从优士丁尼法典[1]看罗马法契约责任（上）

（一）罗马法契约责任的归责原则

大多数学者认为罗马法契约责任的归责原则以拉贝奥抗辩（exceptio　labeoniana）<2>为标志分为两个发展时期：客观责任时期（responsabilita’　obbiettiva）和主观责任时期（responsabilita’　soggettiva）。众所周知，形式主义是早期罗马法的主要特征。任何行为，无论当事人的主观状态如何，只要按照法律规定的程式完成，就具有法律效力，契约也不例外。基于这一共识就不难理解早期罗马法著名的“不履行——责任”（inadempimento一responsabilita’）模式的形成以及所适用的客观责任原则了。按照这一模式，债务人仅仅依据债权人提出的、客观存在的单纯不履行事实承担责任。也就是说，契约责任直接产生于债务人的不履行行为。不履行与责任是直接的因果关系，这一责任的构成要件就是不履行契约义务的事实的存在，其后果是无一例外地受到判决。因此，无论是什么原因造成的给付不能，对于债务人来说，结果都是一样的，没有幸免的可能。在这一责任体系下，债权人可以在确认了不履行事实之后立即提起诉讼而不必考虑是否有可能的免责因素，即使在债务人本人对该债务一无所知的情况下，同样允许提起这一诉讼。由此可见，简便、快捷、鲜明的惩罚性和最充分地保护债权人的利益是该责任体系的主要特征。这一封闭式的责任体系一直延续到公元前1世纪中叶。

这一体系特有的严厉性意味着债务人承担的是一种绝对的责任。基于罗马人固有的公平理念，从公元前1世纪起，罗马人开始着手对由不可抗拒的事变而导致给付不能的债务人给予救肋。这一救助主要来自司法审判：首先，裁判官依据公平善良原则对有正当理由（iusta　causa）的迟延债务人给予救助，例如：在仍旧对债权人有利的情况下，允许债务人延后履行。与此同时，在债权人迟延的情况下减轻债务人的责任程度。<3>其次，以承认当事人之间订立的免除债务人责任条款的方式给债务人以救助，例如：当事人之间订立的不得再请求简约（pactum　de　non　petendo）。

罗马著名法学家马尔库·安第斯第·拉贝奥（Marcus　Antistius　Labeo）在打破“不履行——责任”的禁锢，在救助债务人方面做出了划时代的贡献。拉贝奥明智地绕开了“不履行——责任”这一古老规则，提出当给付不能的债务人有正当理由时，应基于公平原则（ratio　aequitatis）赋予债务人以抗辩权（exceptio）。这一抗辩旨在避免产生因债权人起诉而必然带给债务人的后果，即阻止作出不利于债务人的判决。简言之，就是以抗辩抵销诉讼，从而达到救助债务人的目的。后世法学家将这一抗辩冠以其创制者的名字称为拉贝奥抗辩，或依据它的效力称为免责抗辩（exceptio　liberatoria）。

从上文可以看出，拉贝奥提出这一抗辩的依据是公平原则。拉贝奥认为，对于那些由不可归咎于债务人的原因引起的给付不能应当按照公平原则赋予债务人以抗辩权。为此，拉贝奥列举了一些“正当免责事由”（iustae　causae　excusationis）：海难、海盗、抢劫、债务人身体不适（D.2，1l，2，3－4）。<4>拉贝奥为债务人的利益创设的这一免责抗辩得到了同时代的法学家的普遍支持并很快成为对抗不甚公正的旧体制的有力武器。应当说，是拉贝奥首先用免责抗辩打破了“不履行——责任”的怪圈，使以前确定无疑的事情（指判决而言）变得不那么确定了：在旧体制中，债权人通过诉讼总是能够索回自己的物品，或是通过诉讼使自己被侵犯的权利得到完全的恢复，但是，自拉贝奥抗辩诞生后，债权人只有在债务人不具备免责条件的情况下才有胜诉的可能。此后，裁判官又以告示的形式在寄托契约中创立了永久性的“欺诈之抗辩”（exceptio
doli）。

这种以法定假设形式预先在告示中规定的主观导向正是罗马法契约责任从客观责任时期过渡到主观责任时期的典型特征。应当指出，裁判官创造性的司法活动对免责制度的确立起了巨大的推动作用。

这一过渡时期正是罗马法的黄金时期——古典法时期。在这一时期，诉讼法得到了很大发展，摆脱了早期形式主义的束缚，通过告示和禁令，通过程式诉讼，不但使自身更加变通灵活而且促进了实体法的发展，使实体规范也变得富有弹性了。在程式诉讼中，裁判官根据案情，按照法的精神而不是呆板、僵硬的条文来决定法律的适用。抗辩和反抗辩（replicatio）就是在这一时期出现的。

“抗辩是赋予被告的一种辩护手段。因为往往会发生这种情形，即原告所提起的诉讼本身是有合法根据的，但是对被告来说是不公平的。因此，为驳回原诉，你有权提出基于胁迫或欺诈的抗辩，或基于事实之抗辩。”<5>也就是说，被告可以对原告的诉讼请求提出抗辩。通常，被告的作为或不作为与给付不能之间缺少直接的因果关系是抗辩的基本依据，（参见D.19，2，38pr.
；Vol．1，p.63）<6>。按照罗马法“举证责任由提出主张的人承担，而不是由否定主张的人承担。”<7>的原则，被告要承担举证责任。被告必须证明自己的行为是无可指责的。<8>在被告提出抗辩的情况下，同样是基于公平原则，裁判官亦准许原告提起反抗辩或曰答辩，因为，“有时有这种情况，即抗辩初看是正确的，其实是不公平的。在这种场合为了保护原告起见，有必要让他再次表明他的主张。通过答辩消除抗辩所根据的权利。”<9>在答辩中，由原告承担举证责任。原告需要证明的不是被告不履行契约义务的事实而是要证明不履行契约义务是由被告的过错（故意或过失）造成的。这一证据称为“成立性证据”（prova　costitutiva），即证明债务人的过错成立。要证明这一点无疑是十分困难的。因此，在实际操作中，为使债权人摆脱这种严格的直接举证责任，法律规定债权人可以从到期未给付或未按约定给付的事实，推定债务人过错的存在。乌尔比安（Ulpianus）在《论告示》第31编中这样说：“如果一个人未交付他本来能够交付的物品，那么，他的这一行为将被认为是欺诈”（D.17，1，8，9；Vol．2，p.135）。在这种情况下，如果债务人不能证明自己无过错，那么，过错成立。这就是近现代法律普遍采用的“过错推定原则”的渊源。实际上，在诉讼中，抗辩与答辩是交替进行的，直至澄清全部事实，作出公正的裁决。

从上述分析中不难看出，这一时期的契约责任不再直接产生于债务人的不履行行为，而产生于债务人的主观过错。下面让我们以《学说汇纂》第19编第2章第13条第6款为例，演示一下这一案例的审理过程，从而了解和把握这一时期罗马法确定契约责任的思想脉络。乌尔比安在《论告示》第32编中这样写道：“如果洗衣人收到了一件交付清洗的衣服，而老鼠将衣服咬坏了。那么，洗衣人要对此依照承揽之诉承担责任”（D.19，2，13，6；Vol．2，p.81）。乌尔比安的结论来自一个真实的案例：债权人向洗衣人提起了诉讼，要求赔偿自己被老鼠咬破的衣服的损失。在审理过程中，洗衣人不认为自己应对老鼠的行为负责并据此提起了抗辩：“我已经将洗好的衣服放在柜子里妥善保管了，但是怎么也没想到老鼠会钻进去把衣服咬破了，这是无法预料的事情，与我无关”。债权人反驳道（反抗辩）：“按照承揽契约的规定，你应尽最勤谨注意的义务（即承担看管责任。有关这一责任的问题本文将在第五点中详细论述）。因此，你应该事先考虑到各种可能出现的问题。你应使用鼠夹和鼠药来预防鼠害的发生，<10>可是在你的店里甚至连一只猫都没有”（债权人用上述事实推定债务人过错的存在）。审理至此，如果债务人无法证明自己的行为是无可指责的，那么承审员将依据债权人提供的事实和证据判定债务人有过错，即没有尽契约要求的最勤谨注意的义务，于是得出“洗衣人要对此依照承揽之诉承担责任”的结论。然而，我们不妨设想一下，如果债务人再度抗辩并且成功地证明了自己的无辜，那么结果将会怎样呢？依据债权人的反抗辩，债务人指出：“自开业起我就在店里养了三只猫，设置了足够的鼠夹并按时投放鼠药，在我店里工作的自由人蒂提可以为我作证。我自认为已经采用了一切必要的防范措施，尽了最勤谨家父的注意义务，这一事件确属意外。”这样，债务人证明了自己的行为是无可指责的。根据债务人提供的人证和物证，承审员将以债务人已经尽了契约规定的最勤谨注意的义务为依据认定债务人在这一事件中没有过错，从而免除债务人的责任。<11>从这个案例中我们可以看到，在归责时仍旧遵循“不履行——责任”模式，也就是说，不考虑债务人不履行的原因，只要出现不履行的事实即自动产生归责的效力——依据洗衣人没有完整无损地返还交付清洗的衣服这一事实立案审理，追究债务人的责任。然而，在诉讼开始后，在考虑是否应当免除债务人的责任时，承审员采用的恰恰是过错原则，在债务人无过错的倩况下，免除债务人的责任。在争讼过程中，抗辩与反抗辩要证明的是同一个事实——债务人是否有过错。从这一案例的审理中我们似乎可以得出这样的结论：尽管从公元前一世纪起就已经开始了免除债务人责任的探索，裁判官在告示中也规定了当寄托人提起诉讼时要承担举证义务：证明受寄托人的主观过错——故意的存在，<12>亚历山大·塞维鲁皇帝<13>也率先在第234号宪令中特别指出受寄托人只在故意不履行契约义务的情况下承担责任，<14>但是，这一切努力和尝试均未根本动摇旧法中固有的责任体系。也就是说，所有上述规定并不是对实体法的修改，也不意味着契约责任领域里主观责任体系的建立，只不过是以抗辩改变了诉讼的结果，或者说，是对判决的宣布附加了一个否定的条件。尽管如此，较之严厉的客观责任体系而言，抗辩的运用无疑是对给付不能的债务人的一种“特别优惠”：债务人不再依据单纯的给付不能的事实承担责任了，而只在己方故意并且债权人能证明这一故意存在的情况下承担责任（参见C.4，30，3；Vol．2，p.l5）。基于这一“特别优惠”，我们似乎可以说，在告示调整的债的关系中，裁判官已将故意作为一种归责标准使用了。

事实上，在这一从客观责任到主观责任的过渡时期里，司法活动异常活跃。无论是在皇帝的敕令中，还是在裁判官的告示或法学家的著作中，都不断出现各种免责规定或者扩大某一抗辩的适用范围，从而使这一时期的审判在确定债务人责任方面更具典型性：一方面，体现了客观责任体系归责原则的自动性：只要在契约规定期限届满时，债务人仍未履行契约义务，就自然产生不履行的事实，无论是何种原因导致的不履行契约义务都不能否认这一客观存在的事实，因此，基于这一事实，债权人就可以提起诉讼，完全不必考虑债务人主观上是否有过错，因为债务人是否应承担责任不是债权人能够决定的，而是需要承审员在审理中来确定的，另一方面，体现了先进法律思想的主观可归责性：按照预先规定的一系列“正当免责事由”，在判决时，依据公平原则，充分考虑可以免除债务人责任的一切可能。

应当说，正是这些罗马人的不懈努力使故意最终成为罗马法契约责任体系中不可缺少的要素并逐渐从个别的免责依据（无主观过错）上升为一般的归责原则（故意标准：criterio　del　dolo）。在这一历史进程中，罗马法学家莫德斯丁（Modestinus）的作用是不容忽视的。莫德斯丁在他的著作《论差别》（《Differentiarum》）中对故意、疏忽、拙劣无能、阿奎利亚法过失、高尔迪安三世宪令和菲力普皇帝<15>宪令中的过失等概念以及客观责任原则与现行原则、抗辩与反抗辩进行了分析、对比和论证，指出了旧法与现行法中归责原则的差别并高度赞扬和肯定了现行法中采用主观责任原则的倾向。莫德斯丁在充分论证的基础上将旧法中有关责任的概念一一纳入过错体系，使之成为连接古典法和后古典法契约责任理论的桥梁。如前所述，古典法时期，在诉讼中已经普遍采用抗辩与反抗辩的手段来决定是否可以免除债务人的责任了。因此，我们说，在归责问题上考察当事人的主观因素并不是后古典法的发明，只不过是将古典法时期通过抗辩与反抗辩澄清的事实一—债务人的主观过错变成了归责标准而已。

应当说，在整个后古典法时期和优土丁尼时期，过错已经成为普遍适用的归责标准了。优土丁尼又按照不同契约的性质以及当事人从契约中是否获利和获利的多少将契约责任分为不同的种类和等级。承担契约责任的要件也从客观责任时期的单纯不履行行为发展到要求债务人主观上有过错，并且规定这一举证责任由债权人承担。当债权人不能证明或不足以证明债务人有过错时，债务人不承担责任。此外，优士丁尼还规定，当债务人能证明己方的不履行行为是由不可归咎于自己的原因造成时，可以免除债务人的责任。这一免责证据由债务人提供。由此可见，优士丁尼法已初步具备了近、现代契约责任的构成要件：不履行契约义务事实的存在、债务人主观上有过错和不具备法定免责事由。但是，在法定责任领域仍沿用客观责任时期的自动归责方式承担责任，并且仍旧允许契约当事人以协议的方式决定如何承担契约风险。从上述分析中不难看出，在契约领域里与传统客观责任原则有着本质区别的“没有过错就没有责任”（Non　c’e　responsabilita’　senza　colpa）<16>的主观责任原则的确立，一方面是受《阿奎利亚法》的启示，另一方面，也是最重要的方面，无疑是得益于裁判官创造性的司法实践和一代又一代法学家的不懈努力。无庸置疑，从这一责任体系确立起，罗马人就根据社会经济发展的需要不断深化它的内涵，扩大它的适用范围，至法典编纂时期，为优士丁尼进一步确认和完善并最终成为后世民法的三大基本原则之一。我们可以从《意大利民法典》第1218条、第1175条、第1176条，《法国民法典》第1147条、第1148条，《德国民法典》第276条第1款、第280条第1款，我国《民法通则》第106条、第107条的规定中看出近、现代民法对罗马法归责原则的继受和发展。

（二）利益（utilita''）与责任

罗马法是依据怎样的标准来划分不同类型契约的责任，又是依据怎样的标准来确定同一种类契约的不同责任呢？这是一个困扰了无数法学家、甚至也曾深深困扰过罗马人自己的问题。莫德斯丁认为，尽管这是一个十分复杂的问题，但是在众多的影响这一责任确定的因素中，利益原则无疑是最基本的、也是最重要的因素。此外，他还认为，其他的标准或优惠制度都可以说是这一原则的派生物。莫德斯丁在研究、比较了大量史料后认为，古典法是按照下列方法来确定契约当事人责任的：如果债权人享有全部契约利益，那么，债务人的责任止于故意（如委托契约和寄托契约）；如果债务人享有全部契约利益，那么，债务人要尽最勤谨注意的义务（如使用借贷契约）；如果由契约双方当事人分享契约利益，那么，债务人要就过失承担责任。<17>优土丁尼将莫德斯丁的三分法改为两分法：如果契约是为契约双方当事人的利益设立的，那么，债务人要对过失承担责任；如果契约是为单方利益设立的，那么，另一方当事人仅就故意承担责任<18>（参见D.30，108，12）。按照这一原则，罗马人确定了各种不同类型契约的基本责任即法定责任。然而，当基于契约双方的意愿而改变了某一契约的固有属性时，例如，本应享有契约利益的一方，在订约时放弃了该利益（例如为出借人的利益订立的使用借贷契约），或本来不享有任何利益的当事人得以从契约中获取某种利益（如付报酬的寄托契约：参见D.13，6，5，2），我们就可以看到法定责任随着利益的变化而作出相应的改变：不再享有任何契约利益的借用人的责任止于故意（法定责任为过失——最勤谨注意的义务），而收取酬金的受寄托人的责任则由法定故意责任扩大至过失。就是这样，在同一种类的契约关系中产生了不同种类的责任形态。这就是罗马人基于公平、善良理念巧妙地运用利益原则的实例，从而有效地维护了缔约当事人之间的利益均衡。

众所周知，罗马古代一直将债的关系视为人身关系（rapporti　personali），从而以债务人的人身作为债的担保。然而，在债的关系中，债权人与债务人的地位却是平等的。债务人是自愿接受债的约束，债权人则是出于对债务人的信任（fiducia）而与债务人设立这一债的关系的。因此，在罗马古代，债的关系是人身和信任的关系。这一关系也正是以债为核心内容的早期罗马契约当事人之间所具有的关系。如早期的寄托契约就完全是基于对朋友的信任而将自己的物品托付于对方的。在委托与合伙契约中，联系当事人之间的纽带也是友情和信任。因此，在这类契约关系中，对缔约人善意的依赖是基本准则，根本不存在利益的问题。骗取或辜负信任的行为被视为欺诈（dolus）<19>。对进行欺诈的当事人的处罚是极为严厉的“丧廉耻”，在当时那种名誉重于生命的社会里，这一处罚无异于死刑。

随着社会经济的发展，由债务人的疏忽造成的给付不能的情况日渐增多，仅就欺诈承担责任已远远不能满足实际的需要了。于是在契约中出现了为保护债权人利益而特别加入的勤谨注意（diligeniia）的要求，例如使用借贷契约。关于这一点我们可以从乌尔比安引述的库尹特·穆齐<20>的观点中得到证明：“在大多数情况下，使用借贷契约是为借用人的利益设立的。因此，库尹特·穆齐认为，借用人不仅要对自己的过错（泛指不符合法律规定、应受到谴责的行为）承担责任，而且要尽勤谨注意的义务。如果已经对使用借贷物进行了估价，那么，一切风险（peiiculum　omne）由允诺就物的价值承担责任的人承担”（D.13，6，5，3）。由此可见，虽然在共和国时期，在确定当事人的责任时，利益尚未被作为基本准则使用，但至少已成为一个不容忽视的因素了。

古典法时期，在程式诉讼中，利益原则是作为特别优惠在承审员认为适宜的情况下援引的。例如：使用借贷契约的出借人不慎损坏了出借物，妨碍了借用人的使用，为此，借用人提起了诉讼，要求出借人赔偿自己的损失。在这种情况下，出借人往往会以自己从该契约中得不到任何利益为依据提请承审员考虑是否应当减轻对自己的处罚。根据出借人陈述的事实和理由，在决定出借人是否应承担责任时，鉴于出借物的损坏并非出于债权人的故意，承审员将依据公平原则，以出借人无契约利益为由，作为特例免除出借人的过失责任。应当指出，对利益原则的重视意味着罗马人已经注意到契约中所蕴含的经济利益对契约当事人的影响并尽量使利益与负担相均衡。同时，这也表明罗马人已经将法从人际关系的禁锢中解放了出来，并且开始将经济关系纳入法律的调整范围。因为，罗马人已经懂得了利益原则比其他原则更加合理，也更加符合社会经济发展的需要。

我们注意到，在各类债的关系中引入了利益原则以后，原有的债权人与债务人之间的关系以及相互责任都发生了深刻的变化。杰尔苏（Celsus）认为，按照这一原则，受寄托人和受委托人的责任应止于故意，因为他们从契约中都得不到任何利益，所以不应再加重他们的负担。同样，享有全部契约利益的使用借贷契约的借用人则应当承担最严格的责任——抽象轻过失责任并要对标的物尽最精细注意的义务，从而使利益与负担相一致。总之，根据利益原则，通常从契约中获取利益的一方要对过失承担责任<21>，但是，不获利的一方却不总是只对故意承担责任。例如优土丁尼将不享有任何契约利益的受委托人的责任扩大至过失。应当特别指出的是，虽然利益原则是划分罗马法责任种类和等级的主要依据，但并不是唯一的依据。在杰尔苏以前，合伙人只对故意承担责任。杰尔苏在研究了各种不同的合伙关系之后指出：如果有过失的合伙人不对自己的过失造成的损害承担责任，那么就等于减少他在合伙中所占有的份额。显然这是违背合伙规则的。因此，杰尔苏认为将合伙人的责任扩大至重过失是公正的。优士丁尼确认了合伙人应承担过失责任的原则，但是将这一责任限定为具体过失。此外，优士丁尼出于维护公共利益的考虑，作为利益原则的特殊情况，加重了某些债务人的责任。换言之，就是对某些债权人的利益给予特别保护，例如无因管理契约。按照利益原则，无因管理人应对故意承担责任，因为他在契约中不享有任何利益，但是优士丁尼规定，主动介人他人事务的无因管理人应就过失承担责任。优士丁尼还依据利益原则重新调整了监护人与被监护人、丈夫与妻子的关系。按照旧法，监护人在管理被监护人财产、丈夫在管理嫁资方面都拥有至高无上的权利，因此，在管理活动中享有很大的利益。但是，按照旧法，监护人和丈夫都只对故意承担责任。优士丁尼为切实有效地保护被监护人和妇女的利益，根据利益原则专门制定了被监护人优惠制（favor　pupillorum）和嫁资优惠制（favor
dotium）。依据这些制度，监护人和丈夫在管理活动中要尽最勤谨注意的义务，从而将他们应承担的责任从故意扩大至具体过失。此外，优土丁尼为使继承人更严格、准确地实现遗嘱人的愿望，运用归责机制使继承人对遗赠物的灭失承担一种很重的责任——以法定过失责任形式出现的一种真正意义上的客观责任。<22>

上述所有这些由利益原则引发的优惠制或特别规定都是立法者基于公平善良原则对利益准则的修改和补充。这些特例丝毫无损于利益原则作为基本准则的地位。优土丁尼不但以法律形式完全确认了利益原则而且为更好地实施这一原则，在总结前人经验的基础上整理出一套与该原则相协调的勤谨注意的等级，从而使利益原则在优士丁尼法中不但是决定责任程度的标准，而且也是衡量赔偿的依据。然而，应当指出，这一准则并不是绝对的，它也同样受到为优士丁尼充分肯定的、当事人之间可以协议修改法定责任规则的制约。

利益原则从共和国时期作为特别优惠开始使用，经过了古典法和后古典法时期的发展和完善，在罗马法归责体系中已经成为与过错原则同等重要的一项基本原则。优土丁尼根据这一原则创制了过失的等级并以此为依据再度调整了各契约当事人之间的关系。例如：在允许寄托、委托、土地测量契约中的债务人收取报酬的同时，将他们的责任扩大至轻过失。就是这样，经济利益最终战胜了长久以来一直占统治地位的人身关系，揭开了契约发展史上新的一页。

（三）风险（periculum）与责任

风险是指契约一方或双方当事人对不由一方过错导致的契约利益的丧失所承担的后果。盖尤斯（Gaius）在《法学阶梯精选》第2编中阐述了罗马法承担风险责任的原则：“某人以消费借贷的方式接受了物品。如果物品灭失了，那么，无论怎样，接受物品的一方都要对此承担责任。对于以使用为目的接受了物品的借用人，如果遭受了非人的力量所能抗拒的灾难，例如：火灾、山崩、海难，而使物品灭失了，那么，接受物品的人将不对此承担责任。然而，接受物品的人要承担对物品尽最勤谨注意的责任。这一责任不仅止于应尽如同使用自已物品一样的注意，而且是要尽所有其他家父所能尽的最勤谨的注意。在遇到不可抗力时，如果是由于接受物品的人的过失造成了物品的灭失，那么，他要对此承担责任。例如：为了请朋友吃饭而借了银器并带着这些银器长途旅行。如果在途中遇到海难或受到海盗或敌人的袭击而使物品灭失了，那么，接受物品的人要对此承担责任”（D.44，7，1，4；Vol．2，p.8）。从这段论述中我们可以得出如下结论：（1）罗马法以债务人对事变（casus）不承担责任为原则，也就是说，契约责任止于事变（参见D.18，6，2，1；Vol．2，p.45；D.19，2，59；Vol.2，p.80）。（2）对事变不承担责任以当事人无过错为前提，这就是罗马法的另一著名规则：意外事变无过错（参见D.19，2，13，1－2；Vol．2，p.86－87）。也就是说，在债务人的过错与意外事件共同导致了给付不能的情况下，债务人要承担责任（罗马人将这种情况称为混合事变）。可见风险责任并不直接产生于债务人的不履行行为，而是由不履行契约义务的债务人的过错引发的。这样，风险责任就成为优士丁尼法中与故意、过失并列的第三种责任类型了。<23>（3）古典法时期，依据“种类物不灭”的定律，通常不承认以金钱或可替代物为标的订立契约的债务人可以不对事变承担责任，也就是说，这类契约的债务人要对风险承担无限责任。

风险一向在罗马法中有多种含义。首先，意味着可能遭受的损失（danno　eventuale）。盖尤斯在《论行省告示》第10编中写道：“在圆木竖起，搬运以及重新放倒的过程中，圆木断裂的风险由承揽运输圆木的人承担。由于承揽人或承揽人雇佣的人的过失造成损失的风险亦由承揽人承担。如果承揽人是按照一个最谨慎的人的方法操作的，那么，将不认为他有过失。这一原则同样适用于木桶及木料的运输承揽赁借贷。同时，亦可扩大适用于其他物品的运输承揽赁借贷”（D.19，2，25，7；Vol．2，p.85）。我们再来看一下拉贝奥是怎样论述风险问题的。在《彼达诺案件集》第1编中拉贝奥这祥说：“你承包挖一条水渠。但是，在完工后验收前水渠倒塌了，风险由你承担，保罗说：如果是由于土质有问题而倒塌的，那么，风险由该工程的委托方承担。当然，如果是工程质量问题，那么，这一风险责任应该由你承担”（D.19，2，62；Vol．2，p.79）。从以上罗马法学家的论述中我们可以看出，风险责任始终是与债务人的过错相联系的。自然风险（rischio　naturale）由债权人承担（债权人风险主义），而契约风险〔rischio　contrattuale），由债务人承担。<24>其次，意味着债务人在给付不能的情况下可能承担的风险责任，这一风险可以是一般风险，也可以是特定风险。帕比尼安（Papinianus）使用“迟延风险”（periculum
morae）来指那些因债务人的迟延而导致的风险责任（参见D.12，1，5；Vol．1，p.162）。实际上这也是一种过失风险。特定风险除由法律或由当事人特别指定的风险以外，主要是指专业技术人士由于不熟悉业务或技术欠佳而产生的风险责任（参见D.9，2，27，29）。此外，还有追夺风险（periculum　evictionis）和看管风险（periculum
castodiae），这后一个风险是在那些要求尽看管义务的契约中，债务人在自接受标的至将该物返还债权人止的那段时间内由看管义务引发的责任，也就是说，在此期间，物的灭失的风险由债务人承担。看管风险又分为一般看管风险（参见D.19，2，40）和特别看管风险（参见D.4，9，3pr.Vol．2，p.91）。再次，是指那些与当事人的过错没有任何联系的，由法律规定或由当事人约定的风险。

在罗马法中，最有代表性的，也是最常见的法定风险是买方风险（periculum　emptoris）；非债务人过失造成的牲畜死亡、奴隶死亡或逃亡等（参见D.18，1，34，6；Vol．1，p.98；D.18，6，8pr.Vol．2，p.33）。除买方风险外，罗马法中的其他法定风险还有：海运借款契约中的债权人风险（参见D.22，2，3；Vol．1，p.49）、行纪契约中的债权人风险（参见D.19，3，1，1；Vol.1，p.68）、承租人风险（参见D.19，2，25，6；Vol．1，p.161）、未经监护人同意而直接向被监护人的债权人清偿的债务人的风险。<25>优士丁尼在消费借贷契约中普遍采用法定风险制并且未对给付不能的债务人是否可以使用免责证据的问题作出现定，也就是说，债务人承担的是无风险责任<26>（参见D.44，7，1，4；Vol.2，p.8）。

至于约定风险（又称协议风险），则是指债务人以特别简约或条款允诺承担一切风险责任，或者允诺对某一类风险甚至对某种特定风险承担责任（参见D.13，6，5，2）。如：在使用借贷契约中约定对自然发生的奴隶或牲畜的死亡承担责任，或在其他契约中约定对因火灾造成的标的物的损坏或灭失承担责任等。优士丁尼对当事人明示承担风险的约定未作任何限制（参见D.18，1，78，3；Vol．2，p.38），当事人甚至可以用协议的方式改变法定风险的承担方，如：在买卖契约中可以约定卖方对不可抗力造成的标的物的灭失承担责任，而这一责任恰恰是法律规定应当由买方承担的（参见D.18，6，1，1）。然而，对于当事人以默示的方式承担的风险责任，却要从当事人的行为或不同于法律规定的相互关系中推定，例如：使用借贷契约的出借人自己管理出借物，这一行为意味着出借人承担物的风险，从而免除了借用人依法本应承担的最勤谨注意的责任和看管风险。又如：借用人接受了一名戴手铐的奴隶，借用人的这一举动应理解为他允诺对可能发生的奴隶的逃亡承担责任。此外，较常见的默示承担风险的方式有：（1）估价条款或协议（参见D.19，2，3）；（2）承担完整无损地返还标的物的允诺（参见D.4，9，1，8；Vol．2，p.90）；（3）主动承担某一债务（参见D.16，3，1，35）。但是，在优士丁尼法中，估价条款不再自动产生风险责任了，因此，必须查清当事人订立估价条款的意图，如果意味着承担风险，则产生风险责任，否则无效。

应当指出，债务人对法定或约定风险承担的责任是一种客观责任，也就是说，一旦发生应由债务人承担的风险，立即产生自动归责的效力。法律规定和当事人约定的多样性使这一责任在无限风险、有限风险和特定风险责任之间不断变化。对于这一变化不定的责任，应当由哪一方承担举证责任呢？除债务人承担无限风险责任无需举证以外，在有限风险责任和特定风险责任中，是由债务人证明给付不能是由法定或约定事由以外的风险所致，还是与成立性证据原则相一致，由债权人举证证明债务人的不履行行为是由法定或约定事由所致呢？优士丁尼按照罗马法传统举证责任原则规定：这一责任在诉讼中由主张权利的人承担。

风险在罗马法契约责任体系中的作用是十分独特的，既有作为一种风险引发的客观责任的含义，又有作为法律专门术语的含义。作为一种法律责任，它产生于有欠缺的债务履行行为（mancato
adempimento），而这一有欠缺的行为却是由风险引起的。在这种情况下，风险是归责的原因（causa
imputandi）。当风险作为法律专门术语使用时，它又是一种免责的依据（casus意外事变）。其中决定性的因素就是过错。当债务人主观有过错时，风险就是归责的原因，反之，风险就是免责的依据。可见，风险是联系主观责任和客观责任的纽带，而债务人的主观过错则是使主观责任向客观责任转变的决定性因素。

优士丁尼为与由他自己确立的以主观责任为特征的契约责任体系相协调，否认风险作为一般归责标准的效力。但是，在法律未作规定或在当事人约定的情况下，又承认它的自动归责效力。风险在古典法时期的不同分类（过失风险、看管风险等）也随着古典法发展到优士丁尼法而简化为意外事件和不可抗力了。古典法中的看管风险也被限制为承担对标的物的失窃和损坏的责任。应当说，无论是在古典法时期还是在优士丁尼时期，风险作为归责标准的特点是它的绝对性。这一绝对性首先体现在它的归责自动性上：就单纯的不履行事实承担责任。任何其他因素，如：债务人的主观过错、客观行为、这一行为与损害之间的因果关系、是否具有可归责性等，在归责时都不能影响这一责任的确定。其次，体现在它的没有任何免责的可能性上：不考虑导致债务人给付不能的原因，即使是通常得以免责的法定事由也不予考虑。然而，这一责任的绝对性并不妨碍立法者或当事人对它的范围作出必要的限定。这样也就产生了绝对风险责任或曰无限风险责任（如，借用人以估价条款对标的物所承担的风险责任）和相对风险责任或曰有限风险责任（如借用人对看管标的物的失窃或损坏承担的风险责任）、一般风险责任（对地震、海难等承担的责任）和特定风险责任（卖方对葡萄酒变酸承担的责任）的分类。

在优土丁尼法中，当风险作为免责依据时，优士丁尼规定：请求免责的债务人除必须出具意外事变或不可抗力导致给付不能的证据以外，还必须证明自己在该事变中的行为是无可指责的，即债务人主观上无过错。

在优士丁尼法中，除法定的一般免责原因——无过错的事变以外，优士丁尼还承认下列免责事由：（1）由于债权人的原因而导致物的丧失，可以免除债务人的责任。如：由于购买人的懒惰（或漫不经心、疏忽等）而撂荒了已经开始计算占有时效的土地，从而导致了占有的丧失。又如：在债权人无正当理由拒绝受领的情况下，物由于不可归责于债务人的事由灭失了。（2）按照“各负其责”（de
se
queri　debet）的原则，债权人要对自己行为造成的后果承担全部或部分责任。也就是说，在由于债权人的轻率、不谨慎或有过错的行为而使债务人不能履行契约义务的情况下，即使不能全部免除债务人的责任，也可以部分抵销债务人的过失，即债务人承担轻于依据利益原则本应承担的法定责任。这就是优士丁尼的“过错抵销原则”。<27>按照这一原则，“买方要承受自己未品尝葡萄酒或未尝出葡萄酒变质所造成的损失”（D.18，6，16（15）；Vol．2，p.59）；错选了合伙人或受寄托人的债权人也要对自己的这一选择承担责任。<28>。（3）在不要求承担看管责任的契约中，标的物的失窃也是正当免责理由。（4）在债务人能证明即使按时履行契约义务，标的物在债权人处也同样会灭失的情况下，可以免除债务人的责任。（5）在债务人能证明已经尽了契约要求的注意义务的情况下，可以免除债务人的责任（参见D）19，2，25，7；Vol．2，p.85）。

综上所述，在优土丁尼契约责任体系中，风险责任是契约当事人或由于自己的过错，或由法律规定或由当事人约定所应承担的一种责任。这一责任一方面是过错的后果，另一方面则是由法律或由当事人一方基于契约的性质为对方当事人提供的一种特别保障。基于这一保障，在发生法定或约定风险的情况下，当事人一方可以将己方所遭受的损失合法地转移给他方，从而有效地保证己方权利的实现。

无论是大陆法系国家还是英美法系国家，在风险免责的问题上都或多或少地吸收了罗马法的规定。如《意大利民法典》第1218条，第1256条，第1694条；《法国民法典》第1147条，第l148条，第1138条，第1182条，第1302条；《德国民法典》第275条，第702条，第637条，第558条第1款等。

注释：
<1> 在“法典”二字未加书名号的情况下， 通常是泛指《优士丁尼法典》、《优士丁尼学说汇纂〉
和《优士丁尼法学阶梯》三部作品。优士丁尼本人也以法典来统称他的上述三部作品。

<2>
拉贝奥说：“如果由于沉船或海盗而造成了贷损，那么，赋予船长以抗辩就不是不公正的了。”这一抗辩被称为拉贝奥抗辩或免责抗辩。

<3>
由于债务人承担的是一种绝对的责任，因此，即使在债权人迟延的情况下，债务人人仍负有为债权人无限期地保管标的物的责任，从而使这一债的关系延续下去。这种规定无疑是荒谬的、不公正的。因此，裁判官首先对右法中的最不合理的因素加以纠正：准许债务人请求自债权人迟延之日起为保管标的物所支付的全部费用。以后又陆续规定了一些救助措施。例如，在尽了通知义务后，允许债务人抛弃标的物
（D，　18，　16，1，　13见《民法大全选译·债契约之债》第二分册，第41页　
）；在债权人迟延的情况下， 对过失承担责任的债务人只承担故意责任（D.　
18，6，　18　（17）见《民法大全选译·债契约之债》第一分册，第l64页）；在债权人拒绝受领的情况下，债务人可以提存标的物从而解除债务负担（c.4，　32，　19pr.
见《民法大全选译·债契约之债》第一分册，第147页）。

<4>
《优土丁尼学说汇纂》1993年，拉丁文版，第52页。本文中凡如此标注的拉丁文原始文献均引自该书，以后不再注明页码，读者可按标出的编、章、条号自行查找。

<5>
张企秦译《优士丁尼法学阶梯》，商务印书馆，　1989年12月版，第227页－第228页：J，4，　13　pr.
1。

<6>
丁玫译《民法大全选译·债·契约之债》第一分册，中国政法大学出版社1992年版。本文以下引自《债·契约之债》第一分册和第二分册的文献将不再另加注释，而直接在引文后标出页码并以Vol．1和Vol.
2分别代表第一分册和第二分册。无引文的则以“参见”二字表明，读者可参考所指示的文献理解作者的观点。

<7>
黄风译《民法大全选译·司法管辖权审判诉讼》，中国政法大学出版社1992年版，第57页：D.　22，3，2。

<8>
Francesco　de　Robertis：《罗马法契约责任》，　1994年，Bari，意大利文版，第95页。

<9> 同注释〔6〕，第230页：J．4，　14pr. 。

<10> 古罗马时已普遍采用鼠夹和鼠药来防止鼠害了。

<11> 同注释〔6〕，第178页：J．3，　24，5。

<12>
告示的规定亦适用于与寄托性质类似的契约关系，如委托、合伙、土地测量契约等。但是，告示规定以外的契约关系仍旧遵循传统的客观责任体系，无免责可言。

<13>
亚历山大·塞维鲁（Alexander　Severus）公元222年——公元235年在位。

<14> 同注释〔9〕，第210页。

<15>
高尔迪安三世（Gordianus）公元238年一公元224年在位；菲力普皇帝（Philippus）公元244年一公元249年在位。

<16> Pasquale
Voci：　《罗马法教程》　（　《lstituzioni　di　Diritto　Romano》）　，　1994年，米兰，意大利文版，第389页。此后，随无过错责任的产生，这一原则修改为：有过错就有责任，没有过错不一定没有责任。

<17>
Francesco　de　Robertis　：　《法典编纂时期的罗马法契约责任》，　1983年Bari，意大利文版，第64页－第65页。

<18> 同注释〔6〕第160页－第161页：J．3，　14，2－4。

<19> 同注释〔17〕，第388页。

<20> Quintus　Mucius，公元前1世纪的法学家。

<21>
任何法律都有例外，罗马法亦如此：临时受让人（precarista）享有全部契约利益，然而却只对故意承担责任。

<22> 同注释〔6〕，第106页：J．2，　20，　16。

<23>
《意大利法律百科全书》　（Enciclopendia　giuridica），1989年，罗马，意大利文版。第1056页。

<24>
Pasquale　voci：　（法律和历史的考证与研究》　（Studia　et　documenta　historiae　et
iuris）
1990年，罗马，意大利文版，第132页。事实上，债务人通常只在有约定和己方有过错的情况下承担风险责任。

<25> 同注释〔6〕，第70页－第71页：J．2，8，2。

<26> 同注释〔18〕，第472页。

<27> 同上，第76页－第78页。

<28>
同注释〔6〕，第160页－第161页：J．3，　14，3；第180页－第181页：J．3，　25，9。

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