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大法官说了算的国度

作者:何帆 阅读4671次 更新时间:2010-12-06

本文为 《大法官说了算:美国司法观察笔记》序言,发表于《书城》2010年9月号。

序言:大法官说了算的国度

2008年3月,为《纽约时报》(New York Times)做了30年最高法院报道的记者琳达·格林豪斯(Linda Greenhouse)宣布退休。3个月后,这位普利策奖得主发表了一篇名为《2691个判决》的文章,系统回顾了自己的司法报道生涯。

在格林豪斯眼中,联邦最高法院每年9个月的开庭期(Term)是一座“山峰”,记者的工作就像在“爬山”。9月的第一个星期一,新的开庭期开始。从此时到年底,山峦坡度平缓,大法官们忙着挑选新案,安排庭审,新判决还不会那么快出来,记者们也相对轻松。次年1至2月,山路渐陡,大量新案被受理,庭审逐渐密集,偶有零星判决发布,报道量开始增加。春天过去时,庭审已基本结束,大法官们忙着埋头撰写判决,记者们终于可以稍稍歇口气了。6月是“冲顶”的时刻,绝大多数重要案件会在当月宣判,任何一起判决,都可能成为报纸头条,记者的工作强度自然可想而知。此后,最高法院将进入为期3个月的夏季闭庭期,不再审理案件。记者们也开始分析、总结上一开庭期的审判情况,着手为攀登下一座“山峰”做准备。

为什么这么多记者要围着联邦最高法院转呢?格林豪斯解释道,因为大法官们裁判的案件,多与宪法争议有关。宪法问题,既关乎政治,又涉及人权,牵扯到每个团体、每位公民的利益,自然会受到各方关注。更重要的是,不管这些争议有多重大,多棘手,多纠结,最终仍由大法官说了算。最高法院下判后,无论你是总统财阀,还是传媒大亨,内心再不乐意,也得乖乖执行判决。否则,就会被认为僭越了政治界限,触犯了宪政原则。

2010年1月21日,最高法院在公民联盟诉联邦选举委员会案(Citizens United v. Federal Election Commission)中,宣布解除对企业资金介入政治选举的限制,激起总统、国会的强烈反弹。1月24日,巴拉克·奥巴马(Barack Obama)总统发表首次国情咨文时,一反“三权分立,和和气气”的常态,公开谴责了最高法院这一判决。然而,即便是奥巴马本人,也不敢公然阻止判决执行,只能循正当途径,撺掇参议院出台新法,推翻该判。

或许有读者会奇怪,像美国这么一个超级大国,重大争议为何都要由9个大法官说了算?而且,与总统、国会议员相比,大法官并非由人民直接选出,为什么要赋予他们那么大的权力?而他们又凭什么做到说话管用,令总统议员、军警宪特、大小财阀一体服从呢?换句话说,联邦最高法院的权威到底来自何处?

规矩没有自己定

1788年的“费城会议”上,制宪先贤都赞成将司法权与立法权、行政权分开,一致同意建立联邦最高法院,与国会、总统彼此制衡。但是,由于联邦与州的关系、公民选举权、奴隶贸易才是代表们争论的焦点,加上美国国父们为了争取更多州批准宪法,故意搁置重大争议,对许多条款语焉不详,因此,最后形成的宪法条文中,只含糊规定司法权属于最高法院及国会设立的下级法院,但对联邦最高法院的组成、运作、权限,并未做过多交代。比如,最高法院法官到底该称为法官(Judge),还是大法官(Justice)?一个案子到底该由一名法官来审,还是若干人组成一个合议庭,又或全体法官集体听审?判决如何形成?是少数服从多数,还是大家各说各话?更重要的是,司法权的核心到底是什么?它将如何制约立法权、行政权?这些问题,制宪者都没有说清楚。

1789年,赶在最高法院正式成立之前,第一届国会匆匆通过了《司法法》(Judiciary Act)。这部法律总算解决了最高法院的设置与管辖范围问题。它规定最高法院由1位首席大法官(Chief Justice)、5位联席大法官(Associate Justice)组成,可以受理州法院涉及联邦问题案件的上诉,但没有确定最高法院的运行规则。一个有趣的细节是,最高法院大法官1790年2月首次开庭亮相前,戴不戴英式假发居然也引发激烈争论。亚历山大·汉密尔顿(Alexander Hamilton)支持戴假发,觉得这样显得高贵、庄重,符合传统。托马斯·杰弗逊(Thomas Jefferson)则坚决反对,认为这样会让大法官们看起来像“披着一团乱麻的老鼠”。最终还是杰弗逊的意见占了上风。

最高法院成立之初,大法官们仍然仿照英国法院做法,每人在每起案件中依次撰写司法意见(Opinions Seriatim)。为显示“首席”的特别地位,首席大法官一般穿红袍,其他大法官则穿黑袍。1801年,约翰·马歇尔(John Marshall)出任首席大法官后,主动披上黑色法袍,与同僚们保持一致。作为一名伟大的管理者,马歇尔推动创立了最高法院的内部规则。比如,如果大法官们意见一致,可由一人代表大家撰写法院意见(Opinion of the Court),其他人加入即可。如果出现意见分歧,多数方、少数方可各由一人撰写多数意见(Majority Opinion)与异议意见(Dissenting Opinion),其他大法官可以选择加入,也可单独提交异议意见。如果多数方某位大法官赞同最终结论,但不同意判决理由,可以单独发布协同意见(Concurring Opinion)。上述规则一直延续至今。

至于大法官的人数,6人实在不利于形成少数服从多数的局面。杰弗逊担任总统后,增加了1名大法官。随着美国版图向西不断扩张,到1683年,大法官一度变为10人。国会觉得这么多人实在不像话,决定减少两人,恢复为8人。问题是,8人还是不易达成妥协意见。1869年,在格兰特(Grant)总统的提议下,最高法院的大法官人数终于稳定为9人。9人中,4人投票同意即可受理案件,5人投票同意即可形成多数意见。如果有人因病、告假缺席导致人数为偶数,票数相等则意味着下级法院判决被维持。从那时至今,大法官人数再没有变化过。

常看美国影视剧者,多将最高法院庭审想象为正义的终极决战之地:大法官主持庭审,陪审团认定事实,律师交叉质证,唇枪舌战,陈述观点,令被告人沉冤得雪。其实,真实情况远非如此。当然,讨论想象与真实的距离,得先从美国的联邦、州两套司法系统说起。

美国各州的司法系统各有特色,几乎没有两州完全相同。如果按案件数量划分,整个州法院组织可以被看做一个金字塔。最底层的为小额法院、交通法院、治安法院与市政法院,处理的永远是交通违章、酒后闹事之类的纠纷。70%的案件,法官只用一分钟就能搞定,当事人也懒得聘请律师。由于这类法院永远是乱糟糟的,有时又被称为“菜市场法院”。

位于金字塔第二层的,是我们最熟悉的法院:初审法院(Trial Court)。美国每个郡至少有一个初审法院,通常被称为地区法院(District Court)。地区法院每年受理的案件中,只有不到10%的案子会进入庭审,其它多在庭外就被和解、撤回,或以辩诉交易方式解决。这10%的案件中,又只有1-2%的案件进入陪审团审理程序,其它都由法官一个人说了算。换句话说,我们平常在影视剧中看到的庭审,绝大多数发生在地区法院法庭上。

如果当事人对地区法院的判决结果不服,就可以上诉至金字塔的第三层:上诉法院。但是,到了上诉阶段,法官不会去重复认定事实。比如,如果一个人因谋杀而被陪审团认定有罪,他上诉后,法官不会再召集陪审团,也不会再审查旧证据,通常只做法律审。律师虽然也会参加言词辩论,但多是阐述原判在适用法律上存在的疏漏。

一些人口比较少的州并没有上诉法院,当事人可以直接上诉至州最高法院,也就是金字塔的第四层。州最高法院的审判人员,一般也可以被称为大法官,他们可以自行决定受理哪类案件。州最高法院做出的判决,99%为终审判决。只有案子与联邦或宪法争议有关时,才可能上诉至联邦最高法院。

联邦司法系统构造则较为简单,它没有“菜市场法院”,至下而上依次为联邦地区法院、联邦上诉法院与联邦最高法院。联邦法院管辖的案件,多涉及联邦利益或跨越州际。比如,杀人放火虽然严重,但如果没有跨州,就仍归州执法部门管辖,联邦调查局(FBI)不得介入。从邮箱偷信虽是小事,但因为邮政属于联邦事务,所以须由联邦执法部门侦办。美国人常说:“不要把事情弄成联邦案(Don’t Turn the Matter into a Federal Case)!”意思就是,不要小题大做,把事情搞大了。

美国共有94个联邦地区法院(Federal District Court),一个州至少有一个。通常由一名法官审理一起案件。由于全国共分为13个司法巡回区,联邦上诉法院(Federal Court of Appeals)有时又被称为联邦巡回上诉法院(Federal Circuit Court)。这里不搞独任审判,案件通常由3名法官组成的合议庭进行。案情重大时,也可由全院法官集体审理,即满席听审(En banc)。与各州一样,案子到了联邦上诉法院,也基本只有法律审,没有事实审了。

对绝大多数案件来说,联邦上诉法院就是诉讼的终点。一个案子进入联邦最高法院的概率,有时比中彩票还低。当然,尽管如此,每年还是有大量当事人向联邦最高法院提交调卷复审令(Writ of Certiorari)申请,希望大法官能审理自己的案件,但最高法院只会批准极少数申请。以2008-09开庭期为例,最高法院收到7738起案件,但只开庭审理了87起。之出现这种状况,是因为大法官们通过不断努力,争取到了对案件的完全控制权。选什么样的案子来审,都由大法官说了算。否则,就算有100个大法官,也审不完潮水般涌来的案子。

最高法院审理的案件并非每起都十分重要,但是,为表示最高司法机构的权威,除非有大法官申请回避或因事告假,所有案件都由9名大法官集体听审。庭审一般被称为言词辩论,只有政府律师或当事人律师出庭,律师各自陈述己方立场,并回答大法官提问。现场没有陪审团,没有证人,更没有交叉质证。严格意义上说,多数庭审都略显枯燥,外行听起来几乎要昏昏欲睡。庭审结束后,大法官们将在密室召开会议,讨论相关法律争议,决定最终如何投票。

总之,经过两百多年的运转,联邦最高法院已形成一套行之有效的规则与惯例,除大法官人数由国会确定的外,大部分都由大法官们自己实践、总结,具体细节也一直在不断调整。就在2010年2月16日,《最高法院规则》(Rules of the Supreme Court)还刚刚经历过一次修订。

权力不足自己争

对最高法院的权力,汉密尔顿曾在《联邦党人文集》(Federalist Papers)中做过评价:“司法分支既无军权,又无财权,不能支配社会力量与财富,不能采取任何主动行动”,是“分立的三权中最弱的一个”,属于“最小危险部门”。尽管汉密尔顿也谈到,最高法院有“宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权”,但这项权力几乎没人承认。

托马斯·杰弗逊、詹姆斯·麦迪逊(James Madison)、约翰·亚当斯(John Adams)等开国元勋认为,宪法争议应当由总统或国会说了算,轮不到你最高法院来说话。大家想想看,宪法都是他们起草的,这帮“宪法之父”又怎么会瞧得上大法官,并赋予最高法院解释宪法的权力呢?

事实上,最高法院开张3年多,几乎无案可审。首任首席大法官约翰·杰伊(John Joy)干了4年就撂了挑子,跑回家乡纽约州做州长。1800年,约翰·亚当斯总统写信邀请杰伊重返最高法院,杰伊回信婉拒说,经过认真观察,最高法院实在是一个“缺乏活力、价值与威严”的地方,不值得在那里浪费生命。

权威不足,权责不明,早期的最高法院在维护人权方面自然也乏善可陈。约翰·亚当斯任总统期间,为修理“不听话”的新闻界,曾出台《惩治煽动性言论法》(The Sedition Law),规定对总统、国会或政府“发表任何不实、中伤或诋毁文字”或出版“任何意图诋毁官员,使官员受辱的出版物”,都是犯罪行为。受该法影响,许多报社编辑被捕入狱。最高法院偏安一隅,连吭都没敢吭一声。

不过,历史总会因某些偶然事件而发生转折。1801年,一起因政权更替引起的司法人事纠纷来到最高法院,原告威廉·马伯里(William Marbury)的起诉依据,是《司法法》第13条。该条规定,最高法院对上述纠纷拥有初审管辖权。然而,时任首席大法官的约翰·马歇尔深知,无论法院怎么判,新上任的总统杰弗逊、国务卿麦迪逊都不会执行判决。最高法院硬着头皮下判,结果只会是自取其辱。

马歇尔左思右想,最终做出一个聪明而又大胆的决定。他在这起名为马伯里诉麦迪逊(Marbury v. Madison)的案件中宣布,根据宪法第3条,最高法院对此案并无初审管辖权,《司法法》第13条因为与宪法相抵触而无效,所以,马伯里先生应当先去下级法院起诉。如此一来,马歇尔既回避了与杰弗逊的正面冲突,又为最高法院争来了一个超级武器:司法审查权(Judicial Review)。凭借此权,最高法院可以依照宪法,推翻国会任何一条涉嫌违宪的立法,还可以对行政分支各部门的措施、规章进行审查。

几年后,马歇尔法院乘胜追击,在弗莱彻诉佩克案(Flecther v. Peck)中,宣布最高法院对各州立法也有司法审查权。至此,立法、行政与司法三权之间的“游戏规则”终于发生了改变,国会不再是不受任何制约的“立法巨兽”,可以随意吞吐《惩治煽动性言论法》之类的“恶法”,权力制衡真正成为可能。人们开玩笑说:“马伯里诉麦迪逊案之后,只有疯子才会丢下大法官职位,跑去当什么州长。”当然,也有历史学家曾断言,如果宪法当年明确赋予联邦最高法院司法审查大权,可能根本就通过不了。司法审查权,实在是一项争来的权力。

1835年,马歇尔大法官去世,此时,联邦最高法院已有足够权力与独立性履行宪法职责。也是在这一年,刚刚结束美国之行的法国青年托克维尔(Alexis de Tocqueville)完成了《论美国的民主》(Democracy in America)一书。他在书中感叹:“其他任何国家从来没有创制出如此强大的司法权。联邦的安定、繁荣与生存本身,全系于7位联邦大法官之手(当时联邦最高法院大法官只有7人)。没有他们,宪法只是一纸空文。行政权也依靠他们去抵制立法机构的侵犯,而立法权则依靠他们使自己不受行政权的进攻。联邦依靠他们使各州服从,而各州依靠他们抵制联邦的过分要求。公共利益依靠他们去抵制私人利益,而私人利益则依靠他们去抵制公共利益。保守派依靠他们去抵制民主派的放纵,民主派则依靠他们去抵制保守派的顽固。”

说“不”的最高法院

权力争来了,地位提高了,可是,最高法院一开始的表现实在不尽人意。如果托克维尔活得够久,没准儿也会埋怨自己话说得太满,或者早说了100多年。

1857年,最高法院在德雷德·斯科特诉桑福德案(Dred Scott v. Sandford)中,第二次行使了对联邦法律的司法审查权,推翻了一部名为《密苏里妥协案》(Missouri Compromise)的法律。由此导致的后果是,黑人仍是他人“合法财产”,而不是受宪法保护的公民,即使他到过已废除奴隶制的“自由州”,仍无法改变命运。林肯(Lincoln)总统后来抨击这一判决说:“房屋分成两半就会倒塌。我相信,在半是奴隶半是自由民的国家里,政府也长久不了。”几年后,南北战争爆发。内战结束后,斯科特案判决被宪法第十四修正案推翻,成为最高法院历史上最耻辱的一幕。

同样是行使司法审查权,马伯里案将最高法院推上政治前台,斯科特案却令其声望陷入低谷。由此可见,司法审查权固然重要,公众的信任与认可,才是这一权力的基础。如果大法官们在行使权力时不计后果,不讲公正,无人服判不说,司法至上也将逐步沦为司法专制。

内战之后几十年间,最高法院为调和联邦与州的关系、维护私人财产权、保护少数族裔权益,做出不少有益判决。但是,1905年的洛克纳诉纽约州案(Lochner v. New York),却让最高法院再次背上骂名。大法官们在这起案件中,宣布一部维护劳工权益的法律违宪,因为它侵犯了雇主与劳工间的“契约自由”。此案之后,最高法院突然变得异常活跃,动辄以侵犯州权、契约自由为由,推翻联邦关于保护妇女、童工权益的立法。

1929年,纽约股市大崩盘,美国经济进入“大萧条(Great Depression)”时代,政治权力重心也从各州逐步转移至华盛顿。富兰克林·罗斯福(Franklin Roosevelt)总统上任后,试图以“新政(New Deal)”挽救美国经济。然而,最高法院大法官们却不懂得“为大局服务”。他们认为,政府不该干预经济,中央权力更不能借机扩张,最高法院在一系列案件中,宣布多部“新政”法律无效,其中甚至包括至关重要的《全国产业复兴法》(National Industrial Recovery Act)。

面对上述不合时宜的判决,罗斯福极为愤怒,他讥讽最高法院是“九老院”,把4位保守派大法官称为“四大黑暗骑士(Four Horsemen)”。1936年顺利争取连任后,罗斯福为了教训“9个老男人(The Nine Old Men)”,推出了“最高法院改造计划(Court-Packing Plan)”。按照这一计划设想,现任大法官任何一人超过70岁,总统都可以任命一位新大法官。当时的9名大法官中,已经有6人超过70岁,如果计划得以实施,最高法院必将成为“罗斯福法院”。令人意外的是,尽管罗斯福的经济政策赢得社会各界广泛支持,但改造最高法院的提议却遭遇各方抵制,最终胎死腹中。公众普遍认为,顽固不化的大法官们固然可恨,但如果允许总统“填塞”法院,无疑会损害司法独立,并威胁到“三权分立”体制。

不过,最后赢家还是罗斯福。受上述风波影响,欧文·罗伯茨(Owen Roberts)大法官开始转变立场,使得过去5-4票反对“新政”的意见,转化为5-4票支持“新政”的意见。在未来8年内,罗斯福又连续两次当选,硬是在时间上拼过了“9个老男人”。“四大黑暗骑士”或是病故,或是退休,罗斯福先后将支持本人政策的威廉·道格拉斯(William Douglass)、胡果·布莱克(Hugo Black)送入最高法院,合理合法地实现了“改造”最高法院的目的。美国作家杰夫·谢索(Jeff Shesol)2010年推出的《最高权力:富兰克林·罗斯福vs.最高法院》(Supreme Power: Franklin Roosevelt vs. the Supreme Court)一书,就生动记叙了上述历史。

二战期间,最高法院在是松诉美国案(Korematsu v. United States)中,认可了军方集中关押日裔美国人的措施,却又在西弗吉尼亚州教育局诉巴内特案(West Virgrinia State Board of Eduncation v. Barnette)中,支持了公民不向国旗致敬的自由。罗伯特·杰克逊(Robert Jackson)大法官在后面一起案件里撰写的判决意见,成为最高法院历史上最富文采的华彩篇章之一。他说:“如果在我们宪法的星空上有一颗不变的星辰,那就是,无论是在政治、民族、宗教,还是其它舆论问题上,任何官员,不论其职位高低,都无权决定什么是正确的,也无权用言语或行动来强迫公民表达他们的信念。如果有什么情形允许这一例外,那么,我们现在决不允许它们发生!”

最高法院何以成为“最高”

1953年,德怀特·艾森豪威尔(Dwight Eisenhower)总统提名厄尔·沃伦(Earl Warren)出任首席大法官,连艾森豪威尔本人都没有想到,这次提名对最高法院,乃至美国法律意味着什么。在此之前,无论是废除奴隶制度、消除种族歧视,还是维护刑事被告权益、保障媒体言论自由,最高法院的表现都不尽人意,有时反而偏向商业利益,迎合政治势力。直到进入沃伦时代,最高法院才真正对得起“最高”二字,成为当之无愧的宪法守护者。

1954年5月17日,沃伦法院在布朗诉教育委员会案(Brown v. Board of Education)中,宣布公立学校内的种族隔离政策违法,要求各州以“极其审慎之速度”,尽快取消种族隔离。然而,南部各州压根不打算给最高法院面子。这年9月,在阿肯色州小石城市,州长奥瓦尔·福布斯居然以“防暴”为名,派国民警卫队阻止9名黑人学生入校。艾森豪威尔总统本人虽然极其厌恶布朗案判决,但为维护司法权威,不得不派出大名鼎鼎的101空降师,用伞兵的刺刀“护卫”黑人学生入学。艾森豪威尔事后扬言:“为维护联邦宪法,我必须采取我掌握的任何手段!”通过这起事件,人们第一次见识到联邦政府捍卫最高法院判决的决心与力度。

布朗案之后,沃伦法院乘胜追击,将司法能动主义(Judicial Activism)发挥到极致,创造了一系列里程碑式判决。在纽约时报诉沙利文案(New York Times v. Sullivan)中,大法官们一改《惩治煽动性言论法》时明哲保身的态度,维护了媒体批评政府官员的权利。在马普诉俄亥俄州案(Mapp v. Ohio)中,法院完善了非法证据排除规则,警察刑讯逼供、无理搜查获取的证据将被排除。吉迪恩诉温赖特案(Gideon v. Wainwright)的判决使刑事被告受律师协助的权利得到保障。在米兰达诉亚利桑那州案(Miranda v. Arizona)中,最高法院确立了讯问嫌犯的新规则,“你有权保持沉默”的告诫从此深入人心。沃伦法院的判决赢得了自由派人士的广泛支持,却招致警方与保守派民众的抵制,他们认为大法官过分维护刑事被告人的权益,偏袒黑人,不利于“法律与秩序”的维护。在南部许多城市,无数汽车保险杠上都贴着“弹劾厄尔·沃伦(Impeach Earl Warren)”的标语。

1969年,沃伦宣布退休,打着“恢复法律与秩序”旗号上台的理查德·尼克松(Richard Nixon)总统为取悦保守派选民,提名保守派人士沃伦·伯格(Warren Burger)出任首席大法官。然而,沃伦虽然离去,他的自由派盟友威廉·布伦南(William Brennan )等人还在大法官席上。沃伦法院对民权事业的影响仍在持续。“首席”虽然换了,伯格法院却基本做到萧规曹随,有时甚至比沃伦时代更有作为。大法官们允许动用校车实现黑白同乘,短暂终止了全美死刑的执行,在“水门事件”中强令尼克松交出录音带,通过罗伊诉韦德案(Roe v. Wade)保障了妇女自由选择堕胎的权利。面对这一切,保守派忍无可忍,开始酝酿发动反击。在他们眼中,最高法院某些大法官自由派倾向太重,必须抓紧时间,逐步替换。而能做到这一点的,自然是享有大法官提名权的美国总统。

自由的法院,保守的法院

1980年,共和党人罗纳德·里根(Ronald Reagan)在大选中战胜吉米·卡特(Jimmy Carter),美国从此进入保守主义(Conservatism)年代。需要说明的是,保守派(Conservative)并非一个贬义词,也与阶级没有任何关系。开名车住豪宅的富人,与一贫如洗的平民,都可能是坚定的保守派。美国的保守派兴起于1960年代,他们重视传统与秩序,崇尚个人自由,反对激进改革,仇视沃伦法院的里程碑判例。在政治选举中,他们更看重一位政治家一周去几次教堂,其次才是其政见与能力。

政见方面,保守派比较偏向共和党,通常被称为右派,而自由派多偏向民主党,一般被称为左派。这里的“左”与“右”,和中国人的界定标准完全不同。一般而言,自由派多赞同堕胎、同性恋、种族平权措施、安乐死、移民政策、控制██、政教分离,要求扩大联邦政府权力,反对或要求限制死刑。保守派则坚决反对堕胎、同性恋、安乐死与“大政府主义”,支持严刑峻法,坚决捍卫公民持枪权,要求尊重州权、对富人减税、限制移民进入美国,积极推动宗教进入公立学校、政府等公共领域。

不过,两派观点也并非绝对对立。有的保守派可能支持死刑,却对同性恋抱同情态度。有的自由派既支持堕胎,又大力倡导死刑。这方面最典型的例子,是比尔·克林顿(Bill Clinton)总统。克林顿的执政理念总体仍属自由派,但偶尔亦明显流露出保守倾向。正是在他的推动下,国会通过了《反恐与有效死刑法》(Anti-terrorism and Effective Death Penalty Act),限制了死刑犯无限申诉的权利。

里根上任后,先是将外号“保守派先生”的威廉·伦奎斯特(William Rehnquist)送上首席大法官之位,又陆续提名桑德拉?戴?奥康纳(Sandra Day O’Connor)、安东宁?斯卡利亚(Antonin Scalia)、安东尼?肯尼迪(Anthony Kennedy)进入最高法院。老布什继任后,先后提名戴维?苏特(David Souter)、克拉伦斯?托马斯(Clarence Thomas)出任大法官。上述几人中,只有苏特被看走了眼,后来加入自由派一方,其他几人都是保守派人士,保守的伦奎斯特法院就此形成。

在伦奎斯特推动下,保守派大法官发起“联邦主义革命”,通过美国诉洛佩斯案(United States v. Lppez)等一系列案件,有效制约了联邦政府对州权的干预。尽管民主党总统克林顿上任后,先后提名了露丝·巴德·金斯伯格(Ruth Bader Ginsburg)、斯蒂芬·布雷耶(Stephen Breyer)两位自由派大法官,但自由派在数量上仍居弱势,法院判决在左右之间摇摆不定。许多情况下,判决结果都取决于中间派大法官奥康纳、肯尼迪的关键两票。2000年的布什诉戈尔案(Bush v.Gore)中,这样的“关键两票”,甚至将小布什送进了白宫。

2005年是“转折之年”,奥康纳辞职,伦奎斯特病逝,最高法院的力量格局再次失衡。为迎合极端保守派势力,小布什(George W. Bush)总统先后将约翰·罗伯茨(John Roberts)、萨缪尔·阿利托(Samuel Alito)送进最高法院。其中,罗伯茨接替伦奎斯特,成为美国第17位首席大法官,联邦最高法院从此进入罗伯茨时代。罗伯茨十分向往马歇尔法院的荣光,希望推动大法官们意见一致,倡导“司法最低限度主义(Judicial Minimalism)”,另一方面,他又联合其他保守派大法官,逐步架空了许多自由派先例,企图达到变相将之推翻的效果。而新加入的阿利托大法官,立场更是极为保守,被人称为“保守派中的保守派”。

2009年5月,戴维·苏特大法官宣布辞职,奥巴马总统经过审慎考虑,决定提名西班牙裔女性索尼娅·索托马约尔(Sonia Sotomayor)出任大法官。索托马约尔加入最高法院后,与约翰·保罗·斯蒂文斯(John Paul Stevens)、金斯伯格、布雷耶、组成了“自由派组合(liberal bloc)”,罗伯茨、斯卡利亚、托马斯、阿利托则构成“保守派组合(conservative bloc)”。肯尼迪大法官早期属于中间派,但近些年总体偏向保守派一方,在许多案件中,成为“最关键的第5票”。最高法院的保守倾向越来越严重。2010年4月,90岁高龄的斯蒂文斯大法官宣布退休。这位领军人物的离去,无疑是自由派大法官阵营的一大损失。一个月后,奥巴马宣布提名现任首席政府律师艾琳娜·卡根(Elena Kagan)为大法官候选人,如果她成功通过参议院确认,将成为美国历史上第4位女性大法官。

需要指出的是,国内近几年关于美国最高法院的介绍或报道,颇有褒扬自由派,贬低保守派的味道。许多学者认为自由派注重人权,顺应民意,而保守派则顽固不化,抱残守缺,是妨碍社会进步的障碍。其实,我们对自由派、保守派的理解与判断,更多是在中国语境下进行。如果把美国的保守派与中国改革进程中的“保守派”划上等号,显然是种隔靴搔痒、断章取义的误读。在美国,至今仍有30%的民众以保守派自居,而认为自己是自由派的,仅占20%。某种程度上讲,保守理念反而是多数美国人的内心信仰。

保守的含义,其实颇为多元,它可能是对无孔不入的“大政府”的畏惧,可能是对上帝的虔诚信仰,也可能是对种族、文化、性的审慎态度,很难以进步或落后加以评判。2008年底,奥巴马能成功当选总统,或许意味着美国民众厌烦了小布什执政后期那套极端保守主义作风,却未必证明保守理念已失去市场。

具体到大法官身上,自由派大法官并非不尊重宪法,他们只是认为,一部活的宪法(Living Constitution)才能够与时俱进,适应不断变幻的现实生活,真正体现制宪先贤的本意。有时,他们会秉持至善论(Perfectionism)观点,不断创制一些新权利,进而将该权利解释为宪法的应有之义。保守派大法官并非天生反动,他们只是始终保持一份警惕之心,生怕任意解释宪法破坏了法治框架。这些人的判决意见,粗看起来有些僵硬教条,甚至蛮横无理,但仔细琢磨起来,却也不无道理。自由派大法官常常抱怨保守派大法官不尊重先例,但是,当他们占据多数时,对心目中的“恶劣”先例也毫不手软。保守派大法官常常说自由派大法官过于偏袒刑事被告,但是,一旦涉及基本人权争议,他们有时比自由派大法官还要激进。比如,在保障被告人与证人的对质权利方面,没有一位大法官的贡献能超越斯卡利亚大法官。

进入21世纪,除非涉及堕胎、持枪等原则性问题,大法官们的许多判决已不再严格按意识形态划界,甚至出现了不少“混搭”组合。在刑事案件中,这一现象体现得更为明显。当然,日益增多的5-4判决也表明,目前的最高法院仍处于“分裂”状态,与罗伯茨倡导的“团结一致”目标渐行渐远。但是,正如路易斯·布兰代斯(Louis Brandeis)大法官当年所言:“国家生活的和谐,是两种抗争力量争斗的结果。坦诚表达针锋相对的观点,才会最大可能地以智慧引导政府行为。”

新世纪,新十年

无论人们如何留恋曾经的美好,新世纪的第一个十年很快过去了。在这十年里,网络科技彻底改变了人们的生活方式与社会文化。Twitter、MSN、Facebook、Blog可以聚合全球个体,实现自由交流,除非切断海底光缆,信息封锁已不再成为可能。虽然中央集权正逐渐加强,州的权力被不断削弱,但是,受电视、网络传播力的影响,越是“帝王式总统(Imperial President)”,就越不敢忽略民意。更多情况下,政客们反而因被舆论牵着鼻子走,被指责过于逢迎民意。

至于大法官们,对民意的态度就更有意思了。过去,为强调最高法院的独立与权威,民意一直是他们刻意回避的问题。沃伦法院的许多判决,都超越了当时的民意。大法官以社会变革推动者自居,不太注重民意反弹。正因为如此,直到1990年代,还有不少老百姓给大法官写信,劝他们“多读报纸”,体察民情。

而从2000年至今,大法官们在同性恋鸡奸案、弱智者死刑案、奸淫幼童案等一系列判决中,都会直接拿民意说事。自由派会说,多数州不赞同判处奸淫幼童者死刑,构成了“举国共识”。保守派会说,排除那些早已废除死刑的州,保留死刑的州多数支持处决奸淫幼童者,我们的观点才是“举国共识”。无论哪种说法更为科学,大法官们的判决思路确实正发生改变。就像纽约大学法学院教授巴里·弗里德曼(Barry Friedman)在其2009年的新书《人民的意愿:民意如何影响最高法院并塑造宪法含义》(The Will of the People: How Public Opinion Has Influenced the Supreme Court and Shaped the Meaning of the Constitution)中提到的,大法官们不会明说自己正依从民意判案,但是,在重大公共事务上,无论自由派还是保守派,其判决结果都不会偏离主流民意太远。换句话说,就算最高法院把自己当作引领社会发展的“尖刀排”,尖兵们也不能总把“大部队”远远抛在脑后啊。

其实,即使暗地里以民意为判案依据,对民意的判断也越来越难了,因为意识形态本身也处在不断裂变之中。与民权时代相比,多元平等的文化已在美国深入人心。1950-1960年代,最高法院一直致力于推动“融合(Integration)”与“同化(Assimilation)”。黑人渴望被纳入主流生活,他们对白人说:我们希望在你们的餐厅用餐,希望住进你们的旅馆,希望在你们的工厂做事,希望在你们的球队打球,我们希望和你们共享美国。如今,无论拥有什么肤色、性别或性取向,人们更愿说:我们就是我们!我们是个多元国家,拥有多元文化!黑人会觉得自己的肤色更健康,女人会认为女性比男性更聪明,同性恋会声称自己的爱情比异性恋更甜蜜。

人民已经选出了一位黑人总统,亚裔、西班牙裔移民在人口中所占的比重,也越来越高。美国最大的两个州,加利福尼亚州和德克萨斯州,少数族裔现在已经占据多数。根据目前的人口递增趋势,到2023年,少数族裔将在18个州成为多数人口。到2042年,少数族裔将超过白人,成为全国的多数人口。可以说,就算最高法院9个大法官全部换成保守派,也不可能再退回种族隔离时代。由于工作、学业上的竞争渐趋激烈,给予少数族裔优惠的种族平权措施,引起的争议正越来越多。在种族、文化、价值、信仰渐趋多元化的美国,对宪法争议或各类纠纷的裁断,将更加考验大法官们的智慧。

回到本文一开始提到的问题,为什么人民会允许并非由民选产生的大法官们来决定重大争议,并自觉尊重与服从最高法院的判决呢?其实,社会分歧越大、社会文化越多元,上述问题的答案就越是清晰。

认真阅读美国宪法,人们可以发现,尽管宪法列举了各类权利,但对权利的具体含义却并未界定。事实上,不做界定本身就是一种智慧,谁能预料未来的科技、文化会发展成什么样呢?隐私权是否属于宪法权利?“窃听”算不算宪法中规定的“搜查”?“对质”是否意味着证人必须出庭,远程视频作证算不算“对质”?这些问题,都必须由一个人员相对稳定,思想与时俱进,内部相互制衡,不受强权干涉的机构来解释、回应。在多数情况下,这一机构还必须超越现实,以长远目光去做审视或判断。马伯里诉麦迪逊案之后,解释宪法的历史责任落到最高法院身上。两百多年来,是大法官们不断修正着国家的法治原则,界定着公民的宪法权利,他们有时也会犯错,甚至落后于时代发展,但总体来看,正是基于他们的努力,多数人才没有机会立法侵害少数人利益,重大宪政危机才得以避免。

美国是一个缺乏革命传统的国度,越是重大的变革,越是以润物细无声的渐进方式完成。两百年前,如果有人对杰弗逊、亚当斯或约翰·马歇尔大法官说,言论自由也包括自由贩卖色情图片的权利,种族隔离涉嫌违宪,他们一定会觉得这个人疯了。现在,这些观念已被多数人接受,甚至演变为制度和法律。回顾这一历程,人们很难说是某个判决、某场运动又或某次会议,起到了扭转乾坤,一蹴而就的作用,而真正的变革,或许就是在这些判决、运动、会议乃至成千上万人的努力中,缓慢叠加而成的。那么,最高法院在社会变革中的作用,真得被人们过分夸大了么?杰拉德·罗森伯格(Gerald Rosenberg)教授1991年出版的《空洞的希望:最高法院能带来社会变革吗?》(The Hollow Hope:Can Courts Bring About Social Change? )一书,便表达了类似疑问。

最高法院当然能推动社会变革,但是,“大法官说了算”并不意味着判决是推动变革的主要途径,或者瞬间达到立竿见影的效果。布朗案判决8年后,由于地方政府刻意抵制,阿拉巴马州、乔治亚州、路易斯安那州、密西西比州与南加利福尼亚州的140万黑人儿童,仍然无法与白人学生在一个学校读书。但是,谁也无法否认,是时代的“大气候”孕育了布朗案判决,而大法官们审时度势,做出了正确的判断。事实上,最高法院的判决并非只是权力的宣示,更是一种理想的表达,当权力与理想合二为一时,才能慢慢影响人们的观念,直至形成一种为更先进的文化。最高法院或许并非民意的引领者,但它已用自身作为,赢得了人民的信任与认可,就像2009年辞职的戴维·苏特大法官说的那样:“无论最高法院如何判决,绝大多数人都会接受判决结果。这种信任,建立在过去几百位大法官孜孜努力的基础之上。事实上,我们因为承继了前人的信誉、正直与良知才受到信赖。没有美国人民的信任,最高法院就没有权威。”

祛魅或超越

其实,美国最高法院的题材,国内近年已有诸多专著、译著涉及,经过林达、贺卫方、苏力、任东来、刘星诸君的大力普及,许多非法律专业的读者,也能大致了解马伯里案、米兰达案、罗伊案等里程碑判例的来龙去脉。受各类法政题材美剧影响,越来越多的人对美国的司法政治产生了兴趣。可是,尽管关注者大量增加,相关研究、介绍的时间段仍局限在十年之前,普通读者很少能看到关于美国最高法院新近判决的报道、研究。当许多法官、学者把彼岸40年前的伟大判例作为改革蓝图或参照标准时,并不知道许多判例其实已岌岌可危,时刻面临被推翻的危险。本书的主题,就是观察、梳理美国最高法院近些年的变化,进而方便我们更好地进行自我审视。因为祛魅或超越,才是观察的力量。

在选定“被观察”的判例时,我尽可能考虑与当下中国现实的对照与呼应。时间段上,尽可能选择2008-09年度的案件,有些甚至是2010年的新案。案件类型方面,主要挑选与言论自由、对质权、沉默权、正当程序、死刑相关的案件,相反,对在美国国内存在更大争议的案件类型,如堕胎权、持枪权、同性恋、政教关系等,则排在较次要的位置。这么做,一方面是受个人知识结构限制,一方面是考虑到中国读者的阅读偏好。由于多数判决都有正反两方面的意见,我尽量多列观点,少做评点,以免干扰读者们自己的思考、判断。

为了便于大家更好地理解大法官们的个性、背景、理念,以及这些因素与判决之间的关系,不被一大堆外国人名弄得晕头转向,我为现任9位大法官每人撰写了一个小传,原本打算将之列为首章,考虑到全书结构、篇章协调,为免喧宾夺主,最终决定将这部分内容挪至书末。对大法官经历有兴趣的读者,可以考虑先读小传,再读正文。

至于本书前半部分,我以苏特大法官辞职为引,介绍了大法官的产生过程、州法官的选举制度、大法官与法官助理的关系,以及他们对科学技术、司法伦理、庭审直播、法学期刊、历史研究、个人文档的观点。书后附有首席大法官约翰·罗伯茨近4年所做的联邦司法年度报告(均为本书作者所译),大家可将之与中国最高人民法院每年“两会”工作报告做一对照。希望读完此书后,读者对联邦最高法院及大法官们,以及彼岸此时的司法运作,能有一个全新的认识,对中国式法治的构建,能有更多感悟。