传统作品的概念发生了改变。传统的作品一般是指人们可以直接感受到的，无须借助于外界媒体便可感知的作品。如文字等作品可用肉眼直接感受到，口头作品可用耳朵直接感触到。而数字技术下这些作品开改变了其表达,人们不依靠计算机系统等外界媒体便不可感受。如果说，计算机软件的文字作品地位已开了这种单纯数字排列作品的先河，那么网络环境便加强了这种性质的作品的普遍性，人们也不会感到麦威尔律师所说的那种不协调了。这样，从人们对作品的体察上看，它发生了质的变化。另一方面，它使作品之间的界限变得更为模糊。原因在于传统作品的不同表达在这种网络环境下变成了单纯的数码排列。如在电影作品中，这种矛盾便更为明显。传统的电影作品，各个单个的作品是分得清的，如电影中的单个镜头可视为美术作品，电影中的插曲、主题曲可作为音乐作品，这种区别是较为明显的。然而当这种作品数字化以后，各种作品的表达通通变成了“0”和“1”的排列，数码之间发生了大量交叉，在此各个作品之间的界限便难以用肉眼加以识别。对此，日本学者北川善太郎提出了用计算机呈现和作品上装载的各种技术措施加以区别的方案，（7）在这里版权法又和技术勾连在一起。无论如何，这都是对传统概念的冲击，我们不得不对它进行扩大解释，以应付这日新月异的技术。

　　对精神权利的保护更加困难。在传统版权理论下，对作品的侵害表现为一字不差的抄袭的情形，并不常见。原因很简单，这种情况易于发现。因而不改动作品的一字，而只是把作者的姓名换上的情形，各国版权法上未有规定。而数字技术下这种情况变得较为增多，抄袭者可通过电子公告牌张贴，或者以向别人逞能，或者参与评职称等目的，以与他人交换信息，而网上信息浩如烟海，权利人难以发现。总之将作品原封不动换上自己的姓名的行为在数字技术下变得极为简单，其对权利人的伤害性大，而救济性小，且难以发现。这种冒名行为是否构成对版权的侵害？还有，如果权利人将作品上载时采取了加密措施，那么为了获得作品的解密行为是否构成了对版权的侵害。关于前一问题，早在我国原告吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖公司的诉讼中便有类似争论。案中，被告在非原告的美术作品上署了原告的姓名，因而原告诉被告侵犯版权。对于本案存在着两种截然不同的观点：一种认为“冒名”行为侵犯的是姓名权，应适用民法基本理论，即权利产生须以其客体为前提。（8）另一种意见认为“冒名”行为系属侵犯版权的行为，应适用版权法之规定，因为所冒的名毕竟是“作者”而非一般人的姓名。（9）关于这场争论，可以说1998年12月20日在日内瓦通过的《WIPO版权条约》已作了了结。该条约第12条规定，各缔约方应规定适当和有效的法律救济办法，制止未经许可去除或改变任何权利管理的信息。并且该条解释，权利管理信息系指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字和代码，各该项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众传播时出现。显然，“冒名”行为属于该条款禁止的范围之内。至于解密行为是否构成侵犯版权，该条约第11条“关于技术措施的义务”也作了明确的回答。可见，为了应付因数字技术的兴起而引起的作品自由传播及侵权系数增大的难题，各国版权法及版权公约做了相当的细致的工作。我们的困惑是：这种回应是否离版权法原理越来越远，特别是关于解密行为被列入侵犯版权的规范之后？①

　　　　　　　　　　　　　 三　　　

九十年代以来，我国陆续有一些期刊小说上网，通过网络向公众传播。网络传输与传统的传播相比，具有交互性的特点，节目播放者与接收者之间的主动与被动关系发生了变化，网络传输面向的是人数特定的用户群乃至每一位单纯的成员。在网络传输中，服务供应商（on-line service provider）具有重要地位。一般而言，用户上网，下载作品都要通过他们来完成，亦即他们起着传统版权法上播放者的作用，当然，用户有时也可成为播放者，比如他可以通过电子公告牌自由张贴信息，以与其他用户进行交换。与此相适应，作品通过网络进行传输必须完成三个方面的工作。其一，将作品数字化。其二，将作品复制到服务机的内存，形成复制件。其三，用户访问网页，下载作品。与此便产生了三个问题：第一，将作品数字化是否构成复制？第二，作品通过数字传输进入计算机内存（RAM）中但未拷贝，是否构成复制？即“暂时复制”是否属于版权法上复制控制的范围？第三，作品借助于互联网络向公众传输是一种什么样的权利？对第一个问题，我国曾有两种观点：一种观点将作品演变为数字，是一种翻译，而不是复制。而另一种观点认为作品的数字化只是改变了作品存在的媒介，作品本身并没有被演绎，只要借助于外界媒体，作品就能真实地再现，因而数字化是一种复制。我国版权局于1998年1月1日报告给国务院的《中华人民共和国著作权法》（修订稿）（下称《著作权法修订草案》）中，对复制权的定义看不出是否包含这方面的内容。②笔者认为将这种行为界定为复制比较合理。因为翻译必须体现译者的个性，意即翻译不仅是一种劳动，而且还必须有创造性，而上述行为也只能算是一种普通的劳动，谈不上创造性的问题。对第二个问题，绝大多数发展中国家持否定态度。在发达国家亦有两种倾向。以日本为代表的一派观点认为，暂时复制时间太短，一旦计算机出现故障，断电或关机，显示器上的显示即告消失。只有当作品在硬盘转换到软盘上固定下来，随时可调用时方可构成复制。而美英等发达国家对此持相反的态度。《WIPO版权条约》专家提案中对数字化构成复制及暂时复制构成复制这两个问题本来是完全肯定的，但由于讨论时分歧极大，才不得已加以搁置。然而在其议定声明第1条中，又实际上把对这一问题回答的权利赋予了各成员国。于我国而言，多数学者认为，将“暂时复制”列为“复制权”下控制的复制，其理由是不充分的，至少我国的《著作权法》解决的是永久性复制问题。（10）对于第三个问题，则存在着三种倾向。一种观点认为作品通过互联网络向公众传播的行为属于发行，以英美国家为代表。然而，把网络传输界定为发行有两个问题不能解决。其一，传统的发行是对有形复制件的发行，有形复制件的所有权或一定期限的使用权从发行人手里转移到使用者手里，而在网络传输过程中，作品的数字化信息从远距离的终端传输到计算机显示器是，发行人提供的是“无形”的复制件。其二，传统的发行权适用“权利一次用尽原则”，而网络上的数字传输由于作品脱离了有形载体，因此很难适用“发行权一次用尽原则”。①
第二种观点是将这种行为列入类似“广播”的行为。然而这种看法面临的难题是要将传统的“广播”的范围从播放的对象、采用的技术和传输的方式等多方面进行扩大解释。（11）第三种观点是将这种行为界定在一项新的权利控制之下，即传输权。（12）笔者认为，或许将这种通过互联网络向公众传播作品的权利界定为一种新的权利即传输权更为合理。原因在于如果将传输权归于发行权或播放权之下，就迫不得已对后两种权利的内涵做较大的修改，这样便会使传统的版权概念面目全非。另一方面，既然《WIPO版权条约》与《WIPO表演者及录音制品条约》在发行权与广播权之外又单列了一项通过网络向公众传输的权利，将它视为一项新权利也就成了理所当然的事情。然而，传输权有又与发行权与播放权存在着重叠。如果说软件市场的形成引起的版权变革是造成了版权法与专利法之间界限的模糊的话，那么这一次变革则带来了版权法内部作品界限，权利内容界限不清的后果。
　　与数字传输相关的还有一个“数字化权”的问题。数字化权（digital right）又称电子权（electronic right）是指作者在电子媒体上使用或授权他人使用作品的权利。②前已述及，作品若要搬上互联网络，必先要数字化，而按照《WIPO版权条约》的“议定声明”，将作品数字化构成复制。这里便衍生出一个问题，应否授于作者以数字化权。对于一个双重版权客体比如杂志来说，杂志社对其杂志享有总体版权，而单个作者对其个人的作品享有分版权。杂志社可以传统方式向公众提供其杂志，而且并不需要经过分版权人的再许可。现在的问题是，杂志社可否将杂志数字化在电子媒介上，通过互联网络向公众传播。1997年的美国Tasini一案或许为这一问题提供了参考。在本案中，几位独立撰稿人状告纽约时报等三家报刊擅自授权电子出版商将包含其文章在内的报刊内容编入电子数据库LEXISINEXIS和两张CD－ROM中，侵犯了每篇文章作者的版权。（13）美国纽约时报南区法院判决被告的行为不构成侵权，原因在于集体作品的电子版没有超过美国传统版权法中的“修订本权”的范围。但是，如果出版商要把总体版权下的单个享有版权的作品上网，并且它和作者之间没有约定，这种电子权是否属于作者的控制范围之内？对这个问题，美国法院没有回答。笔者感到，作品上网，可理解为作品演变为数码后复制到网上，既然作品的数字化属于复制，自然而然地作品上网也应属于复制权的控制范围以内，而无必须再单列一项电子权。电子权的提出其实就是在权利人授权他人特别是出版商出版发行其作品时，如果以电子媒体形式出现，是否需另外授权的问题。正如英国1988年版权法第17条第2款将利用电子手段将作品存贮于任何介质中界定为复制一样，以电子媒体再现作品，只是使用作品的一种形式，无须另外授权。当然，出版商要加付给权利人一定的版税，毕竟这种特殊形式的使用双方之间没有约定。况且，即使这一阶段的保护不充分，还可通过传输权可以弥补。我们在考虑作者权利的时候，不应忽视的是还有他的对极——公众利益。如果把对作者权利的界定的多少化约为社会公众愿意支付的作品使用费即作品的价格（当然，中间有出版商做媒介。然而，出版商基于利润的考虑，总会把许可费的提高加入到出版物的成本中去），那么国家的立法在界定作者权利时便不得不考虑社会的需求曲线与作者的生产曲线交叉点即均衡点的问题。①

　　如上图所示，需求曲线D和生产曲线S的交叉点为均衡点。即在这一点上社会需要的作品与作品创作的作品达成一致。如果赋予作者过多的权利，那么对于整个社会来说，作品的价格便较高，如在P点，那么与此相应作品的创造量便增加到了OQ，结果是有QQ的作品量过剩，如果将作者的权利界定过少，譬如在P点，与此相应，作品的创造量便减少到OQ，结果有QQ的作品不足。（这种分析是在不考虑其他影响因素的前提下进行的。）据此，我们也可推知美国为什么要把计算机软件当作作品来保护的原因。把软件当作文字作品对待，授予主体包含修改权在内的诸多权利，引起其价格上升，这样就刺激了软件开发商生产更多的软件。而国内的市场只有在均衡点上是饱和的，剩余的软件不得不想办法出售，通过国外市场无疑是一条可行的途径。而如果国外市场对软件保护水平不高，便会使软件开发商得不偿失，这与美国的初衷不符，因而，它便通过种种措施推动软件的版权国际保护。由此我们也可反推，美国为什么不用版权法来保护集成电路布图设计。同样，那些首倡签定知识产权国际公约的国家多数也是其产品有能力占有国际市场的国家。这种分析或许对我国版权法也具有一定的借鉴意义。
　　　　　　　　　　　　　　四


　　在网络传输中，服务提供商起着上网下载的中枢作用，如何界定服务提供商的法律地位，便成了版权法不可回避的问题。与将网络传输划归到发行权下相适应，美国95年的白皮书将服务提供商的地位界定为出版商，并且承担直接侵犯版权的责任。（在此之前，1993年的Playboy Enterprises,Inc·V·Frena案以及1994 Sega Enterprises，Ltd·V·MAPHIA案已适用类似原则。）白皮书认为，不应为服务商创设特殊的责任规则，因为在国家信息基础设施的环境里，为任何一类传播者减轻责任都是不成熟的，不公平的，并会创造一个危险的先例。（14）与此相反的是，白皮书的公布遭到了服务提供商和相当多的学者的批评，他们认为应将服务提供商视为消息流通的共用渠道，因而，法律应赋于其特殊待遇，免于承担法律责任。其理由在于：（1）服务提供商没有能力控制网络上浩如烟海的信息。（2）交互性是网络传输的最大优势，如果强令服务商担负起控制彼此信息内容的职责，在现有水平下，只会阻妨信息流通。（3）法律应当保护和扶植新兴的服务提供商行业。（4）网上每个用户都应作好“责任自负”的准备。（5）服务提供商承担的诽谤及传播黄色信息责任比较宽，版权侵权责任应与之相协调。（15）白皮书后的第一个判例——1995年的Netcom案也作出了与之不一致的判决。确立服务提供商的法律地位，并非问题的本身，而是为了进一步澄清它所适用的归责原则。关于直接侵害知识产权的行为的归责原则问题，我国现有的知识产权法中没有特别规定，因而按照民法通则第106条之规定应适用过错责任，而在国外，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，多规定了直接侵害版权应承担无过错责任。①如果把服务提供商界定为出版商，无疑他要承担无过错责任，而把它界定为“共用渠道”，则它承担的责任便轻微得多。与将作品通过互联网络传输界定在传输权下相一致,笔者感到确立服务提供商的出版商的地位是有现实基础的。其一，在一般情况下，用户毕竟是通过服务提供商来交流信息的，服务提供商和出版商一样起着传播媒介的作用。其二，网上的信息浩如烟海和服务提供商行业属于新兴产业不能作为它自身免责的条件。其三，服务提供商和出版社、播放组织一样都起着传播信息的作用，而后者没有被视为“共用渠道”。笔者认为，于我国而言，对于服务提供商一方面要确立他们的出版商地位，另一方面应借鉴外国的作法，对出版商适用无过错责任。新草案对该问题增设了第51条规定为推定过错责任，不过这仍与Trips精神不一.至于在网络上情况不完全相同，考虑到前面的理由，笔者感到如果服务提供商确实尽了最大努力来避免侵犯版权行为的发生，让他免于承担侵权责任又是合理的。基于此，我们认为应让服务提供商承担推定过错责任。

　　事实证明，数字技术支撑的网络环境给传统版权法带来的冲击是巨大的。如何回应这种挑战，是各国不得不回答的问题。面对数字技术，有人建议制定单独的网络法，就象当年的计算机软件的单独立法主张一样，有人建议修改传统版权法的内容，以包容这种挑战带来的难题。笔者感到第二种方案更为可行，因为当今技术发展之快，以使得专门法的制定尚未实施便又要修改了，相对而言，修补则便捷得多。况且，修补能够解决实际存在的问题。然而值得注意的是，有些内容的修补已有远离版权法原理，带有明显的实用主义色彩。
注释
（1）David G·Post，Some Thoughts On the Political Economy of IP：A Brief Look At the International Copyright Relations of the United Sates
（2）应明著：《计算机软件的版权保护》，北京大学出版社1991年版，第1页。
（3）郑胜利：《软件保护制度评析》，《中外法学》1995年第5期。
（4）郑成思著：《计算机、软件与数据的法律保护》，法律出版社1987年版，第7页。
（5）注（4）前揭书，第182页。
（6）Peter Groves：Copyright And Designs Law：A Question of Balance，Electionic Type And Design Ltd，Oxford.
（7）（日）北川善太郎：《网上信息、著作权与契约》，《外国法译评》，1998年第3期。
（8）谢怀试著：《论著作权》，载《版权研究文选》，商务印书馆1995年版，第59页
（9）郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第143页。

（10）应明：《作品在计算机互联网络上向公众传播行为的法律调整》，《著作权》，1997年第2期；袁泳：《计算机网络上数字传输的版权问题研究》，《中外法学》1998年第1期；薛虹：《纳入版权保护体系的网络传输》，《中外法学》1998年第3期。
（11）应明：《作品在计算机互联网络上向公众传播行为的法律调整》，《著作权》1997年第2期。
（12）郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第565页。
（13）参见郑成思主编：《知识产权研究》第五卷，中国方正出版社1998年版，第81页。
（14）郑成思主编：《知识产权研究》第三卷，中国方正出版社1997年版，第104页。
（15）郑成思主编：《知识产权研究》第五卷，中国方正出版社1998年版，第115页。

本文原发表于台湾《法学评论》第69卷第9期。