律师意见与委托人的自主性——琼斯夫人案

有一种颇有影响的观点认为，律师最基本的功能是强化委托人的自主性。其途径是提供信息以最大限度地提高委托人对其自身状况的了解，并最低限度地减少律师自己观点的影响。
这种自主性（autonomy）或者“明智同意”的观点常常与包办主义（paternalist）或“最优利益”的观点对比起来谈论。包办主义的观点与帮助未成年人及智障患者作出正式决定的情形极为相似，职业人员在此时的工作是根据职业人员对委托人最优利益的看法，为委托人作出决策。<2>
我将会对自主性观点予以驳斥，我认为，关于良好法律服务的任何貌似言之有理的概念，都要求律师对委托人的最优利益作出判断，并影响委托人采纳其意见。但是，我的论点并不等同于对包办主义观点的认同。只有我们能够明确地将委托人自主选择的判断与根据委托人利益最优化作出的判断区分开来，才会产生关于包办主义的问题。我认为实际上我们通常无法作出这种区分。此结论源于我本人执业生涯中一个案例。

一、

我唯一处理过的刑事案件，是为我所在的律师事务所的高级合伙人的女管家辩护。委托人，琼斯夫人，被指控未停车表明其身份就离开了一起轻微交通事故的现场。根据琼斯夫人的陈述，她曾经停车表明了她的身份。是另一个司机——原告——撞击了她的车尾而造成了事故，并在未停车的情况下离开了现场。该司机在此之后报警并声称琼斯夫人离开了现场。
琼斯夫人是一名黑人，而那位司机是一名白人。警察未经调查就采纳了此司机关于肇事经过的说法。并且，当琼斯夫人在他们的坚持下来到警察局后，他们把她当小孩一样训斥，并称呼她——一名六十五岁老妇人——的第一个名字，却称呼那位更年轻的被告为“斯崔斯基夫人（Mrs. strelski）”。
琼斯夫人住在波士顿附近的中低阶层黑人区，该居住区的历史可以追溯到南北战争时期。她拥有自己的住房，经常去教堂做礼拜，在该社区颇有名气并受人尊敬。在她六十五年的生活里，这是她第一次和警察发生冲突。她是个很迷人的人，这种经历使她很紧张、很惊惶。正如我所说的，她的可信性从记录中被抹去了。
我拍摄的琼斯夫人汽车的照片显示，在汽车尾部有一凹陷以及一块与原告司机汽车颜色一致的小碎片——这正是琼斯夫人所说的原告司机撞击她汽车的部位。在我们去法院的时候，我们在停车场发现了原告的汽车。我们找到了原告汽车前部的凹陷以及与我委托人汽车颜色一致的小碎片，于是我用宝丽来相机对该处拍摄了一张一次成像照片。
这个案件看起来我们志在必得，而且轻罪程序使我们甚至有时间可以吃几口苹果。首先，将会有一个法官单独审判程序。如果我们失败了，我们有权要求陪审团审判。
琼斯夫人的主要问题在于她的律师——我——缺乏能力。我从未处理过案件，也从未代理过刑事诉讼。但是我试图要求一个在交通案件方面经验丰富的朋友协助我辩护，以弥补我的不足。我的朋友稍加思考后做出的第一件事情是：摒弃我准备通过讽刺性交叉询问来显示警察的种族主义的打算。他告诉我，法官和警察是司法程序经常性的参与者，他们分享某些共同的利益。我们必须考虑到挑战检方的自由裁量权，如果无罪判决暗示的结果是针对警察种族主义，那么法官很难会作出这种判决。
我的朋友做的第二件事情是与检察官谈判，他告诉我几乎所有的案件都可以用这种方式解决。他向检察官说明了本案中我们的一些有利之处，并给他看了我拍摄的照片，但是支字未提种族主义问题。检察官提出了随后的条件。实际上，我们将会提出不争辩也不认罪的答辩。根据其适用的程序，该答辩如被法官所接受，则能保证获得六个月缓刑的处理。琼斯夫人会有一项犯罪记录，但由于这是她第一次作为被告，因此一年后她可以申请将此记录封存。
我们认为这种策略的优点在于：可以减少她对庭审和作证的焦虑。一个未必可能有但很可能发生结果是，我们在审判中失败，在这种情况下控辩交易可以减少她以后六个月的焦急等待以及对第二次审判的焦虑。一个更不可能有但可以想象的结果是，我们在两次审判中都失败了，此时控辩交易可以使她不至于失去驾驶执照，比如使其很可能会被处以适度的罚金。而相当不可能发生但是在理论上有可能的结果是遭受最高六个月的监禁。
不利因素有那些呢？琼斯夫人至少在一年里会有犯罪记录，我不敢肯定该记录不会以某些具体的方式对她产生不利的影响，但是我怀疑还是会有些不利后果（她主要依靠社会保障生活，做女管家只是其兼职工作）。困扰我的是控辩交易将会剥夺她辩护的意识。琼斯夫人给我留下了深刻的印象，我，作为一个普通人，尊重她的尊严，为她受到的不公正待遇而非常愤恨，并且也认识到辩护的重要性。
琼斯夫人把她的牧师带到法庭支持她，作为其品质的证人。我把我的朋友和检察官置于一边，转而和琼斯夫人及其牧师讨论控辩交易的问题。我跟他们谈了十分钟。在其中一半的时间里我们讨论了是否要告诉她我认为她应该做的事情。她和她的牧师希望我告诉她。“你是专家，这是我们寻求律师帮助的原因，”他们说。
我坚持说，由于这个决定是琼斯夫人的，所以我不能告诉她应该怎么做。然后我摆明了利弊两方面的问题，我当时所说的内容与我在本文里提及的差不多。而且，我最后提到了不利方面，最后我说道：“如果你接受了他们的条件，可能没有任何实际的不利后果，但是在总体上是不公正的”。在这一点上，琼斯夫人和她的牧师看来十分矛盾，但是我最后的话看起来对他们起到了戏剧性的效果。他们一致表示：“我们要求正义”。
我回去找到我的朋友，告诉他：“不再有任何交易。她要求正义。”我的朋友怀疑地盯着我看了一会，然后说道：“让我跟她谈谈”。
于是，他向琼斯夫人提出了他的意见。他并没有告诉琼斯夫人他认为她应该怎么做，而是讨论那些我已经和琼斯夫人讨论过的那些事项。而他与我提出的意见主要的区别在于，他最后才谈到了审判的不利之处，而我是首先就谈到这个问题；他把入狱的可能性描述的十分渺小，比我所描述过的可能性还要更渺小一些；并且他没有得出结论说：“这在整体上是不公正的”。当他陈述完其全部意见后，琼斯夫人和她的牧师决定接受控辩交易。我没有谈及进一步将怎么做，而他们却讲到了这些事情。

二

我猜测，大多数人会对琼斯夫人是否是自主地作出最后的决定产生一些疑问。但是，在我们探讨这些疑问之前，我们应该考虑一下一系列先决性的情况，这些情况似乎表现出了自主性观点的一种悖论。
琼斯夫人的确不希望具有自主性观点所期望的那种自主性。她要求我为她作出某种决定。如果我只告诉她如何去做而不做任何解释，她也许能得到很大的解脱，并会按照我说的那样做。
大多数人现在认识到，信奉个人自主性还需要对某些个人选择予以驳斥，虽然这些个人选择似乎是他们自主作出的，可是却使他们丧失了作出更具自主性的选择的机会。最典型的例子是作出出卖自己为奴隶的选择。只要这些选择看起来很疯狂或者十分反常，驳斥自主性所表现出来的矛盾便不那么严重了。
不过，我认为琼斯夫人要求失去自由，这并不疯狂或十分反常。因为这种决定的作出会产生一些不安。并且，有些人会合理地认为他们并不擅长于此。在这种情况下，将你的命运交给一位仁慈的专家似乎颇具吸引力。
我曾有过这种经历。我记得在应不应该让我两个月大的儿子接种牛痘疫苗的问题上，我的儿科医生向我妻子提出过建议。这样的例子在我们身边有很多。接种牛痘疫苗出现不良反应的可能性是很小的，而且即使出现了不良反应，造成死亡以及严重程度稍轻的后果的可能性也不大。即使不接种疫苗，感染上疾病的可能性也是很小的，出现感染而死亡或是迅速死亡等各种严重后果的可能性也并不大。我认为医生用了好几分钟来进行的这种解释具有很大的强迫性，而当她最后说出
“要是是我的孩子，我也会让他注射疫苗”这句话时，我感觉到了一丝安慰。我觉得她的这句话正这是我所需要的、也是我想知道的，现在我也还是这样认为。
这种态度造成自主性观点的两难境地。根据法律文本，律师要么必须默许委托人将其命运交与律师手中，要么必须“强迫委托人自主地”拒绝委托人自己认为最有价值的意见。二者似乎都符合自主性观点的主流意见。
在琼斯案中，我没有在一开始就允许她把决定交由我作出，我认为这种做法是正确的。我准确地认识到我缺乏相关领域的法律能力，而且我也并不太了解琼斯夫人的情况（在这两方面，我与我儿科医生在建议接种疫苗的时的关系是不相同的）。因此，让琼斯夫人自己参与决定并教会她更多的东西，是一个比较好的做法。但是我不认为这种结果与尊重琼斯夫人自主性所支持的结论完全不同。自主性所支持的结论与她所表达的愿望相反，不会而且也可能无法使她更有能力完全自主地作出随后的决定。我决定克制住我个人的意见，为此我会告诉琼斯夫人，授权某个就像我那样既不了解法律也不了解她的人为她做决定并非代表她的最优利益。

三、

琼斯夫人最后的决定证明了一个已被人们广泛承认的问题。律师认为自己只是为委托人提供信息从而使委托人整合为他们自己的决定，即使在此情况下，他们仍然有意无意地通过向其提供的信息、处理信息的方式、采用的语言风格及措辞来影响委托人<3>。
正如从我讲述此事情的方式上你们很可能作出的推测那样，我认为影响琼斯夫人最初决定不采取交易请求的因素，是我在最后控辨交易弊端的重新审查，以及我作出的“很可能是完全不公正的”结论。而且我的语气和表情都暗示说公正本应该是对其具有决定性意义的考虑因素。我认为影响她最后决定的因素，在于我朋友最后谈到了交易请求的优点，讨论了更长时间监禁的可能性，忽略了所涉及到的公正问题，并通过他的言谈举止来暗示她应该接受该交易。
自主观的支持者很可能回应说琼斯夫人案所证明的问题，并不在于自主性观点的难以置信，而在于琼斯夫人的律师没有贯彻自主性观点的思想。他们暗示说委托人的决定过于仓促和紧迫，而律师给予的建议缺乏其本应具有的信息量和中立性。虽然这些批评有其实质意义，但是各种现实情况以及制定非偏见性建议的难度常常是难以克服的。
由于琼斯夫人案是这些问题的一个例证，有两个特别的问题在为琼斯夫人提供代理时要考虑到。我和我的朋友使她明确的认识到，如果她被宣告有罪，在理论上就会有被处以监禁的可能性，即使我们都认为这种可能性很微小。显然这种认识造成了琼斯夫人的焦虑与恐惧。同时，我们没有同她谈及基于检察官的种族歧视进行辩护的可能性。
大部分执业律师可能同意我们的做法。这种判断的理由是建立在某种假定之上，即律师必须从委托人最有可能选择的目标出发。大部分律师会假设，即使监禁的可能性很小，但是对大部分委托人来说仍然很重要；他们还假设，对委托人来说比较常规的辩护案件、几乎没有胜算的辩护以及孤立法官的较大可能性，其重要性要稍低一些。这种带有自主性观点色彩的假定与自主性观点的兼容性，取决于这些假定在多大程度上准确地了反映委托人的目的。在我的印象里，他们常常拙劣地担当了值得信赖的领路人角色。比如，我认为在琼斯夫人案中，律师通常关于监禁刑罚和种族歧视辩护的假定是错误的。
进监狱对琼斯夫人来说本来是非常悲惨的。可是这也是个极没有可能性的结果。作为一个纯粹的认知性事件，理智地（确切的说，是常常）作出有风险的决定，对大部分人来说是有相当艰难的。如果该决定所蕴含的后果生动具体且易于使人情绪激动时，那么作出这种决定则更为艰难<4>。而必须作出决定的场合理所当然地总是充满着紧张与不适，这更进一步增加作出决定的难度。我在决定是否给儿子接种百日咳疫苗时，听到关于他接种或不接种的死亡几率，我有一种无助的感觉，上面说到的这些原因在某种程度上对我当时的感受作出了解释。
我曾经遇到过一个委托人，她收到福利署的通告，起诉她犯有轻度欺诈，可能或多或少是有这么回事。她难以抑止其哭泣和不安，并且无法将精神集中到我的问题上，也无法告诉我任何相关经过。几分钟以后，她才说，“请告诉我，我不会去监狱的。”我跟她说道：“你怎么都不会进监狱”，然后她才放松下来，并稍微有些平静。
我的论述在两个方面不太准确。这表示我在职业方面有足够的根据来解释这种观点，而我事实上并不知道法律是怎么规定的，也不知道相关的官方做法是怎样的。而且实际上她本来是有可能进监狱，虽然这种可能性很小。当我了解了更多情况的时候，我并没有修正我的表述。如果我这样做了，我想她就不可能注意到任何其他事情，或者也不可能变得平静地或自信地进行任何似乎可以被称之为做决定的活动。
我认为，在琼斯案中我和我的朋友本该要么完全忽略监禁的情绪问题，要么根据我对这位享受社会福利的委托人所采取的方式来描述这个问题。琼斯夫人是一名相当有自制力的女士；她很聪慧，她并没有我想象中普通人在遇到她那种情况时的表现那样不安。尽管如此，我认为无论如何描述监禁的现实可能性，即使这种可能性非常小，她都肯定会因此而无法再进行可以被称之为做决定的活动。
那么，选择种族歧视的辩护又如何呢？这种辩护几乎是不可能建立的。除了琼斯夫人关于某些种族主义警察不太明确的言论证据，以及这些警察在另一司机放弃其起诉时扔坚持控告琼斯夫人的事实，我们没有其他证据。在充分告知委托人该情况时，委托人希望主张此辩护的可能性似乎是很低的。本应该用大量宝贵的时间来充分地讨论这种辩护。此外这其中还具有某些风险，即委托人没有充分地了解情况，在没有意识到这种辩护的不利之处时就选择主张这种辩护。
一些类似的推理可能是在刑事辩护律师的执业活动中进行的，其鼓励（或指导）刚入行的辩护律师进行无罪辩护，而不在传讯中考虑可能存在的道德性、补偿性理由，即不考虑纵然付出陷自己于被动的代价，仍可能希望认罪。只有很少的委托人在信息充分的情况下会基于这种原因做有罪辩护，但律师由于担心会耗费委托人时间或会使委托人慌乱而没有探讨这种可能性。
而且，在琼斯案中我没有发现令人信服的推理线索。琼斯夫人主张种族歧视的成功可能性与进监狱的可能性差不多。她清楚地知道她是职务性种族歧视的受害者。一项无罪判决无法明确地证明其受辱程度。为其屈辱公开作证的机会，虽然没有官方的正当性，但对她来说却具有某些价值。
律师希望找到进行不涉及种族主义的辩护是适合的理由，也希望找到不涉及监禁刑罚的是不合适的理由，不管怎样要把这两种理由区分开来是很困难的。他们认为法定刑罚比自我辩护更重要，这种倾向看起来似乎在某种程度上是由于某些影响力，而不是出于对委托人的了解。这种影响之一是法律文化上的实证主义者们，他们倾向于把法律与明确的命令和切实的处罚结合起来。鉴于此，在琼斯案中，这种基于模糊表述的原则的种族主义辩护，在很大程度上是为非物质的、崇高的利益服务的，因而似乎更加远离法律的核心，因此也更加远离律师代理功能的核心。
另一个影响可能是在危险面前表现出来的令人反感的自私自利，这导致律师首先考虑的是使委托人获取某些利益的计划会落空的可能性（以及导致不当执业请求的可能性）最小化，这种可能性是委托人所不希望发生的。律师通过警告委托人注意到主张种族歧视请求权可能造成的后果，以降低在该请求被提出但最终失败的情况下委托人责难他们的可能性。

四、

现在，我应该承认关于琼斯案有一个常常困扰人们的问题。琼斯夫人是一位性格谦和的年长黑人；我和我的朋友都不是这种人。她一生中可能有很多被居于二等地位和被边缘化的经历，这些是我们只能通过想象才能了解到的。这种情况的危险性在于我们会没有理解她，也在于我们根据主流文化进行了不恰当的推测，而以这种推测为基础来了解她反而会增加她的苦恼。
的确，从我着手琼斯夫人的答辩到现在，我一直相信我的朋友屈从于了这种危险：等级和种族偏见使他倾向于把规避制裁作为琼斯夫人唯一真正关心的事情。另一方面，就在我责备自己听从了我朋友的意见时，我还在为自己尊重了琼斯夫人的尊严以及无罪辩护对她可能具有的重要性而沾沾自喜。
除此之外，朋友们最近已经使我认识到，我并没有充分地考虑到我自己的观点是否存在偏见的可能性。或许我也只是自以为是地把我的上层社会自由主义道德观强加于她。我从未考虑过我毫无根据地担心琼斯夫人面对这种风险，会如何使我过于低估了我的这些偏见，而又会如何使我过于高估了正式辩护。
虽然我已经认识到这些可能性，可我仍相信我最初的解释是正确的。（我不能仅仅把起诉夫人的道德准则用以保护我自己的道德准则。我有很多观察资料支持我的解释。毕竟，在整个交往中她唯一采取的主动措施是将她的牧师一起带来以证明她的个人品质。）但是，相比我通常的情况下，我在对琼斯夫人的判断上更不自信一些；我也认识到在情况具有更大的不确定性时，误解委托人的危险也会高一些。
这种观察资料可能会使某些人断定，诸如我这样的律师们尚未做好了解类似琼斯夫人这样与我们社会地位相距甚远的委托人的准备，甚至于如果我们没有尝试着理解琼斯夫人可能更好一些。或者说，如果我们反对委托人最初明确表述的选择或告诉委托人我们认为更好的选择，可能会对委托人更有害，而不是更有利。比如，努力对琼斯夫人这样的委托人表现出同情或与之建立友好关系，或许会造成律师表现出其无意识偏见的危险，如果与委托人是一种正式的或者毫无情感的关系<5>，那么这种偏见是非常有可能被控制住的。使律师局限于委托人最初阐述的选择上，其优点在于具有相对确定的尺度。因为作为判断根据的因素越广泛，判断也就会越复杂，这些复杂的判断为偏见留下的发挥空间也就更大。而且还造成了一种危险，即与委托人的联系超出表面层次，将会导致委托人不适当的信任和依赖。
我不同意这些观点，至少将这些观点绝对化我是不同意的。我认为他们低估了人们超越社会距离同情的力量(尽管我也知道这需要训练和努力)。而且，与委托人之间的社会距离不完全是弊端；我们将距离与超然性和疏离感联系起来。与琼斯夫人社会地位比较接近的律师可能不会那么关心存在着的社会距离，他们可能比我更易于将自己的价值强加于她身上。
而且，即使在这个问题上我是错误的，但是我仍认为不会对我的主要论点造成影响。建立同情与友好关系可能是危险的，这种看法既不是对包办主义的反对，也不是对自主性的批判。同情与友好关系对自主性的重要性不亚于其对包办主义的重要性。如果我的论点不是完全没有道理的，那么律师不应该努力建立同情与友好关系这一看法，在某种程度上是建立在对与此努力相关的结果总体上是否代表了委托人的最优利益这一问题的评价之上。

五、


现在，让我们思考一下将根据自主性观点提供法律服务和根据包办主义观点提供法律服务这两种方法对比起来加以描述。首先是虽然粗陋但仍然颇具影响力的自主性观点：律师的工作是在一定的时间和资源下，向委托人提供与将来作出决定相关的信息。当律师提供了信息时，他就履行了其职责，而委托人明确地表述出来的何种决定都会被认定是自主作出的。
这种粗陋的表述不具有可实施性的，而且是似是而非的。说它是难以实施，是因为它没有提供相关的标准；还因为它忽视了一个事实，即，最明显的标准——委托人的目标和价值——不是立刻就能被律师所接受。说它似是而非，是因为它简单地根据律师提供的信息来衡量律师，而不考虑律师提供信息的方式是否会影响到决定的作出，以及委托人在感情上或认知能力上是否能够有效地使用这些信息。根据这种粗陋的自主观，我的儿科医生要充分地履行其职责，就应该通过告知我与接种疫苗的相关可能性，即使我觉得我根本无法使用这些此信息。
颇有见地的自主观支持者并不赞同这种粗陋的观点。在他们那精巧的自主性观点看来，律师的职责在于提供信息，这种信息是一个处于委托人地位的一般人能够考虑的、与律师提供信息的该案件有关联的信息。只有律师在某种程度上有理由认为某特定委托人可能会考虑其他相关信息时，律师才需要为其提供那些信息。律师开始工作时必须先将一般委托人的目标注入一个实际委托人，因为在律师认识委托人之前，他对该委托人的了解是不存在任何其他偏见的。
但是，在这种精巧的自主性观点看来，律师有责任使其理解委托人所关心的事情，也有责任帮助委托人有效地利用律师提供的信息<6>。此时委托人自主性作为一个目标，是委托关系的前提<7>。当律师对委托人的意图和能力了解更多时，他就会调整他的作为；而律师对缓解委托人的无助焦虑和提高自身认知能力的关注与他对简易信息传递的关注一样多。这种精巧的观点则预设了这两种情况之间的互动。
现在来思考一下包办主义观点——首先，在粗陋的包办主义观点看来，律师只考虑他自己的价值；他会询问他自己在委托人的处境下会如何去做，或者询问他自己认为具有一般委托人特征的人应该如何去做。在获得这些问题的答案之后，他要努力影响委托人采纳他的计划。
更精巧的包办主义观点则体现在律师学文献中的两个著名的包办主义辩护案件中。David Luban认为，当其他某些条件下委托人对其决定的解释不符合对客观合理性的最低限度评估时，包办主义的高压是正当的。David Luban的评估基本上是程序性的。他追问委托人是否能够通过暗示“任何思维过程都可以称之为‘从实际情况作出的推论’”
来解释其决定。<8>当David Luban的评估所显示的不是对特定委托人性格的评价，而是关于理性的抽象原则时，该评估在此意义上是具有客观性的。
另一方面，Duncan Kennedy赞同基于“生活的主体间性（lived intersubjectivity）”<9>的包办主义强压性（coercion）<10>。
Kennedy的方法比Luban更接近本质。这种方法始于对特定委托人个性的判断。包办主义的判断不要求根据诸如合理性这样的某个外部标准，而要求对对象自身的计划与许诺的说明。包办主义者的工作是为了作出一个选择，这个选择必须是与他对委托人的认识最相一致的。当他对委托人明确指明的选择置之不理时，那是因为他断定委托人不仅对他自身并不了解，对其选择与他最深层次目标的关联程度也不了解。Luban与Kennedy的方法并非完全对立的，精巧的包办主义观点应该留有包容他们二人观点的余地。
精巧的包办主义主义观点的两个方面都可以容易地适用于琼斯夫人案。琼斯夫人要求我为她作出决定，这其中涉及的问题恰好与Luban的观点有相通之处。对琼斯夫人来说，把她的命运交到像我这样缺乏经验又有点冒失的人手中，并不是合理的。任何人在这种情况下作出的决定都是糟糕的。
另一方面，琼斯夫人的最后决定所涉及的问题似乎与Kennedy也有共同之处。在一般意义上看，接受控辨交易的决定没有任何不合理的地方。对很多人来说——比如对那些尊严感不是太过强烈的人，不考虑权威的正式宣判的人，以及无法忍受公开进行自我陈述的争执与压力的人，这是一种正确的选择。但是琼斯夫人似乎是有些与众不同。即使她以前像很多人一样，但至少在我让她作出决定时她会产生怀疑。
我认为，一旦我们超越了粗陋的自主性观点和包办主义观点，就难以将二者区分开来。精巧的自主性观点和精巧的包办主义观点都预设了同委托人的沟通，二者均认识到理解委托人是必需的，同时二者也都充满了强制委托人的风险。每个精巧的观点都含有一种关于客观概念（“一般委托人”假定或者最低合理性评估<the minimal reasonableness test>）和将委托人作为具体目标去认识的努力这二者之间的辩证法。
包办主义的观点希望将委托人作为具体的个体去了解，并将律师的决策建立在委托人自我认知的基础上，在这种意义上，包办主义的观点具有强烈的个体性色彩。由于委托人的选择没有通过最低合理性评价，包办主义观点不会考虑到这些选择，但即使在这种情况下，它也并未否定自主性的价值，即特定的委托人有能力自主地作出选择。精巧的自主性观点将客观的“一般”委托人假定运用于特定的委托人，在这种意义上，精巧的自主性观点与包办主义的观点相反，相当地具有集体性色彩。由于精巧的自主性观点没有采用最低合理性评估，因此在这方面它与包办主义观点是有区别的，在这个意义上，二者之间存在这种区别的原因或许有可能是基于其他方面，但更合理的原因在于自主性的价值，因为这种价值蕴含有理性选择的能力。
David Luban暗示说，包办主义的定义以及存有疑问的特征在于它信奉特别的“善（good）的生活概念”。但是近年来产生于法学院的大部分关于“善”的著名理论——从罗伯特(Robert)到昂格尔(Unger)——不是根据“控制（domination）”<11>，就是根据人们作出的“选择”来确定善的定义。这种看法非常类似自主性选择理论。
自主性和包办主义之间真正的冲突需要一种观点，这种观点既考虑包含着关于善的深厚理论，这种善不取决于个体选择，同时考虑到也包含着个体选择的观念，这是一种根据自主意志设想出违背善的选择。我们可以在许多宗教教义中发现这种观点，但很难在法律职业文化中找到这种观点。
如果自主性观点和包办主义观点的争论常常毫无实际意义的，那为什么它激发了如此多的力量与激情？我认为这种争论表现了一种忧虑，即，律师，特别是那些与其代理的委托人在社会地位相差遥远的律师，在摸索着去了解他们的委托人并履行他们对委托人的职责。了解陌生人并与之交流的学习过程通常是很艰辛的，也常常会使人手足无措。而且，正如我所强调的，在这个过程中，律师不可避免地向委托人施加了其影响。必须作出决定的事务可能是相当艰巨的，风险也是相当高的。在这种情况下，律师可能发现需要与委托人联系，并且有责任在情感上影响委托人。
粗陋的自主性观点对律师颇有吸引力，因为这种观点暗示律师只需要提供限于职业方面的信息就履行了其职责，因而免除了律师联系委托人的负担和影响委托人的责任。这种粗陋的自主性观点和包办主义观点都相当令人恐惧，因为它们都强调律师的影响是不可避免的，后者还强调联系委托人的责任。当然，精巧的自主性观点也有同样的问题，但是精巧的与粗陋的自主性观点之间修辞性（rhetorical）联系使后者令人轻松一些，也使精巧的自主性观点相比精巧的包办主义观点来说更合乎人意一些，甚至在他们的功能上无法加以区分时也是这样。

六、

我不认为我们能总是合理地设想出有意义的自主性选择，这种选择代表的并非选择者的最优利益。但是在涉及法律决策的很多种案件中，如果必须作出决定，那么我认为至少我们没有独立于最优利益标准之外的其他标准。我们认为琼斯夫人的决定不是她自主作出的，对此见解我们有许多相当恰当的理由，而这些理由正是我们认为琼斯夫人的决定不代表其最优利益的理由。

<1> 威廉·H·西蒙(William H. Simon)，斯坦福大学法学院William and Gertrude Saunders讲座教授。本文的前一稿中于1990年3月3日投于Stuart Rome Lecture at the University of Maryland Law School ，并发表在50 Maryland law review 1（1991年）。在第一稿中，我从David luban , Lucie White, Jerry Lopez, Michael Wald, Bill Hing, Mari Matsuda, Deborah Rhode以及 David Rosenhan那里我获得了颇有价值的帮助。本文的修订版则受益于Deborah Rhode的深入评价，以及Mark Spiegel发表的“The case of Mrs. Jones Revisited: Paternalism and Autonomy in Lawyer-client Counseling”1997 Brigham Young University Law Review 307(1997)中的批评性意见。
<2> 自主性观点在律师学的学术文献中占有主导地位。比如，参见David Binder and Susan Price, Legal Interviewing and Counseling:A Client-Centered Approach(St.Paul:West,1977);Stephen Ellmann,”Lawyers and Clients,”34 UCLA Law Review 717(1987);以及Mark Spiegel,”Lawyering and Client Decisionmaking:Informed Consent and the Legal Profession,”128 University of Pennsylvania Law Review 41(1979)。而且，在涉及传统委托人的时候，包办主义观点被证明是合理的。 Duncan Kennedy,”Distrivbutive and Paternalistic Motives in Contract and Tort Law,With Special Reference to Compulsory Terms and
Unequal Bargaining Power,”41 Maryland Law Review 563(1982),David Luban,”Paternalism and the Legal Profession,”1981 Wisconsin Law Review 454.这两种观点在执业律师中间都有其代表。比如，一个对离婚律师的小型调查发现，这些律师的职能观或多或少地在两种观点之间发生了均匀的分裂。Hubert O’Gorman, Lawyers and Matrimonial Cases163-64(New York:Arno Press,1963).
尊重包办主义的论述通常出现在讨论青少年委托人和智障委托人时。比如，参见Deborah Rhode and David Luban, Legal Ethics 609-19(2d ed.,New York: Foundation Press,1995).
<3> 参见，比如，Ellmann,“Lawyers and Clients”733-53。
<4> 作出有风险的决定在认知性的和情感上所存在的障碍，其解释和论述参见Paul Slovic,Stanley Fischhoff,and Sarah Lichtensten,”Facts versus Fears:Understanding Perceived Risk,”in Judgment under Uncertainty:Heuristics and Biases 493-518(ed.Daniel Kahnemann et al.,Cambridge:Cambridge University Press,1982)比如，心理学家认为使人们明白诸如核灾难之类的危险是很困难的，因为“任何关于核事故的决定都会增加他们的想象力，进而增加他们察觉得到的危险。”
<5> 参见，Richard Delgado,Chris Dunn,Pamela Brown,Helena Lee,and David Hubbert,”Fairness and Formality:Minimizing the Risk of Prejudice in Alternative Dispute Resolution,”Wisconsin Law Review 1370(1986)，论述说，造成职业人员和二等公民之间角色距离的正式程序，令人满意地抑止了偏见对职业人员的影响。
<6> 比如，参见注释1中引用的Binder和Price以及Ellmann的著作。
<7> see William H.Simonm,”The Invention and Reinvention of Welfare Rights,”44Maryland Law Review1,16-23(1985).
<8> Luban,”Paternalism,”477(quoting In re Will of White,24N.E.935).
<9> Kennedy,”Motives,:638.
<10> Luban,”paternalism,”464.
<11> Roberto Manabeira Unger,Knowledge and Politics,m242-46(New York:Free Press,1975).