水权：体系与结构的重塑
作者：黄辉 阅读5477次 更新时间：2010-07-12
内容提要：水权概念众说纷纭，在广泛运用中缺乏共识，影响对水权的进一步研究。水权的客体是水，而不应该仅限于水资源。常见的水权概念有一权论、二权论的观点，但从财产权角度看，水权中水之物权包括所有权、用益物权和担保物权。水权作为法学概念，其权利体系构建应具有前瞻性，水权应定义为与水有关的权利体系。
关键词：水权 权利体系 重塑
《中华人民共和国水法》（以下简称《水法》）已经实施，“水权”的概念被学界广泛的使用，并作为进一步探讨水权分配制度、水权转让制度的基础。然而，众专家学者对“水权”本身仍有诸多不同的见解，对水权的范围及体系有不同的认识，多种水权概念并存 。对水权概念的理解可以分成三类：一是认为水权就是关于水资源的使用权（一权论）。水权就是权利人依法对地表水和地下水使用、收益的权利。<1>380水权实质上就是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。<2>128-130二是认为水权就是水资源所有权与使用权（二权论）。<3>1-5《水利百科全书》对水权的定义是“部门或个人对于地表水、地下水的所有权、使用权”。三是认为水权是由水资源所有权、水资源使用权（用益权）、水环境权、社会公益性水资源使用权、水资源行政管理权、水资源经营权、水产品所有权等不同种类的权利组成的水权体系。<4>21-25
对水权概念众说纷纭，莫衷一是，势必造成水权探讨过程中缺乏共同的语境，不利水权的研究。为避免此类冲突与误解，笔者试图对水权体系重新思考，以期为具体水权的进一步研究铺路。
一、 广义理解“水权”的客体----“水”
今天在研究水权时，人们更多地是要解决水资源的分配、使用、转让，并试图在制度上完成相关的规范。而对于水资源以外的“水”，或者认为已有现成的法律足以调整，或者认为尚未需要法律的介入，因此，专家学者们讨论水权时多不涉及。专家学者们对“水权”的客体——“水”，几乎无异议地理解为“水资源”， 只是不同的规范对“水资源”包括的范围有不同的认识。根据1977年联合国教科文组织（UNESCO）给水资源下的定义，水资源指“可利用或有可能被利用的水源，这个水源应具有足够的数量和可用的质量，并能够在某一地点为满足某种用途而可被利用”。<5>276-277我国的《水法》则规定，“水资源，包括地表水和地下水”。
水资源与水并不是同一概念。一滴水肯定是水但却不是水资源，洪水是水也不一定是水资源；此外还有诸如废水、雨水、海水、固态水、汽态水。水要成为水资源，须对其作出一定的价值判断，使其满足一定的条件。<6>67-70《经济大辞海》将水资源定义为“是以固态、液态和气态三种形式存在于自然界中,可被社会直接利用和待利用的作为生产和生活的一种资财来源的总水量。”
然而，将水权客体的“水”狭隘理解为“水资源”，将会导致对水权的狭隘理解。
首先，将水资源理解为“地表水和地下水”是狭窄的。以陆地上的冰川雪山为例，其作为水资源的固态形式，只因为目前多未开发利用，法律尚未规定，而将其相关的权利排除在水权之外，显然缺乏远见。以空气中水为例，人工降雨技术的提高，利用技术协调安排不同地区的降雨已是可能，这些以气态形式存在的水的相关权利亦不应该排除在水权之外。其次，将水资源理解为“可利用或有可能被利用的水源”也是欠妥当的。过去海水无法利用，就不构成水资源。现在海水淡化技术的出现，海洋养殖的发展，海水就应该成为水资源的组成部分。过去废水不可利用，不能作为水资源，今后废水净化及利用，也将其转化为水资源的一个部分。可见，只要是水，不管其是否目前可利用，随着科技的进步及人类的需要，都有可能将对其规范调整，即都有可能会产生相关的“水权”。
因此，笔者倾向认为，作为法学概念的水权，在“水”的理解上应高瞻远瞩，为将来与“水”有关的法律制度规范预留空间，不应将水权客体的“水”仅仅理解为“水资源”或者更狭隘的“地表水和地下水”，而应当将不同类型的水作为水权的客体，将水权理解为与“水”（包括不同物理形态的水）有关的各类权利。
二、 水之物权是水权的重要组成部分
民事实体权利的第一层面包括人身权和财产权。财产权（property rights）是指对特定财产（包括动产和不动产、有形财产和无形财产）所享有的权利的总称。 水是水权的客体,而水具有生活、资源和环境三种功能。水作为公众生活和经济发展的必要生产要素,其经济价值是显然的,而且水作为有体物,能够成为特定利益的载体,因此,水权作为财产权的地位应该得到肯定。<7>99-101
在民事实体权利的第二层面，人身权可被分为人格权与身份权，财产权可被分为物权（对物权）和债权（对人权）。<8>66-71水权的客体是水，作为客体的水有不同类型、不同的形态，其满足人类需要的程度不同，人类对其认识和把握的水平也不同，但水是物的一种，因此水权中应包含水之物权。
依我国物权法规定，物权的类型有三类：所有权、用益物权与担保物权。相应地，水之物权也应同样包含这三种类型。
（一） 水之物权应包括水之所有权
部分专家学者认为，如果水权属于财产权，在财产权体系中，水资源所有权的上位权利是财产所有权，再上位权利是物权,不会是水权。因此，得出结论：水权为一集合概念,它是汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运权等一系列权利的总称，水权概念若有存在的必要，逻辑上只能是水资源所有权的下位概念。<9>37-62该观点的示意图如下：
----------------------------------------------排水权
----------------------------------------------汲水权
物权----财产所有权----水资源所有权----水权----引水权
----------------------------------------------蓄水权
----------------------------------------------航运权等
然而，笔者并不同意这一观点。
1. 水之物权包括水所有权并不违反财产权体系的位阶关系
“水资源所有权的上位权利是财产所有权，再上位权利是物权,不会是水权。水权概念若有存在的必要，逻辑上只能是水资源所有权的下位概念。”这个观点的推理缺乏有力的论证。在现有的权利体系构建中，“某某权”的权利体系，应该是与“某某”客体有关的全部权利，而不是“某某权”中的一项或几项具体的权利，以避免与某某客体有关的其他权利无所归属。我们以房产权为例，房产所有权的上位权利是房产物权，我们不能因此推出房产权若有存在的必要，逻辑上只能是房产所有权的下位概念。仍以“房产权”为例，应该理解为与房产有关的权利，包括房产行政管理权、房产所有权、房产建筑物区分所有权、房产使用权、房产担保物权等。如果房产权仅限于房地产使用权则就让与房产相关的其他权利无家可归。
------------------房产行政管理权
房产权--------------------------------房产所有权
------------------房产物权------------房地产建筑物区分所有权
--------------------------------------房地产使用权
--------------------------------------房产担保物权
笔者以为，水权概念逻辑上只能是水资源所有权的下位概念的这一观点，没有为水权利体系预留发展空间。这种权利体系的位阶排列逻辑，属于一种高度关注具体的法律制度和技术问题的“诠释法学”，<10>12完全是基于现有刚刚起步的水之法律制度的规定，片面地运用法学概念为现有的法律法规作注解，不具有前瞻性。
从民法的权利体系来看，财产权正常的权利位阶应该是：
---------------------------------------具体物之所有权
财产权-----物权（具体物之物权）--------具体物之用益物权
---------------------------------------具体物之担保物权
《中华人民共和国物权法》规定，因物的归属和利用而产生的民事关系，适用该法，这里所指的物包括不动产和动产。 物包括自然物、人造物、有体物、无体物，“水”是“物”的一种。<11>174因此，与水有关的财产权，应包括水之物权。据此，笔者认为水之物权作为具体物之物权，理应包括水之所有权、水之用益物权及由此产生的担保物权等。而汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运权等一系列权利只是水之物权中用益物权的内容。相应地，水之所有权理应成为水之物权的下位概念，而水权则是水之物权的上位概念。
2. 水之物权包括水之所有权与现有法律规定不矛盾
部分学者认为水权不应该包括水资源所有权的另外一个理由是，国内外相关“水法”都注重水资源开发、利用方面的权利而没有专门规定水资源所有权。<9>37-62首先，应该说明，中国的《水法》没有提及水权的概念。《水法》区分了水资源所有权和开发利用权，强调水资源属于国家所有，单位和个人仅享有开发利用水资源的权利。但从中推导出水权就是仅指《水法》中重点规范的开发利用水资源的权利，显然是对“立法原意”的片面推测。其次，国外的相关立法亦是如此，在水权体系尚未完整建立之时，“水权”概念的使用更准确地说只是“用水权”（right to the use of water）。<12>315-343只能说，今天世界各国的水法都是从水资源的开发利用这一角度入手，对水资源的开发利用方面先行规范。但不能因此下结论，对水的法律规范仅限于水资源的开发利用，进而错误认为水权就是水资源开发利用权。现有《物权法》规定，物权包括物之所有权、用益物权和担保物权。因此，水之物权概念既包括水之所有权也包括水之开发利用方面的权利，与现行法律规定并没有直接的冲突。
（二） 水之物权中的用益物权
根据我国《物权法》规定，用益物权是对他人所有的不动产或者动产，依法占有、使用和收益的权利。因此，国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。 在水权法律规范中，世界各国都将常见的水资源 所有权规定为国家所有或是公共财产，如《英国水资源法》规定水属于国家所有、日本的《河川法》规定河流属于公共财产<13>280，我国《水法》也规定水资源属于国家所有。与此同时，法律鼓励单位和个人依法开发、利用水资源，并保护其合法权益。 因此，汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运权，属于依法开发、利用水资源的单位与个人对非自己所有的不动产或者动产占有、使用和收益，其权利符合水之物权中的用益物权的类型。
当然，水权中的用益物权与普通用益物权相比亦有其特殊性。一般物权认为，物权系主体直接支配客体的权利,只有客体特定才能实现支配,故客体的特定性便为物权的一大特征。<14>10然而，水资源具有自然的持续流动性，这是水资源不同于土地资源和其他公共物品的根本特性。<5>277也就是说，水是流动的，同一条河的水并不固定，需要确认其特定性，方能取得水之物权中的用益物权。因此，水之物权的特定性需要重新认识。对此，崔建远教授提出“不以登记为成立要件或者对抗要件的物权而言，物权行使时其客体特定化即可”，“若通过特定的数量、特定的地域或者特定的期限等方式能使物权人直接支配客体，实现物权目的，就可以认定该客体具有特定性，至少在物权行使时具有特定性。”<9>37-62笔者赞同其在此问题上的精辟论述，即对水之物权的特定性强调在特定期限内，能在特定地域开发利用特定数量的水。
（三） 水之物权中存在担保物权
目前，很少有学者尝试去探讨水之物权中的担保物权。笔者认为水之物权中也存在担保物权。
水之物权中的用益物权，如取水权、航道使用权、特定水域水产品养殖权、特定水域旅游开发权等，有学者将其作为特许物权来看，<15>413也有学者将其列为准物权范畴，认为准物权能更准确、更合理地概括水资源开发、利用的权利。<16>39-44但无论是将其视为特许物权还是准物权，水之物权中应存在担保物权。我国《物权法》规定，担保物权主要有三项，分别是抵押权、质权和留置权。水之担保物权主要涉及担保物权中的抵押权。目前法律规定，建设用地使用权、土地承包经营权及法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可以设置抵押。而取水权、航道使用权、特定水域水产品养殖权、特定水域旅游开发权等水之物权中的用益物权具备设置抵押的可能。一方面此类权利虽为他物权，但在一定期限内允许非所有人开发利用，使其具有一定的价值，与建设用地使用权或土地承包经营权类似，具备财产权的性质；另一方面法律法规没有禁止对这类水资源开发、经营权设置抵押。可见，水之物权中亦存在担保物权。
综上所述，水之物权相关权利体系应是：
---------------------------------------水之所有权
---------------------------------------水之用益物权（包括：取水权、
财产权--------物权（水之物权）-------------引水权、排水权、蓄水权等）
---------------------------------------水之担保物权
三、 水权体系的重塑
详细论述水之物权之后，笔者试图对水权体系预设及重塑。
有学者提出，水权一词在我国现行法律上并未明确使用，所以它不是一个法律概念，而只是一个法学概念。<17>28-31笔者认为，法律概念的发展是适应现实的规范需要，一般情况是从具体概念发展到抽象概念，由特殊概念发展到普遍概念。以美国的水权概念为例，1848年黄金的发现和采矿业的发展，当时的采金技术，用水是关键。那时就出现了用水权（right to the use of water）的概念，后来演变为与水有关的权利（right to the water），直到最后发展为water rights（水权）。<12>315-343法律概念从用水权发展到上位概念水权。而法学概念则应当具有前瞻性，专家学者们研究的法学应该是引领法律的，不应该只是为现有法律提供注解。法学应为法律的进步规划设计，要为水权法律体系的发展预留空间，而不仅是满足对现有法律的解释。因此，目前只是法学概念的“水权”，应该为将来法律中“水权”权利体系的建构提供更大空间和更大的可能性，而不应该狭隘地仅将其定义为“用水权”或“水资源的使用权”。
权利体系通常可以根据主体、内容、客体等不同标准来建立，以下尝试从三方面来展望水权的新体系。
（一）主体标准下的水权体系
以往水权的研究，由于更多地局限于关注水资源的开发利用权，对主体的思考比较片面，主体标准下的与水有关的权利，主要是强调国家对水资源的所有权和法人、自然人对水资源的开发利用权。
然而，权利是法律赋予主体进行某种作为或不作为的可能性，也就是国家法律认可或确认，并予以保护的主体享有的自由和利益。以主体为核心的权利体系，常以权利主体的类别为基础进行体系构建，以财产权为例，其权利体系可包括自然人财产权、法人财产权、国家财产权等。
笔者认为，水权体系如果以主体为标准，其应该包括国家水权、法人水权、自然人水权。国家为主体的水权，应该包括：水之财产权（公共水资源的所有权）、水之分配管理权（公共水资源的规划分配权、水的管理权等）。法人与自然人为主体的水权，应该包括：特定水的财产权（如购买的自来水、矿泉水等）、公共水之使用权（对公共水直接利用的权利：饮用、洗涤等）、水之开发利用权（利用水创造其他附加价值：水产品养殖、水生态旅游、开拓航道提供通行、废水治理利用等）。
---------------------------水之财产权
-----------国家水权--------水之分配、管理权
---------------------------水之财产权
-----------法人水权--------水之使用权
水权-----------------------水之开发利用权
---------------------------水之财产权
-----------自然人水权------水之使用权
---------------------------水之开发利用权
（二）内容标准下的水权体系
所谓权利的内容,是指因享有权利而受到保护的利益。<18>18-20以权利内容为核心的权利体系，是指围绕某个特定主体或客体所涉及领域的不同内容的权利为基础，进行体系构建。因为客体是法律关系主体之间权利和义务指向的对象，<19>84则主体因客体产生的权利，均应列入依内容标准构建的权利体系。以土地权为例，其权利体系围绕土地这一客体领域，可包括：土地之民事权利（土地所有权、土地使用权、土地担保物权等）、土地之行政管理权（土地规划、开发、管理等方面的权利）、土地之环境权（水土保持、预防土地盐碱化等方面的权利）。
虽然，前文根据法律现状，从民事财产权角度论证水权应包括水之物权，而并非只是水资源的开发、利用的权利。但这只是论文的切入点，从权利内容角度看，水权应包括围绕“水”这一客体产生的包括水之物权在内的各类权利。因此，笔者认为内容标准下的水权体系不应该仅限于民事权利内部，而应在整个法律体系层面来建构水权体系。即水权应包括：水之民事权利、水之行政管理权、水之环境权。
水之民事权利是指水之财产权，其包括水之物权项下的水之所有权（国家对公共水的所有权；自然人、法人对特定水的所有权）、水之用益物权（取水权、排水权、航道通行权等）、水之担保物权（用水的所有权或用益物权设置的抵押权等）。
水之行政管理权是指国家职能部门依法对各类水规划、开发、调配、管理等方面的职权。其可包括：水之规划权、水之开发权、水之调配权、水之管理权等。
水之环境权则是指保护水源、预防水污染、使用清洁水等方面的权利。
-------------------------------------------------------------水之所有权
--------------水之民事权-------水之财产权------水之物权------水之用益物权
-------------------------------------------------------------水之担保物权
-----------------------------------水之规划权
-----------------------------------水之开发权
水权--------水之行政管理权---------水之调配权
-----------------------------------水之管理权
--------------水之环境权-------保护水源、预防水污染、使用清洁水等权利
（三）客体标准下的水权体系
众多学者认为水权制度之所以产生，是为了实现稀缺水资源的配置，提高水资源的利用效率，<20>4-8因此对水权的研究都将水权的客体局限于“水资源”。<21>3-7
水权是主体意志行为下的水利益，水权法律关系是指主体涉水活动中所形成的各类权利义务关系，水是法律关系的客体。<22>30-35笔者认为，客体是法律关系中权利义务所指定的对象，不应该仅仅依据目前尚不完善的水权规范，就将水权的客体限制为水资源，对水权客体的理解应该具有全面性和前瞻性。如果将水权中的“水”仅限于水资源，则可能将众多与水有关的权利排除在外，造成权利分类的混乱。以废水综合利用为例，废水按现有的定义，不构成水资源。而主体综合利用废水的权利如果不能将其归类于“水权”，则很难将其归类。反观土地权，荒地、沙漠、滩涂甚至围海造田形成的土地都可以作为土地权的客体，因此没有理由将非水资源的其他类型的水排斥在水权客体之外。
水权，应是指围绕水产生的各类权利的总称。客体标准下的水权应该是以各类水为中心的权利体系，其包括资源水（江、河、湖）产生的各类权利（财产权、行政管理权、环境权）、非资源水（特定化的水、生活污水、工业废水、暂未资源化的海水、冰川等）产生的各类权利（财产权、行政管理权、环境权）。
----------------------------江之水权
-----------资源水之水权-----河之水权
水权------------------------湖之水权
----------------------------特定化水之水权
-----------非资源水之水权---生活污水、工业废水之水权
----------------------------待开发利用的海水、冰川等之水权
对学者们争论已久的水权结构体系理论进行分析和借鉴，笔者从法学权利理论出发按照权利主体、权利内容和权利客体的标准对水权权利体系进行系统化的预设与重塑。水权权利体系系统化的目的在于统一对水权的理解与认识，为进一步开展与水有关的各项权利的研究与思考创造条件，为水权的探索和拓展预留空间。
注1：以崔建远、裴丽萍等为代表,认为水权指对水资源的使用权。以汪恕诚、胡鞍钢、李燕玲以及水利部政策法规司的研究成果等为代表,认为水权指对水资源的所有权以及对水资源的使用权。以蔡守秋、姜文来等为代表，认为水权指水资源所有权、水资源使用权以及水资源经营权等一系列权利组成的权利束。
注2：虽然诸专家学者对水权内涵及外延有各异的认识，但都一致地认可水权就是关于“水资源”的权利。
注3：参见《中华人民共和国水法》第2条。
注4：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1107页。
注5：参见《中华人民共和国物权法》第2条。
注6：《中华人民共和国物权法》第117条、第118条。
注7：之所以称“常见的水资源”是因为有些未来可利用或潜在的水资源，当今因无法利用而没有纳入各国法律规范内，如冰川之类。
注8：《中华人民共和国水法》第6条。
参考文献：
<1> 崔建勇﹒准物权研究
<2> 裴丽萍﹒水资源市场配置法律制度研究—一个以水资源利用为中心的水权制度构想
<3> 汪恕诚﹒水权和水市场----谈实现水资源优化配置的经济手段
<4> 蔡守秋﹒论水权体系与水市场
<5> 蔡守秋﹒环境资源法教程
<6> 刘立，罗文君﹒水资源物权客体浅析
<7> 邢鸿飞﹒论作为财产权的水权
<8> 辜明安﹒论请求权在民事权利体系中的地位
<9> 崔建远﹒水权与民法理论及物权法典的制定
<10> 朱苏力﹒也许正在发生——转型中国的法学
<11> 刘作翔﹒法理学
<12> Roy Whitehead. Jr，Catherine Gould，Walter Block﹒The Value of Private Water Rights: from a Legal and Economic Perspective
<13> 李思思﹒我国水权法律制度刍议
<14> 我妻荣﹒日本物权法
<15> 王利民﹒中国物权法草案建议稿及说明
<16> 苟军年﹒准物权法律定位的思考
<17> 张红梅﹒水权概念辩析
<18> 别亚楠﹒民事权利体系概观
<19> 徐显明﹒法理学
<20> 王小军﹒水权范畴研究
<21> 蔡守秋﹒论水权转让的范围和条件
<22> 秦承敏﹒水权利体系构建
Water Right: Reconstruction of the System and Structure
HUANG Hui
Abstract: The fact of various interpretations of water right in wide application affects unfavorably the further study of water right. Water rather than water resource only should be considered as the subject of water right. The one-right and double-right theories are two common ways of interpreting the concept of water right. From the perspective of property right, however, the real right of water in water right includes ownership, usufructuary right and real right for security. As a jurisprudent concept, water right should be defined as the system of rights concerning about water, which needs to be constructed in a prospective way.
Key words: water right; the system of rights; reconstruct
本文刊登于：《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2010年第3期