论民事执行案外人的救济途径

关键词: 案外人；异议；诉讼
内容提要:
因民事执行重在迅速的特性，案外人难免会遭受侵害，为此应当给予案外人救济。案外人对执行标的物的争议是民事实体权利义务纠纷，基于审执分离的理论，普遍的观点认为执行机构无权处理案外人异议。现行法律虽然给执行机构处理案外人争议提供了佞妄的机会，但并不意味着执行机构无权处理案外人争议，不论从法理，还是从诉讼经济原则，执行机构处理案外人争议都具有正当性。但是执行机构对案外人争议无最终处理权，在当事人对执行机构的处理不服时，应当由审判机构作最终处理。

在民事执行中，应以债务人的财产为执行标的，但因民事执行程序与民事诉讼程序价值追求的侧重点不同，在民事诉讼程序中，公正价值是首位价值，而在民事执行程序中所强调的则是效率价值，强制执行重在迅速。另外，在实施民事执行行为时，执行法院对所执行的标的物是否为债务人所有，只能依据外观表象事实进行推断认定，在执行标的物为债务人占有、使用时，就推定为债务人的财产，但与实际情况未必符合，何况即使是债务人所有的财产，但因第三人享有权利，如担保物权时，执行法院也不能对债务人的该财产进行执行。即虽然执行法院认定上述执行标的物属于债务人的财产而对之施行执行，虽难指违法，但系不当，故应当予以上述标的物的所有人——案外人救济。{1}（P200）

　 一、案外人救济的现行法律规定

　
根据1991年所颁布的现行《民事诉讼法》第208规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”这条规定奠定了我国执行异议制度的基础。1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题规定》（试行）（以下简称执行规定）又对这一制度进行了细化。按照执行规定第71条规定，对案外人异议的审查并不经过诉讼程序的裁判，而是直接由执行机构的执行员来完成。主要审查案外人对执行标的主张实体权利的理由能否成立，如果认为异议理由不成立的，就直接驳回异议，继续执行；如果认为异议理由成立的，则依执行规定第72条、第73条的规定处理；若案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，则可裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。若不属特定物，则可停止对该标的物的执行；已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人。如果一时难以确定异议理由是否成立，则根据执行规定第74条，案外人已提供确定有效的担保的，可以解除查封、扣押措施；若申请执行人提供确实有效担保的，可以继续执行，因提供担保而解除查封、扣押或继续执行有错误，给对方造成损失的，应裁定以担保的财产予以赔偿。2008年4月1日开始实施的《民事诉讼法》（2007修订）第204条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

　
由上述可知，在法律规定上，案外人的救济经历了一个由执行机构简单的全权处理——比较细化的处理——直至可以提出异议之诉的处理过程，意味着案外人的权利从程序性的保障转化为实质性的保障。

　 二、案外人可以通过异议进行救济

　
在目前理论界，一致认为民事执行救济方法有两种，一种是程序上的救济方法，一种是实体上的救济方法。前者是指执行当事人或利害关系人认为执行行为违背执行程序的规定而请求执行机关为、不为一定行为或变更、撤销已为的行为。后者是指债务人或第三人对债权人的请求存在实体上的争议，因而请求通过审判排除强制执行。由于执行机构对实体争议无裁判权，该争议要由审判机构通过通常的诉讼程序解决，因而实体上的救济方法又称为异议之诉。由此衍生出一种认识，即“只要是关于民事执行中的实体争议问题都只能以诉的形式，由审判机构通过行使审判权予以解决”。这未免是“贴标签”和“格式化”的一种简单思维，如果当事人愿意在执行机构的主持下，通过交涉（既可以书面，也可以是口头的，方式既可以是严肃的听证形式，也可以是简单的书面形式）就可以解决，为何要启动一个新的程序解决？何况新程序的启动，还会产生成本问题，这种单一救济是与常理相悖的。另外，民事执行中的实体权利问题争议毕竟属于私权范围，谁人有权剥夺其意思自治？所以，对于在民事执行中发生的实体争议来说，并不排除执行机构有权以非诉（异议）的形式予以解决，只是在异议后，仍存在争议时，其最终的处理必须由审判机构以诉的形式进行。这在我国台湾地区的强制执行法中得到了充分的体现：

　
1、关于强制执行救济程序的竞合。依据台湾学者陈荣宗的观点，所谓的强制执行救济程序的竞合就是当事人或利害关系人，由于债权人进行强制执行程序，其权利受到侵害时，既可以依“台执法”第12条所规定的程序性救济向执行法院声明异议，通过异议的方式获得救济。也可以同时利用实体性救济提起异议之诉或一般起诉方法，主张其实体法上的权利，以获得对抗债权人的胜诉判决。其认为这两种程序并行不悖。{2}（P150）即并不排除执行机构有权以非诉（异议）的形式予以解决，只是在异议后，仍存在争议时，其最终的处理必须是审判机构以诉讼的形式进行。例如第三人就执行标的物主张所有权由足以排除强制执行权利者，既可以依“台执法”第15条所规定的实体性救济提起第三人异议之诉，而获得确认所有权存在及排除强制执行之胜诉判决，另一方面亦可依“台执法”第12条所规定的程序性救济以强制执行侵害利益之情事为理由声明异议，声请执行法院依第17条撤销其执行处分。此时，两种程序并行不悖。台湾学者杨与龄对强制执行救济竞合所持的观点与上述相同，即认为第三人就执行标的物有足以排除强制执行的权利时，可以在强制执行终结前，向执行法院对债务人提起异议之诉。至于第三人异议之诉所排除执行名义的种类、请求的内容、是终局执行还是保全执行、以及执行标的物是动产、不动产或其他财产权利，均非所问。此诉与声明异议可并行使用。{1}（P202）

　
2、关于分配表问题的处理。关于分配表的问题是指对分配表金额的计算及分配次序问题，其不难看出应属于执行中的实体问题争议，但在我国台湾地区对分配表问题的处理同样没有排除执行机构有权以非诉（异议）的形式予以解决，只是在异议后，仍存在争议时，其最终的处理必须是审判机构以诉讼的形式进行。这也被“台民国65年第5号决议”所体现，该决议指出“分配表异议和分配表异议之诉具有连贯性，不宜予以割裂，分配表异议之诉的事项应以分配表异议事项为限”。{3}（P1019）即依据台湾地区强制执行法第39条规定，对于分配金额的计算及分配的次序的不同意应在分配期日一日前，首先向执行法院提出异议（此异议即是所称的分配表异议），由执行法院对异议不合法、正当和不正当分别作出不同的处理。{1}（P296—299）当债权人对于分配表金额的计算或分配次序不同意，在分配期日前提出异议后，如执行法院认为该异议正当，而到场的其他债权人或债务人不反对，其异议终结，应更正分配表进行分配。如其他债权人对此有异议，则属于分配表之异议未终结。根据分配表异议之诉提起（第41条）的规定，为解决此项实体法上的争议，谋求执行程序的终结，只有提起分配表异议之诉。{1}（P303）也就是说，按照我国台湾地区的法律规定，对于分配表金额的计算及分配次序此民事执行中的实体问题争议，规定了两种救济途径，首先是由当事人向执行机构提出异议即所谓的分配表异议，由执行机构以异议（非诉）的方式进行处理，当其他债权人对该异议有异议时（按台湾的说法叫做分配表异议未终结），执行机构便无权处理，须提起分配表异议之诉由审判机构以诉讼的方式做最终的处理。

　
3、关于许可执行之诉。在我国台湾地区，所谓的许可执行之诉，是债权人对于执行名义所记载债务人的继受人或其他因执行名义效力的扩张所及的人申请执行（强四之二），经执行法院裁定驳回时，向执行法院对该执行债务人提起诉讼而言（强一四之一）。{1}（P125）由此可知债权人提起许可执行之诉须经执行法院裁定驳回后才能提出。也就是说，执行机构对债权人所提出的，对于执行名义所示债务人的继受人或其他因执行名义效力扩张所及之人申请执行的实体权利问题，有权做出准许的处理；但当执行机构不予准许时，债权人既可以通过审判机构以诉讼的方式进行解决，也可以根据台湾地区理论界和实务界的共识，债权人对于驳回的申请，并非只能以诉讼的方式解决争议，其仍可选择异议的方式（抗告）。<1>

　
总之，执行机构对于民事执行中的实体权利争议问题仍有权进行处理，其行使的是裁决权，不具有最终的终局性，当事人对其不服，应当由审判机构作最终处理。

　 三、案外人可以通过诉讼进行救济

　
根据我国现行民事诉讼法第208条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第257条规定，在执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查，理由不成立的，予以驳回。这在我国民事诉讼理论中被称为执行异议，因现行法律规定异议的主体只有案外人，所以也称案外人异议，其立法初衷被明确指出：“执行异议不同于国外民事诉讼法中的异议之诉。根据目前我国的实际情况，不宜采取异议之诉制度。因为目前我国实践中普遍存在执行难问题，这一矛盾非常突出，如把执行程序规定过于复杂，并不利于有效债权人的合法权益。”{4}（P752）由此可知，执行异议的立法定位就是用其解决民事执行中的实体问题争议。但案外人对执行标的主张权利而提出的实体上的争议，按照审判机构和执行机构划分的职责，应由审判机构通过审判程序解决，但现行法律却将此权力赋予了执行机构，由执行机构通过审查后进行处理，其审查处理虽然现行法律并没有明文规定是最终的处理，但因法律没有赋予另外的救济途径，在司法实务中很少不是最终的处理，这应是一种僭妄的行为，它行使了本应由审判机构行使的审判权，剥夺了案外人的诉权，不利于维护案外人的合法权益。

　
根据近现代理论，民事审判权与民事执行权是两种不同的权力，自法国民事诉讼法首次将确定私权程序和实现私权程序作分离规定后，目前各国基本上都采取了审执分离的制度。但审执分离包含了两方面的内容，一个是审判权与执行权的分离，即在行使审判权时不能同时行使执行权，此即审判程序中的审执分离；另一个就是执行权与审判权的分离，即在行使执行权时也不能同时行使审判权，此即执行程序中的审执分离。只有彻底贯彻落实了这两个方面，才是实现了真正的审执分离。但我国在过去只认识到了审判程序中的审执分离，简单地以时间先后来理解“审执分离”原则，认为在执行程序开始后，执行过程中出现的所有问题都属于纯粹的执行问题，都应由执行机构负责处理，现行法律规定也体现了此原则。近年来，大家逐渐开始认识到，对于执行过程中衍生出的实体争议问题，由执行机构在没有充分保障的情况下直接做最终处理既与基本的法理不相符合，也不利于当事人合法权益的保护，还会导致执行机构权力的膨胀和滥用。因此，对于执行过程中出现的实体争议，应当由审判机构通过诉讼程序行使审判权做最终处理，《民事诉讼法》（2007修订）对此做出了明确的规定，在立法上谱写了真正审执分离的新篇章。

　 四、案外人异议救济与案外人诉讼救济之间的关系

　
案外人对执行标的的争议是民事实体权利义务纠纷，虽然可以由执行机构通过异议程序处理，但执行机构不具有最终的处理权，当事人对执行机构的处理不服时，应由审判机构作最终处理。那么，案外人对于执行的标的所提出的争议，是否可以不通过执行机构的异议处理而直接向审判机构提出诉讼？是否可以在向执行机构提出异议的同时向审判机构提出诉讼？还是必须在向执行机构提出异议后才能向审判机构提出诉讼？对于第一种方式，如前所述不符合诉讼经济原则，如果纠纷能在执行程序中得到解决，重新启动另外一个程序属于诉讼资源的浪费和当事人诉讼成本的增加，为此，该方式不是一个较好的选择。而第二种方式对诉讼经济原则的背离较第一种方式更甚。唯有第三种方式是一个较为上好的选择，《民事诉讼法》（2007修订）也是做出了案外人对执行异议不服后，才可提出诉讼的规定。其益处如下：首先，其符合先简后易和经济原则。其次，在行使机构上可以直接运用现有的改革成果。在中央11号文件和最高人民法院《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》下发后，各地法院开始尝试执行管理体制改革，执行裁判权和执行实施权两权分离的探索更是取得了一定的成效。直至目前各执行机构普遍采取了分权的设置形式，主要有两大类型{5}：一是内置式（局内分权），即在执行机构内实现执行实施权和执行裁决权的分离。绝大部分地方的法院采取这种模式。二是外挂式（局外分权），即执行机构专司执行实施权，执行裁决权则放在执行机构以外。两大类型又各自有不同的模式。内置式的具体模式主要有五种：（1）在执行局内分设专门的执行实施机构和裁决机构，分别行使执行实施权和执行裁决权利；（2）在执行局内设一个执行裁决机构、多个执行实施机构，如深圳宝安区法院执行局下设九个平行的执行组，其中一个组负责裁决，其他八个组负责实施。（3）执行局内无专门的裁决机构，案件分给每个执行人员后，遇到需要裁决的问题时，另行组成合议庭合议并裁决；（4）执行局内无专门的裁决机构，对需要裁决的问题，由执行局长、庭长及一部分资深法官组成的固定合议庭（类似于审判长联席会议制度）进行合议并裁决。（5）“1+X模式”，即1名法官配备若干个执行员，法官负责重大事项的裁决，执行员负责具体的执行实施工作。河南有许多基层法院采取这种模式。外挂式的具体模式主要有两种：（1）在执行局外设立专门的执行裁决机构，如成都中院在执行局外单独设立执行裁判监督庭；（2）不设立专门的执行裁决机构，而将执行裁决权放在其他审判部门，如成都有10个左右的基层法院已经或拟将执行裁决权交审监庭行使。最后，可充分发挥执行机构法官的作用。虽然对执行机构具体人员组成有以下几种不同意见{5}：第一种意见：法官+执行员+书记员。法官负责执行程序中裁决事项的处理，监督和指导执行员的工作，必要时可亲临现场指挥执行；执行员负责执行实施工作；书记员与审判庭书记员的地位和职责相同。第二种意见：法官+执行员+书记员+法警；第三种意见：法官+法官助理+法警；第四种意见：法官+执行员。即执行机构不设专门的书记员，书记员由执行员兼任；但是可以看出，比较一致的意见是：执行机构必须设法官，负责对执行程序中的某些重大事项作出裁定。为此，规定案外人对执行标的的争议首先由执行机构处理，可由执行机构的法官负责做出裁定，从而充分发挥执行机构法官的作用。

注释:

<1>关于债权人对于驳回强制声请之裁定可否抗告，在台湾地区有两种观点：一种观点认为，对于债权人依第4条之二规定声请执行，经执行法院认为债务人非执行名义效力所及之人而裁定驳回者，因特别为其设置了提起许可执行之诉，对于该驳回之裁定，应无抗告的权利，如提起抗告，应予以驳回。另一种观点认为债权人依第四条之二规定声请执行，经执行法院认为债务人非执行名义效力所及之人而裁定驳回者，应通知债权人在裁定送达后10日不变期间内执行法院对债务人提起许可执行之诉，此项不变期间不因抗告而停止执行。即因未禁止抗告，便可进行抗告。实务上应从第二种观点。