您所在位置：首页 > 课堂

老行者之家-课堂-从优士丁尼法典[1]看罗马法契约责任(下)

从优士丁尼法典[1]看罗马法契约责任(下)

作者：丁玫阅读2574次更新时间：2002-11-14

（四）《学说纂汇》第50编第178第23条：罗马法契约责任的一般原则

众所周知，罗马法是按照某一类契约或某一契约的性质，以赋予当事人不同诉权的方式来规定当事人所应承担的责任的。因此，在乌尔比安之前，有关契约责任的规定散见于或依市民法或依裁判官法赋予各契约当事人的诉讼中，并且错综复杂、因案而异，没有统一的原则性规定。是乌尔比安以科学的方法对这些包含在诉讼中的规定加以筛选、归纳并使之逻辑化、系统化，最终形成了罗马法契约责任的一般原则，从而结束了这一责任体系从个别到一般的发展过程。在《论萨宾》第29编中，乌尔比安这样写道：“一些契约规定只对欺诈承担责任，而另一些则规定要对欺诈和过失（culpa）承担责任。寄托和不确定占有只承担欺诈责任；委托、使用借贷、买卖、质权、赁借贷，还有嫁资、监护、无因管理均要求尽勤谨注意（diligentia）；合伙及共有则要对欺诈和过失承担责任。上述规定是一般性原则。在契约中订有加重或减轻欺诈和过失责任条款的，遵从该条款的规定。因为，我们应该遵守在订约时就规定了的原则。实际上，契约条款本身就已经规定了应该遵守的法律。杰尔苏认为例外的是：如果订立了对欺诈不承担责任的条款，那么，该条款无效。因为，这是违背善意诉讼原则的，而善意诉讼原则正是我们所采用的。根据善意诉讼原则，没有人对野兽的行为、对无过失发生的死亡、对通常不受监视的奴隶的逃亡、对掠夺、对叛乱、对火灾、对水灾、对强盗的袭击承担责任”（D.50，17，23；Vol．1，p.165）<29>。

乌尔比安的这段论述可以分作三个部分。第一部分（从开头至“上述规定是一般性原则”）是罗马法契约责任的一般归责标准——故意和过失标准，也是罗马法较重要的契约的法定责任形态。

乌尔比安按照从轻到重的顺序，从故意到轻过失、从抽象过失到具体过失，将罗马法各类最重要的契约的基本责任形式简单明了、整齐有序地呈现在我们面前：乌尔比安先以第一个分号将只就故意承担责任的契约（寄托和不确定占有）与对故意和过失承担责任的其他契约区分开来；然后又以第二个分号在对故意和过失承担责任的契约中将对具体过失承担责任的契约（合伙和共有）与其他对抽象过失承担责任的契约加以区别；最后以“还有”一词将同是对抽象过失承担责任的契约分为应尽勤谨家父的勤谨注意义务的契约（委托、使用借贷、买卖、质权、赁借贷）和应尽最勤谨注意义务的契约（嫁资、监护、无因管理；在某些情况下，这些契约的当事人又可以以已尽了如同管理己物一样的注意而请求免责），这些就是法律规定的各类契约的责任形态，也就是通常我们所说的当事人应该承担的法定责任。在此，需要特别指出的是：在契约责任领域里，勤谨注意和过失是相互对立的两个概念。在契约当事人未尽契约规定的注意义务的情况下，当事人就会被认为犯有过失并且将因此产生契约责任。反之，当尽了契约规定的注意义务时，则不认为当事人有过失并且可以以此为由提起免责抗辩。因此，勤谨注意并不是归责的要素而是免责的原因。

在第二部分中（从“在契约中订立加重或减轻”至“而善意诉讼原则正是我们所采用的”），乌尔比安在公布法律赋予契约当事人以协议改变法定责任的权利之后，又以引述杰尔苏观点的方式指出了这一权利的界限——不得订立对欺诈不承担责任的条款。也就是说，当事人除不得以协议方式改变欺诈责任以外，可以不受任何限制地约定任何过失责任。然而，实际上，在罗马法中还有一条对契约当事人协议责任的限制性规定，这就是：当事人之间加重或减轻法定责任的约定不得违背契约的性质。例如：放牧合伙契约的一名合伙人与另一合伙人订立了一项估价简约，这一简约意味着负责放牧的合伙人要就一切风险承担责任。然而，这种由一名合伙人承担全部损失的约定违背了合伙契约的固有属性。<30>因此，对于当事人之间的这一约定，只能理解为负责放牧的合伙人要对牲畜尽看管责任，也就是对一般失窃承担责任。此外，从乌尔比安的这段论述中我们似乎还可以得出如下结论：在当事人提起诉讼的情况下，在认定债务人是否有过错以及应当依据怎样的标准进行归责时，首先应考虑当事人的约定。有约定的，以当事人的约定为准。也就是说，以当事人在契约中约定的标准进行归责。只有在当事人未作任何约定的情况下，才适用法律的规定（参见D.18，1，35，4；Vol．2，p.27）。

最后应当指出，尽管法律禁止就对故意不承担责任进行约定，但是，这并不意味着也禁止契约当事人放弃诉权。优士丁尼在他的法典中对当事人预先放弃诉权的合法性和有效性给予了充分的肯定。<31>也就是说，如果债权人以放弃诉权的方式免除债务人无论是故意还是过失的责任，那么，法律不予干涉。

在第三部分中（从“根据善意原则”至结束），乌尔比安援引善意原则指出：法律规定当事人不对事变（或曰风险）承担责任。即债务人的责任止于事变。

显然，这段文字是有关债务人的不履行行为的不可归责性的规定。乌尔比安认为，如果给付不能是由债务人以外的、并且是债务人不能预见和不能抗拒的原因造成的，或者说是由不可归咎于债务人的客观障碍造成的，那么，债务人不承担责任。

在不同的责任形式中，罗马法意外事变的内涵是不同的：同一事变的发生对于只承担故意责任的债务人来说，是意外事变，而对于那些要就过失承担责任的债务人来说就不是意外事变。为此，罗马人将意外事变定义为：导致债务人在已经尽了契约规定的注意义务的情况下，仍无法履行契约义务的事件。<32>并且规定，在债务人能证明自己在事变中尽了契约所要求的注意义务仍不能预见并且阻止事变的发生的情况下，可以免除债务人的责任。为此，在优士丁尼法中，意外事变和不可抗力不是作为中断债务人行为与给付不能之间的因果关系的事由规定的，而是作为任一等级的勤谨注意截止的界限规定的。

在法学理论上，罗马人将事变分为意外事变（casus　maior）、轻微事变（casus　minor）和混合事变（casus
mixtus）。轻微事变和混合事变不是罗马人使用的术语，而是希腊人为阐明不同事变对债务人免责的影响而加入的。轻微事变是指非债务人过错造成的标的物的失窃或损坏。<33>通常，轻微事变对承担看管责任的债务人来说，不能成为免责原因。混合事变则是指尽管给付不能是由意外事变造成的，但是，债务人因自己在该事变中的过失而必须对这一后果承担责任（参见D.44，7，1，4；Vol.2，p.8）。

罗马法原始文献在涉及意外事变时，通常使用的术语有：casus　voluntarius，　casus　fortuitus，　casus　maior，　casus　cui　resisti　non　potest　，
casus　improvisus。除casus（事变）外，罗马人还使用vis　（不可抗力）来指那些自然的或人为的灾害。罗马人经常使用下列术语来表示不可抗力：　vis　maior，　vis　magna，　vis　naturalis，vis　divina，　vis　cui　resisti　non　potest。Vis的使用是为了突出事变的不可抗拒性。不可抗力与事变是种与类的关系。也就是说，所有不可抗力都属于事变的范畴。然而，却不是每一项事变都是不可抗力。乌尔比安在这段论述中列举了八种可以免除债务人责任的、具有代表性的事变。然而，在这里，乌尔比安除丝毫未涉及主观兔责原因，如：法律不知、胁迫以及有关女性的性别柔弱以外（参见D.4，2，14，6；Vol.1，p.28），还忽略了一些常见的、重要的不可抗力，如：风暴、滑坡、海难、地震等（参见D.19，2，59；Vol.2，p.80）。值得注意的是，乌尔比安在这段论述中的“死亡”一词前使用了“无过失发生的”这一定语，从而突出了罗马法的另一项重要原则——“意外事变无过错”（参见D.19，2，13，1；Vol．2，p.86－87；D.17，2，52，4；Vol．2，p.106；D.17，2，52，3；Vol．2，p.114）。尽管乌尔比安只在这一单项事变前冠以“无过失”的字样，但是，应理解为这一原则适用于所有的事变。最后，需要说明的是：对事变不承担责任的原则与在第一部分中规定的法定责任一样，都允许当事人以协议的方式改变，这就是通常我们所说的协议风险。

作为罗马法契约责任一般原则的D.50，17，23只是简单概括了属于善意诉讼范畴的每一主要契约的一般责任形式，而未涉及这些契约的特殊责任。因为它属于当事人协议责任和风险责任的范畴。限于篇幅，也未详尽阐述所有责任的种类和等级以及它们各自的判断标准。尽管如此，D.50，17，23仍旧是罗马法契约责任归责的最基本的、也是最主要的依据，是裁判官法形式理性的典范。优士丁尼时期，D.50，17，23所阐述的原则亦为严法诉讼所接受。

从以上的分析中我们不难得出下列结论：（1）优士丁尼契约责任体系采用过错原则为主、风险原则为辅的双轨制：通常，债务人只对由于己方的过错造成的给付不能承担责任。单纯的不履行行为不再是产生契约责任的依据。但是，在法定风险或约定风险以及混合事变的情况下，法律承认风险标准的自动归责效力。（2）对故意一律承担责任。当事人不得以简约排除对故意承担的责任。（3）当事人可以以简约加重或减轻法定责任、约定风险责任，甚至改变法定风险的承担方。（4）发生争议时，有约定的，遵从当事人的约定，未作约定的，适用法律的规定。（5）对不可归责于债务人的原因导致的给付不能，债务人不承担责任。

（五）罗马法契约责任的种类和等级

1．故意责任（responsabilita’　per　dolo）。

严格他讲，系统地划分契约责任的种类和等级，并且明确规定各种类、等级责任的判断标准是随过错原则在优士丁尼法中的最终确立而实现的。也就是说，优士丁尼将那些早已存在于各个契约诉讼中的责任形态以及它们各自的判断方法按照他的构想统一纳入到过错体系中，从而形成了一套种类齐全、等级分明、详细具体。逻辑性强的责任体系：

从上表我们可以看出，罗马法有两种过错形态：故意和过失。过错是相对责任而言的，责任产生于过错，没有过错通常也就没有责任。“注意”（又称勤谨注意）则是相对义务而言的，是债务人依法或依约定，除“给付”以外所应履行的另一项契约义务。在未尽这一注意义务或所尽义务未达到契约规定的注意等级的情况下，认为债务人有过失，进而引发契约责任。

按照罗马法，过错首先是一种法律认为应受谴责的行为。其次是引起损害的原因。再次是债务人所处的一种状态（in
culpa esse）债务人的这种应受谴责的行为可以是故意的，也可以是过失的。

罗马人通常使用praestare（承担……责任；应尽…义务）来表述债务人应承担的责任：praestare　culpam　et　diligentiam（参见D.13，6，5，2），dolum　et　culpam　et
diligentiam　et　custodiam　praestare（参见D.13，6，5，15）praestare是一个具有多重含义的词，当它与故意和过失连用时，作为“对故意和过失承担责任”解释；而与勤谨注意和看管连用时，则译为“应尽勤谨注意的义务”和“应尽看管义务”，是债务人对债权人的承诺和保证。下面我们简单分析一下罗马法契约责任的种类和等级。

故意（恶意、欺诈）作为契约责任的一种形态，可以说自罗马城邦建立起就已经存在了，并且带有较强的刑事色彩。作为契约责任，它是对善意的违反，其后果是丧廉耻。在优士丁尼法中，只要债务人的不履行行为是明知放犯的，不必具有某种程度的主观恶意即可被认定为故意。<34>故意作为单一形态的契约责任从罗马城邦建立起一直延续到王政后期。<35>它作为契约责任的突出特点就是它的不可免责性。

2．过失责任（responsabilita’　per　colpa）。

如前所述，早期罗马法十分重视人与人之间的关系，因此，契约的缔结往往是基于信任和友情。例如：委托契约和寄托契约，一方基于信任将自己的事务或物品托付给另一方，而受托人则是出于友谊而无偿地为对方提供服务和方便。对于这类契约而言，不存在疏忽大意的问题，只有对信任的辜负和背叛。然而，由于社会生活中非故意的不履行行为不断增加，故意责任已经不能象以前那样为债权人提供充分、有效的保障了，于是在契约领域里出现了另外两种责任形态：重过失（culpa　lata）和具体过失（culpa　in　concreto）。这两种责任形态都是为加重只对故意承担责任的债务人的责任而设立的。在此应当特别出的是：这两种责任形态的出现并不意味着已经将过失作为一种契约责任形态使用了。因为，真正意义上的过失责任产生于《阿奎利亚法》。在这部法中，过失责任是在有关造成他人物品损害的规定中首次使用的。<36>此后，受《阿奎利亚法》的启发，在契约责任范畴内，罗马人首次在以给付（dare）为标的的要式口约中使用了过失责任。那时，这一过失仅指债务人的疏忽（neglegentia），并且只限于由债务人本人的疏忽直接造成债权人损失的情况。可见，这一过失不包括第三人行为造成的债务人给付不能。这样，债务人就可以不对由于自己的过失和第三人的行为共同造成的债权人的损失承担责任了。尽管它比故意已经进了一步，但是这样的规定显然是不利于债权人的。此外，这一责任也不包括看管责任。因此，这一过失的概念被定义为：一种直接或间接地给债权人造成损害的、债务人本人的疏忽行为。它由三个基本要素构成：（1）积极或消极的行为；（2）债务人本人的行为；（3）立即产生后果的行为（例如：牲畜或奴隶的死亡、伤害、标的物的灭失或损坏等）。

由于这一过失仅指疏忽，因此，又被称为简单过失（colpa　semplice）并延用至今。这一过失可以表现为作为或不作为，其后果可能是对标的物的损害或毁坏，也可能是造成管理的不良后果。此后，陆续出现的过失种类还有缺乏谨慎（imprudenza）和拙劣无能（imperizia　professionale）　（参见D.50，17，132；D.19，2，9，5；Vol．1，p.167；D.17，2，52，2；Vol.2，p.l14）。

如前所述，是优士丁尼根据各单一契约对债务人注意程度的不同要求将过失划分成了不同的等级。因此，勤谨注意（diligentia）也就成为认定债务人是否有过失的判断标准了。那么，什么是勤谨注意呢？我们说，勤谨注意通常是指债务人在保护、保管以及管理行为中对标的物所给予的一种特别注意（cura　particolare）。<37>

Diligentia一词来源于拉丁文动词diligere（敬重、爱戴、颂扬、高度评价），是一个具有丰富文化内涵的词。在罗马城邦建立之初，Diligentia被认为是大公、君主的美德，经常出现在颂扬他们的诗歌中，以后diligentia被视为执政官们应当具备的品德并随着历史的发展逐渐渗透到私人生活中，成为家父们应当具有的一种品质。这样就出现了“勤谨家父”（diligens　pater　familias）的提法。因此，似乎可以说“勤谨注意”是一种传统道德观念和美德。但是，这一词语作为法律术语使用却是在共和国时期出现的。从目前掌握的史料看，最早使用这一术语的法学家可能是库尹特·穆齐和塞尔维·苏尔比奇·卢福（Servio　Sulpicio　Rufo）。<38>此后，勤谨注意就成为债务人在履行契约义务时应具备的品质并且逐步演变为一种应尽的道德义务。勤谨注意是债务人在缔结契约时对债权人的一种承诺和保证：“我保证（或允诺）按照善良家父的注意程度履行契约义务”。根据不同的使用目的，勤谨注意又可分为保管物品中的勤谨注意（diligentia　in　custodienda　re；如使用借贷契约、买卖契约，寄托契约等）和管理事务中的勤谨注意（diligentia　in　administrando；如监护和无因管理等）。最初，勤谨注意是善意契约债务人应尽的一种义务，以后，尤其是在优士丁尼法中，市民法契约当事人也必须尽这一注意义务了。按照不同的判断标准，勤谨注意又可分为善良家父的勤谨注意〔diligentia　patris　familias）和处理自己事务的勤谨注意（diligentia　quam　suis）。善良家父的勤谨注意是以一个抽象的精明、勤谨的人的行为作为判断标准的。这里所说的“善良家父”不但应具有主观善意而且还要具有处理好事务的能力。<39>由于善良家父是一个抽象的人，因此，违反这一注意义务的过失被称为抽象过失。处理自己事务的勤谨注意则是以债务人本人的行为作为判断的依据的。由于这一标准直观具体，所以，违反这一注意义务的过失被称为具体过失。

我们说，故意是对善意的违反，过失是对勤谨注意义务的违反。按照这一原则，优士丁尼根据契约当事人对不同程度的注意义务的违反，又将过失分为重过失、轻过失和最轻过失三个等级。

重过失（culpa　lata）是指债务人极其懒惰自私，对他人利益全然不关心的状态。指行为人欠缺一般人应当具有的起码注意，被罗马人定义为：“不知晓所有人都知晓的事情”（D.50，16，213，2；Vol．1，p.166）。在法律上，重过失的后果与故意相同。因此，在罗马法中经常出现“重过失等同于故意”（“Culpa　lata　dolo
aequiparatur.”；“Lata　culpa　dolo　comparatur.”）或“重过失就是故意”（Latior　culpa　dolus　est）的说法。<40>

轻过失（culpa　levis）是指未尽一般的注意。这是一种最常见的过失形态。通常，在罗马法中，当未特别指出过失的种类或等级时，就是指这一过失。最轻过失（culpa　levissima）是指未尽最勤谨、最精细的注意〔exacta　o　exactissima　diligentia）。应当指出，在契约责任领域中，最轻过失这一过失等级只在理论上存在，并未在实际中应用，因为，最轻过失是属于《阿奎利亚法》调整的范畴（In　lege　Aquilia　et　levissima　culpa　venit）。<41>然而，在契约责任领域里，法律亦规定某类就轻过失承担责任的债务人在履行契约义务时要尽最精细的注意义务（exacta　diligentia），例如：监护人、嫁资管理人、失踪人财产管理人、质权人、使用借贷契约的借用人等。这种责任实际上就是古典法时期与故意责任、风险责任并列的三大责任之一——看管责任。优士丁尼时，看管责任已经不再是一种独立的责任形态了，因为在重新调整契约责任的种类和等级时，优士丁尼已经按照不同性质的契约将这一责任分别纳入到抽象轻过失和具体轻过失之中了，也就是说，看管责任在优土丁尼法中被轻过失吸收了。

优土丁尼法中，除抽象过失外还有具体过失这一分类。如前所述，具体过失是以债务人本人的行为作为判断标准的，也就是以债务人本人在为自己获取利益时的行为（或曰日常行为）为标准来判断他在履行契约义务时（或曰在现时行为中）对待他人事务或物品所持的态度和所采用的行为。这一责任形态只在少数情况下使用，通常是在家父、主人、监护人、合伙人等统一管理、使用自己和他人的财物时采用。<42>

这一注意程度的使用首先出现在一些古典法时期的法学家的著作中，但并不是作为一种法定过失形态运用的，而仅仅是作为一项可供参照的、确定债务人责任的标准使用的。例如：杰尔苏在《学说汇纂》第16编第3章第32条中指出：由于受寄托人对寄托物未尽如同对待自己物品同样的注意，因此，应当认为受寄托人犯有重大过失，对此受寄托人应该承担责任。正是杰尔苏的这一认定使受寄托人开始对重过失承担责任。在这个案例中，杰尔苏援引“未尽对待自己物品同样的注意”是为了加重债务人的责任的：债务人在履行契约时甚至未采用对待自己物品一样的注意，因此犯有具体过失。这一具体过失是一种重过失。按照罗马法重过失等同于故意的原则，原来只对故意承担责任的受寄托人现在也要对自己的重过失承担责任了。尽管杰尔苏引用具体过失是为了加重债务人的责任，但在大多数情况下，却是为减轻债务人的责任而援引这一注意等级的。为此，应当特别指出，在援引具体过失减轻债务人的责任时必须符合以下两个条件：（1）债务人在履行契约时虽然未尽规定的注意义务，但是，他所使用的注意程度正是他通常处理自己事务时所惯用的注意，例如：受寄托人家里没有羊圈，而且通常是放牧的，因此一般不为羊群准备草料，寄托人将自己的一群羊交给受托人照管，一个月后寄托人的羊由于不适应这一环境死了三只。在这种情况下不能认为受寄托人有过失，因为他并没有虐待寄托人的羊。（2）债务人的过失应为轻过失，也就是说，债务人非常错误的习惯性行为不能成为免责的依据。例如：使用借贷契约的借用人非常喜欢用鞭子抽打自己的牲畜和奴隶并且经常将他们打伤甚至打死。但是，如果借用人也这样对待出借人的牲畜或奴隶以致打伤或打死了他们，那么，就不能以借用人已经尽了对待自己物品同样的注意为依据免除债务人的责任，因为借用人的这一过失是不可原谅的。虽然在古典法时期和后古典法时期都引用了这一注意等级，但是直到优士丁尼时期才承认这一责任形态为法定过失，并且只在减轻债务人的责任的情况下引用。最后，需要特别说明的是，无论是抽象过失还是具体过失，都不是罗马人的语言，而是后世注释派法学家在对罗马法的过失进行整理时使用的术语。

3．看管责任（responsabilita’　per　custodia或exacta　o　exactissima　diligentia　custodiendae　rei）

看管责任适用于以保管或管理应返还的他人物品和保管应交付的标的物为内容的债的关系。这一责任适用于借用人、质权人、受委托人、用益权人、无因管理人、出售物品的人等。

这一责任要求债务人对由非暴力第三人造成的标的物的失窃及损坏承担责任。<43>也就是说，债务人要对不取决于他本人的、然而却是在他权力所及范围内的第三人的盗窃或损坏标的物的行为承担责任（参见D.19，2，25，7；Vol．2，p.85）。这一责任不仅意味着债务人在保管物品和管理活动中应尽最勤谨、最精细注意的义务，而且还意味着债务人应对标的物给予超出一般人所能给予的特别看守和照管。这种对标的物的特别、直接的照管主要是针对可能出现的第三人的不法行为而言的。此外，看管责任是专门为债务人设立的一种给付（prestazione）义务，在债务人未履行这一义务的情况下，就会产生“未尽看管义务的责任”。可见看管既是一种义务，又是一种责任——由看管义务产生的责任。按照罗马人的解释，看管义务主要包括以下两个方面：（1）预防盗窃的发生。例如：将需要保管的标的物收藏妥贴，紧闭门窗。又如：不将无人看管的牲畜置于不安全的场所（如黑暗的街角处）。（2）采用契约要求的注意程度，应当特别说明的是，债务人是对一般盗窃（furto　semplice）承担责任，也就是说，债务人不对使用暴力或欺骗手段的失窃承担责任（参见D.13，6，20）。

下面我们以买卖契约为例，具体分析一下卖方是如何承担这一责任的。阿尔芬·瓦罗（Alfenus　Varus）<44>在《学说汇纂》第2编中这样写道：“如果一栋已经售出的房屋被烧毁了，那么，不可能是没有任何过失而导致房屋被毁的。对于这一事件，我们应当依照怎样的原则来确定责任呢？裁判官说：火灾可能不是由出售房屋的家父的过失引起的。此外，从可能存在的、奴隶的疏忽中也不一定能推断出主人有过失。如果卖方在照管房屋时尽了契约要求的注意义务，那么，他将不对发生的火灾承担责任”（D.18，6，12（11））。阿尔芬引述的是一个一栋已经售出的房屋在契约缔结以后实际交付以前毁于火灾的案例。阿尔芬首先提出了一个具有挑战性的问题：房屋被烧毁不可能没有原因。既然是因过失导致房屋被烧毁的，那么，应当依据怎样的原则来确定由谁来承担这一责任呢？无疑，首先需要考察的是债务人是否有过失：“火灾可能不是由出售房屋的家父的过失引起的。”随后，基于奴隶有过失并不等于主人有过失这一认识，阿尔芬认为，如果债务人（主人）在看管房屋期间尽了契约要求的勤谨注意的义务，那么，就不对火灾造成的损失承担责任。因此，这一风险应由债权人（买方）承担，因为，买卖契约的基本原则是：风险责任由买方承担，看管责任由卖方承担。卖方的看管责任始于契约缔结完成之时，止于标的物的实际交付。卖方只在己方有过失的情况下，依据这一责任赔偿买方的损失。在卖方无过失的情况下，买方得不到任何法律救助。但是，在交付以后，卖方承担向买方转移诉权的责任。

应当指出，在不同的契约中，债务人承担的看管责任是不一样的，也就是说，看管责任没有统一的标准。不同的注意程度、不同性质的契约，不同的契约标的产生不同的看管责任。但是，所有承担看管义务的债务人都要对他人可能给标的物造成的损害采取积极的防范措施。当然，这一防范是以债务人使用必要的勤谨注意就可以避免损害的发生为限度的，同时，也以债务人不丧失契约可能带给他的利益和债务人不必冒人身风险为限。因此，这一责任不要求承担看管义务的债务人抵抗暴力侵害和对不受监视的奴隶的逃亡承担责任。此外，债务人还可以在已经尽了契约规定的注意义务的情况下提出免责抗辩，因此，这一责任本质上仍然是过错责任。

4．无过错责任〔responsabilita’　senza　colpa）。

众所周知，这一责任是船长、客店主、驿站主在旅客的财物失窃或受到损坏的情况下依法向旅客承担的一种赔偿责任（参见D.4，9，1pr.；D.4，9，1，2；D4，9，1，5；D.4，9，1，6；D.4，9，1，8；D.4，9，3pr．；D.4，9，3，1；Vol．2，p．89一91）。这一责任最初产生于当事人之间订立的协议，以后由裁判官告示加以调整。

这一责任体系是由三个裁判官告示组成的。第一个告示是关于损害赔偿的事实之诉。第二个告示是关于损坏物品的事实之诉，是刑事诉讼。第三个告示则是有关盗窃的事实之诉，也是刑事诉讼。让我们以船长的责任为例先来看一下第一个告示是如何规定的。

告示规定：（1）这一责任无需特别约定直接产生于物品的交运。如果债权人欲免除船长的某项责任（例如不对失窃承担责任），那么，必须以专门协议加以规定。（2）这一责任的承担者是船的所有人或船的经营者，（3）这一责任始于物品的交运，终于物品的返还。（4）债权人是随船旅行的乘客或交运物品的发货人。（5）这一责任的范围不仅包括责任者本人的行为造成的损害，而且还包括所有船上的船员和乘客的行为造成的损害。这种行为可以是盗窃，也可以是交运物品的损坏或灭失。（6）对货损的赔偿不仅涉及交运的物品，而且还包括这些物品的附属物以及旅客随身携带的私人物品。（7）除协议免责外，允许责任人在由意外事变或不可抗力造成损害的情况下提起免责抗辩。仅从这点上我们就不难看出罗马法的无过错责任恰恰是依据过错原则确立的。<45>

在第二个和第三个告示中，债权人的损害赔偿之诉和盗窃之诉对船长的处罚是两倍于交运物品的罚金。但是，裁判官规定，只有在这一损害是由船员造成的情况下才适用这一诉讼，也就是说，船长不对乘客的行为承担刑事责任。至于加害人的身份，则可以是自由人也可以是奴隶。但是，只有在加害人不是奴隶的情况下，债权人才能得到金钱的赔偿。因为，如果加害人是奴隶，那么，奴隶的主人可以行使损害投偿权，以交出奴隶的方式处罚。由此可见，船长就告示所承担的刑事责任的范围较之民事责任要小得多，而且当加害人为船主或船的经营者的奴隶时，允许损害投偿。

从以上规定中不难看出债务人就交运物的失窃或损坏、灭失承担的这一责任是无过错责任：告示未规定债务人应尽某一等级的勤谨注意的义务，因此，承担责任的依据不是债务人的过错，而是告示规定的事实的发生。也就是说，在归责时根本不考虑债务人的主观因素（例如：在尽了最勤谨、最精细的注意义务以后，债务人是否能预见和防止可能发生的盗窃或损害），一旦发生规定的事件，立即产生归责的效力。应当说，这一责任本身所含有的承保（receptum）、担保（garanzia）的因素是船长承担责任的基础和依据。但是，这种保证不是现代意义上的保险（assicurazione），而仅仅是一种承诺。在当事人依据订立的特别协议承担责任的那个时期，这一责任是包括所有事变在内的，也就是说，由债务人承担一切风险责任，因此，不存在免除债务人责任的问题。从由告示调整这一法律关系开始，裁判官允许债务人在遇到不可抗力或意外事变的情况下提出免责抗辩。最后，从告示赋予当事人的诉讼的性质中我们可以看出，这一责任即是契约责任，又是准私犯责任。选择诉讼的权利属于债权人。

总之，无论后世法学家是如何认定或评判这一责任的——代负责任、严格责任、加重责任、过失推定责任、契约责任、私犯责任，按照罗马人的理解，这种既不是依据债务人的过错承担责任的、又不得在发生失窃或标的物损坏的情况下因无过错而提起免责抗辩的、基于告示规定的事实所承担的责任就是无过错责任。

（六）结束语

从本文引述的罗马法文献及分析中我们可以看出，罗马法契约责任经历了古典法时期、后古典法时期的发展、完善，至优士丁尼时期才最终形成了一整套完备的、以过错为归责原则的、简明、严谨、可操作性强的责任体系。在这一责任体系中，过错责任是主导原则，风险责任是辅助原则，而随看管制度的建立产生的无过错责任则是这一体系中的特殊情况。

公平善良原则是这一责任体系的灵魂。也正是这一原则，使得罗马法的几乎所有规范都变得富有弹性，使裁判官可以依据这一原则，视具体情况和当事人的陈述自由裁量。当然，这一裁量权并不是无限的，它受到法律预先规定的归责标准的制约。裁判官的自由裁量权与法定假设的有机结合不仅使做出的判决更趋公正，而且也极大地促进了这一体系的发展。蕴含在这一体系中的权利义务相一致的民法基本原则和公平理性使得后世民法无论是在基本原理方面，还是在具体制度方面都无法“对它做任何实质性的修改”。

目前，我国尚无民法典，完整的合同责任体系亦未形成。有关合同责任的规定散见于《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《工业产品质量责任条例》等法规和条例中。此外，我国的过失责任仅有疏忽大意的过失和过于自信的过失之分，而没有划分过失的等级。由于受前苏联民法主观过错说的影响，也没有具体衡量过失的客观标准。因此，为适应我国经济发展的需要，运用比较的方法学习、研究并吸收罗马法契约责任制度的有益经验，对发展和完善我国的合同责任体系，对民法典的制定无疑是十分有益的。

注释：
<1> 在“法典”二字未加书名号的情况下，通常是泛指《优士丁尼法典》、《优士丁尼学说汇纂》
和《优士丁尼法学阶梯》三部作品。优士丁尼本人也以法典来统称他的上述三部作品。

<29> 《学说汇纂〉第50编第17章的标题是：古代法的一般规则。
优土丁尼将早期法、古典法和后古典法时期的有关规定均汇编在这一章中了。因此，这一章中的一些规定与优土丁尼法的规定不尽相同。

<30>
“利益共享，风险分担”是罗马法合伙契约的基本原则，因此，罗马法不允许设立这种一人承担全部损失的合伙。

<31> 同注释〔18〕，第38页。

<32> 同注释〔17〕，第387页。

<33> 同注释〔18〕，第127页。

<34> 同上，第156页。

<35> 同注释〔25〕，第142页。

<36> 注释〔17〕，第384页。

<37> 同注释〔25〕，第31页。

<38> 公元前l世纪的法学家。

<39> 同注释〔24〕，第1055页。