老行者等人对《物权法（草案）》的修改建议

第一编　总则

一、 物的范围应明确界定（第二条）

随着科技和发展和交易方式的扩张，能够成为人们支配对象的财产除了传统物权理论涉及到的有体物外，还包括无体物（如电、气、航道）、企业资产、银行存款、票据、提单、仓单、不动产收益权、等物权凭证所代表的财产利益、自然资源和拟制的公共资源、网络游戏帐号和游戏道具、网络工具帐号和道具、电子邮箱在内的网络虚拟财产、能够为人力控制并具有价值的空间等，甚至还有与人体分离的器官。这些物上也可设置各项支配性的利用权利，应当确定权利归属。在司法实践中已有众多案例确认其可适用一般物权的规则。
但是对于物的范围是否应当扩张以及应当扩张到何程度理论及司法界都还存在不同认识。因此，物权法应明确界定物的范围以利于审判实践的操作。

二、 应确定动产和不动产的划分标准（第二条）

在传统民法中动产和不动产的划分依据是可移动性标准。但这一标准对于许多新型财产并不适用。如活动房、临时搭盖建筑、必须固定于土地或建筑物上使用的大型机器设备等究竟应划入动产还是不动产物权法应作明文规定。另外，物权法中还应完整、系统地列明适用不动产的相关规定的特殊动产范围及适用事项，而不是零散规定。

三、 物权概念的模糊（第二条）

物权法草案对物权的概念采用了概括式和列举式的定义法，规定：“本法所称物权，指权利人直接支配特定的物的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”此规定并不严谨。严格来说，物权的权能既包括支配权，还包括排除他人干涉的权能，即绝对权或对世权。所以物权的概念应当是“支配物并排除他人干涉的权利”。

四、 应明确哪些物权在同一不动产上可并存（第二十二条）

“一物一权”的物权普遍性原则，在同一不动产上不得存在两个或两个以上物权，但相容性物权除外。换言之，相容性是物权法的特殊规则而非一般规则。第二十二条规定“一个不动产上有两个以上物权的，一个物权变更或者抛弃，不影响其他物权的效力。”若不对同时存在于一物上的物权范围加以限制，会与“一物一权”的原则发生抵触。建议改为“两个以上相容性物权”并对相容性物权范围作具体规定。

五、 建议第三十六条“权利人”改为“利害关系人”。

因为民事诉讼法规定起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”实体法应当与程序法保持一致。

第二编　所有权

六、 征收、征用、拆迁的问题

（一） 国家合法侵权的理论基础问题。

既然法律禁止任何主体任何手段对私主体财产的侵害（第四十七条），却允许来自政府的侵害（第四十九条、六十八条），实际上是给予国家以特殊的财产获取手段，扼杀了民事主体地位平等的原则。当然，各国均认可一定范围的国有化，但在我国行政实务中，国有化已经成为政府甚至商人吞并其他私人和集体财产的合法理由。立法上 “公共利益”范围不明为此提供了温床，实践中许多以“公共利益”为幌子的政府利益、政府官员利益甚至商人利益均成为征收和征用的合法理由。

对此，观念上应明确将国家利益、政府利益及其他商业利益区别于公共利益；立法上应科学界定公共利益的概念和具体事项，将公共利益缩小到最小的范围；建立公共利益的审查监督程序，强化决策和管理过程中的公众参与。

（二）  “合理补偿”无标准，地方政府自行其事的现象十分严重，往往不经价值评估和科学论证，任意决定低下的补偿标准或不补偿，许多被征收人、被征用人、被拆迁人失去了基本的生产生活资料，造成严重的社会冲突。

　　仅在物权法中规定“合理补偿”是远远不够的。国家应明确科学地规定“合理”的具体标准，严格审查补偿落实情况。当然有标准也未必都合理，地方性标准的制定者只可能是地方人大或政府，难免片面维护地方政府利益，因此应完善配套的诉讼制度，如相应修改行政诉讼法，对征收补偿地方标准可以提起诉讼。拆迁、拆迁补偿的标准包括都应该成为司法机关审查的对象。

（三） 决定征收、征用的政府级别过低，缺乏有力监督，造成权力滥用。建议由“县级以上”改为“省级以上”。

七、 第五章“国家、集体和私人所有权”存在的问题

（一）第五十条规定的是基本经济制度，而非所有权问题，属宪法调整范畴，纳入物权法有张冠李戴之嫌。（第五十条　国家维护公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。）

（二）将所有权的主体类型划分为国家、集体、私人的问题。民法的权利主体只可能是私主体，不可能再包含私主体之外的权利主体。换言之，进入民法领域的国家、集体只能以私主体的身份出现。在物权法的范畴内明确将国家、集体作为私主体之外的另两类权利主体是与民法基本理论相违背的。

　　比较好的做法是（1）根据实践的需要，并不否定国家、集体为物权的主体，但不将其列为特殊的类型或给予特别的保护，德国民法典、法国民法典、日本民法典好都没有对国家财产和私人财产进行区别保护；（2）涉及到国家财产的特殊适用规则时用独立的条文单列出，作为物权法一般性规则的例外；（3）制订专门的国家财产法。

（三）“私人”范围界定应科学。“附则”第二百六十六条规定的的“私人”范围未列出法人型企事业单位。民法通则中，“自然人”与“法人”是最基本的两类民法法律关系主体，法人理所当然地应成为物权法的权利主体。

（四）应在物权法中明确所有权的平等性，尤其是国家、集体、私人三者的平等地位。

（五）国家所有财产范围存在的问题。

1、物权的客体必须是可支配的物，否则支配权形同虚设。至于何谓“可支配”一般要求客体是确定的（包括数量、质量），可控制的，有经济价值。物权法草案第五十二条规定的自然资源、第五十三条规定的“农村和城市郊区的土地”都属于可确定、可控制、有经济价值的物。但第五十三条规定的野生动植物资源却具有不确定性。我国即使是法律法规明文规定的存有档案的国家一、二级保护水生、陆生野生动植物，也不能确知其数量、质量、方位，更不具有可控制性（如越境迁徙的动物），不符合物权客体要求。

2、根据物权法草案及其他法律法规，所有的野生动植物均为国家所有，会产生国家所有权可任意侵犯的错误结论。虽然物权法草案第五十三条做了“法律规定国家所有的”限制，但由于我国并未确立先占原则，并规定凡是无主物均归国家所有。所以事实上所有的野生动植物均为国家所有。可是法律和实践中，除列为重点保护的野生动植物外，并不禁止也不可能禁止人们占有、使用、收益、处分所有的野生动植物。相当于得出这样一个结论：明文规定为国家所有的财产不得侵犯而未明文规定为国家所有的财产可以侵犯。

3、野生动植物未必需要规定为国家所有才能对其进行有效保护。在物权法范畴内，国家财产与其他私主体的财产均受到同样的保护。对野生动植物的保护不是一般的物权法规则的任务，也非物权法所能做到。

4、我国与其他国家均制定有特殊的野生动植物保护法，旨在以关怀人类自身的生存环境的立法理念促进生态的保护，与之相比，在物权法中的此项规定会使人们保护珍贵野生动植物的动机转变为慑于国家财产高于其他财产的特殊强制力，从社会效应上看也不足取。

八、 建议删除草案第五十八条

（一）草案第五十八条规定国家投资设立的企业国家享有所有者权益，过分扩大国有财产的范围，与企业法、公司法的理论明显不符。

国有企业从广义上说包括国家投资兴建的股份制企业、国有独资公司以及一些适用《全民所有制工业企业法》（以下简称《企业法》）并由国家投资的企业形式。狭义上说只包括前述最后一种。一方面，一般而言国有企业均具有企业法人主体资格。企业法人的财产是法人独立的财产，股东只享有出资者权益，而非所有者权益。另一方面，实践中国有企业法人财产权不仅包括占有、使用、收益的权利还包括处分权，国家作为投资者事实上不享有所有者权益，依照国务院1994年发布的《国有资产监督管理条例》，国有企业享有法人财产权，依法独立支配国家授予其经营管理的财产，政府监督机构不得直接支配企业法人财产。国家对企业承担的责任以投入企业资本额为限，企业以其全部法人财产独立承担责任。

（二）另外，既然该条文不应规定“所有者”的权益，而是“出资者”权益，则该条文置于公司法、企业法中为妥。

九、 　第六十三条建议修改

“农民集体所有的土地等，应当依法实行家庭承包经营。”容易产生农民集体的土地必须承包经营而没有其他经营方式的误解，建议改为“农民集体所有的土地实行家庭承包经营的，应当依法进行。”

十、 第六十八条建议修改

“国家保护私人的所有权。禁止以拆迁、征收等名义非法改变私人财产的权属关系。”将应受禁止的非法改变私人财产权属的行为限制为“以拆迁、征收等名义”且与该条第二款“拆迁、征收私人的不动产，应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿，并保证被拆迁人、被征收人得到妥善安置”易产生理解上的冲突，与立法原意不符，建议改为“禁止以非法手段改变私人财产的权属关系。”

十一、 建议将第六章中“业主的建筑物区分所有权”中“业主的”三字删除。习惯上均称为“建筑物区分所有权”，其权利主体只可能是业主。

十二、 善意取得制度规定存在的问题（第一百一十一条、第一百一十二条）

（一） 主体构成要件应限制为“根据所有权人意思占有物的无处分权人”。确认善意取得制度的国家为了在所有权保护与交易安全之间寻找平稳点，一般规定该制度不适用于赃物、遗失物，要求其适用标的物必须是基于原所有权人的意思脱离控制，如处分人通过保管、借用、租赁等关系占有该物。

（二） 应删除构成要件中的“（四）转让合同有效”。

善意取得适用的标的物是所有权人要求追回的物，即所有权人拒绝追认的无权处分合同，不可能为有效合同。如果合同有效，必须无处分权人事后取得处分权或得到原所有权人的追认或同意，第三人基于有效合同取得标的物所有权，不需要通过善意取得制度获得所有权。

（三） 草案第一百一十二条是赃物、遗失物是否适用善意取得争论妥协的结果，可以认为是一种“善意取得债权制度”，受让人尽管不能取得物权，却可以取得对所有权人的债权。但问题在于：

1． 就条文本身来看，善意取得制度要求受让人不知且不应当知道处分权人为无权处分，但草案第一百一十二条规定中没有对受让人的主观条件进行限制，据此，明知该物为赃物的恶意受让人只要通过拍卖或向具有经营资格的经营者购买，也可以合法地获得对所有权人的费用请求权，有可能助长购买赃物的不法行为。

2． 就该“准善意取得”的立法意图来看也是有所偏颇的。善意取得制度的最根本目的就是维护市场交易安全，赃物、遗失物受让人在不知情时通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得的，也应当有条件地适用善意取得。理由是：

（1） 不知情的赃物、遗失物受让人与第一百一十一条中其他脱离物的受让人主观态度没有任何区别，更无法区别转让物究竟是普通脱离物还是赃物、遗失物。对受让人的权利按其来源为盗、抢、遗失物还是脱离物区别对待是不公平的。不利于受让人建立对市场交易的安全感，防碍交易的进行。

（2） 当然由于赃物、遗失物和一般脱离物比较而言，对所有权人有着不同的意义，毕竟赃物、遗失物是在所有权人意志之外脱离控制。所以在立法上应当要求受让人对所购物品的来源尽到相对严格的注意义务，严格限制该赃物、遗失物转让时的公示方法，但此注意义务仅止于普通受让人的认知能力。一般认为，在拍卖行、公共市场中或具有经营资格的经营者以正常的市场价格销售的物品公示方式最为安全，足以让普通受让人相信其来源合法。此时受让人不可能也不应当意识到交易物来源不法的风险。“具有经营资格的经营者”违规买赃再转手卖赃，应向原所有权人承担相应的民事责任。

十三、 与添附相关的规定过于简单，仅一个条文。（第一百二十二条）

草案第一百二十二条规定：“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的，应当给予赔偿。” 但是我国法律中并没有关于添附的专门规定，“充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则”操作弹性过大，也难以操作。

添附是所有权原始取得的重要方式，由于添附物的权利关系复杂，在区分确定原物所有权人对添附物的权利时容易产生纠纷，迫切需要法律确定处理办法。具体应当得到明文规定的相关问题有：加工、附合、混合的概念、构成及具体形式；添附的权利归属；添附求偿权的行使；责任承担。

十四、 应明文规定用益物权可对抗所有权（第一百二十七条）

草案仅规定所有权人不得干涉用益物权人行使权利（第一百二十七条）。仅此规定还不足以给予用益物权对抗所有权的效力。用益物权是应当与所有权平等对待的物权，还应保证所有权与用益物权发生冲突时用益物权有对抗所有权的效力。

第三编　用益物权

十五、 物权法“农户”概念存在的问题（第一百六十条）

（一） 虽然在我国农村土地承包法及国务院法规、部门规章中仍使用“农户”的概念，但法律上并未确定“农户”概念。

（二） 随着城镇与农村发展的融合，户口在区分公民身份中的作用逐渐模糊。尤其是近年来，大量农村人口涌入城镇，不少城镇允许农业人口有条件地获得城市户口（如在城镇买房、上学、就业甚至购买户口），更有大量人口常年来往于城市和农村之间。单一、呆板的户口制度已不适应人口流动的灵活多变，农民和城市居民的划分变得没有必要也不可能，反而会造成严重的社会问题，如《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算”，实践的结果是城镇居民死亡的赔偿金远远高于农村居民死亡赔偿金。

十六、 建议删除第十五章关于居住权的规定。理由是：

（一） 草案规定：居住权不适用因婚姻家庭、租赁产生的居住关系（第一百九十一条）。但社会生活中需要为家庭关系之外的人设定居住权的情形极少，一般都能通过合同约定或法律直接规定解决。更少有人会为家庭之外的人设定永久性的居住权。没有必要在物权法中作专门规定。

（二） 草案中设定的居住权是永久的、可以排斥所有权人干预的物权（第一百八十四条、第一百八十五条），会严重影响房屋交易市场秩序。尽管草案规定设立居住权应当经过登记，但并未规定登记效力如何，可以认为登记不是居住权成立的要件。因此住房买受人人很难确知住房是否已经设立了居住权，有可能出现购买住房后却永久不能居住、使用、转让的情况，原住房所有权人还可能恶意地在已经转让但并未交付的住房上设立他人的居住权，以达到拒绝交房的实际目的。

十七、 草案中不应删除“典权”制度。

虽然典权的案件与其他物权纠纷案件相比较少，但典权制度在我国具有旺盛的生命力。典权制度有利于最大化地发挥财产的价值和使用价值，促进资金融通和财产流通，在我国民间蓬勃发展。我国从中央到地方的立法均认可了典权制度的存在，目前相关制度已经比较成熟、完善，根据“物权法定”的原则，作为用益物权的一个重要类型，典权理应得到物权法的确认。

十八、 草案未规定先占制度是一缺失。

（一） 先占制度是大部分大陆法系国家民法典一致认可的制度，但在我国法学界，认为我国不存在先占制度的理由是我国没有取得时效制度，凡是不能确定所有者的无主物均归国家所有。但是这种过份扩大国有财产范围的观点不仅不利于最大化地发挥财产的价值，也难以操作。国家没有必要在社会生活的每个角落与私人争夺所有不论价值大小的财产，也不可能有充分有效的执行部门。

（二） 虽然法无明文规定，但我国在司法实践中已经确认先占制度，该制度也已长期稳定地存在于百姓观念中，根深蒂固。从各大陆法系国家的民法典执行情况来看，有条件地承认先占制度事实上并不会对社会生活产生不良影响。关键在于先占制度的规范化。

第四编　担保物权

十九、 第十九章留置权中第二百五十一条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”即企业之间的留置可以与债权不属于同一法律关系，与留置权的构成要件理论不符。

第五编　占有

二十、 应增加关于“直接占有”和“间接占有”的类型划分。

二十一、 草案规定占有人使用占有的财产造成损害是否应承担赔偿责任的划分标准是“善意”与“恶意”（第二百六十二条），不符合法理。

根据草案第二百六十一条的规定，善意占有与恶意占有均为无权占有。因此不论善意占有人还是恶意占有人，均负有在占有期间妥善保管占有物的注意义务。因过错造成占有财产损害的，均应承担损害赔偿责任。所有权人可以根据侵权行为法的相关规定要求其承担侵权责任。只有在占有期间占有物的意外灭失的风险才可依善意、恶意进行区别对待。

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