1999年律师资格考试试卷四及答案

本试卷为实例分析和文书写作题，请仔细阅读各题，然后简要回答每一案例所提出的问题（共11题）

一、（本题12分）

甲与乙订立了一份卖牛合同，合同约定甲向乙交付5头牛，分别为牛1、牛2、牛3、牛4,牛5，总价款为1万元；乙向甲交付定金3千元，余下款项由乙在半年内付清。双方还约定，在乙向甲付清牛款之前，甲保留该5头牛的所有权。甲向乙交付了该5头牛。根据合同法及相关法律回答下列问题：

1．设在牛款付清之前，牛1被雷电击死，该损失由谁承担？为什么？

2．设在牛款付清之前，牛2生下一头小牛，该小牛由谁享有所有权？为什么？

3．设在牛款付清之前，牛3踢伤丙，丙花去医药费和误工损失共计1千元，该损失应由谁承担？为什么？

4．设在牛款付清之前，乙与丁达成一项转让牛4的合同，在向丁交付牛4之前，该合同的效力如何？为什么？

5．设在牛款付清之前，丁不知甲保留了此牛的所有权，乙与丁达成一项转让牛4的合同，作价2千元且将牛4交付丁。丁能否据此取得该牛的所有权？为什么？

6．设在牛款付清之前，乙将牛5租与戊，租期3个月，租金200元。该租赁协议是否有效？租金应如何处理？
7．合同中的定金条款效力如何？为什么？

二.(本题12分)

甲公司需要乙公司生产的一套精密成套设备，双方找丙公司商议，由丙公司购买并直接租给甲公司。甲、乙、丙三方签订了如下合同：（一）由丙公司付给乙公司货款500万元；（二）乙公司将精密成套设备代办托运给甲公司；（三）甲公司承租该设备，期限为10年，每年租金为80万元。该合同由甲、乙、丙公司的法定代表人签字，甲、丙公司加盖了合同专用章，乙公司未加盖合同专用章。丙公司签订上述合同后，为筹措资金欲向丁银行借款300万元，丁银行要求提供担保，丙公司请求戊公司作保，戊公司允诺。丙、丁、戊签订了如下合同：(1)丁银行借给丙公司300万元，预扣一年的利息30万元，实际交付丙公司270万元；（2）戊公司承担保证责任，但丙公司应付给戊公司担保费30万元。合同由三方签字并加盖了各自的合同专用章。乙公司签订合同后与庚公司又签订了一份运输合同。甲公司签订合同后，为顺利安装和操作该设备，又与辛公司签订了一份技术咨询合同，但合同未约定根据咨询意见作出决策的损失承担。根据合同法及相关法律回答下列问题：

1．甲、乙、丙之间的合同属于合同法上的哪种合同？

2．现设乙公司以未加盖合同专用章为由，主张合同无效，其理由能否成立？为什么？

3．丙与丁银行的借款合同中的借款数额应为多少？为什么？

4．丙、丁、戊所签的合同中约定支付30万元的担保费是否有效？为什么？

5．现设丙公司到期不能偿还丁银行的借款，戊公司应承担何种性质的保证责任？为什么？

6．现设乙公司交付的设备质量不符合要求，甲公司可否向乙公司追究违约责任？为什么？

7．现设甲公司根据辛公司的符合要求的咨询报告进行操作发生事故，辛公司是否承担赔偿责任？为什么？

8．现设庚公司因承运设备中有过错造成设备损失，应由谁向庚公司索赔？为什么？

9．现设乙公司向甲公司交付货物后，甲公司使用过程中部分部件正常磨损，需要维修，该维修费应由谁承担？为什么？

10．现设辛公司在提供技术咨询过程中形成了一项新的技术成果，且未与甲公司约定该技术成果的归属。该技术成果归谁享有？为什么？

三、（本题6分）

甲公司因转产致使一台价值1千万元的精密机床闲置。该公司董事长与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950万元，甲公司于10月31日前交货，乙公司在交货后10天内付清款项。在交货日前，甲公司发现乙公司经营的经营状况恶化．通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保；乙公司予以拒绝。又过了一个月乙公司的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：1.甲公司股东会决议规定，对精密机床的处置应经股东会特别决议；2．甲公司的机床原由丙公司保管，保管期限至10月31日，保管费50万元。11月5日，甲公司将机床提走,并约定10天内付保管费，如果10天内不付保管费，丙公司可对该机床行使留置权.现丙公司要求对该机床行使留置权。依据合同法和担保法回答下列问题：

1．甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效？为什么？

2。甲公司中止履行的理由能否成立？为什么？

3．甲公司能否解除合同？为什么？

4．丙公司能否行使留置权？为什么？

四、（本题11分）

1996年3月，华信公司决定将其研制的TY一10空气压缩机（简称"TY一10机"）投入市场。为此，该公司在申请并取得专利后，积极开展市场营销，获得一批定单，同时，公司对TY一10机的设计图纸和工艺参数采取了严格的保密措施。同年12月，华信公司与红桥机械厂签订合同，约定由红桥厂按照华信公司提供的图纸和工艺参数生产TY一10机，并对华信公司提供的所有技术信息负有保密义务。1997年8月，方圆公司向华信公司购买了一套TY一10机，随后，方圆公司聘请技术人员，运用"反向工程"的方法，对TY一10机进行解析、实测，按所得数据绘制了图纸。1998年5月，方圆公司使用华信公司的TY一10机产品说明书原文，印制"DL一88型空气压缩机"产品说明书并用于推销。同年11月，方圆公司与红桥厂签订了承揽合同。1999年4月，华信公司得知红桥厂为方圆公司制造与TY一10机相同产品的事实后，以方圆公司和红桥厂为被告，向人民法院提起了诉讼。证据证明：红桥厂为方圆公司制造的产品与华信公司的TY一10机完全相同。方圆公司自行绘制的图纸存在严重技术缺陷。生产线上使用的有方圆公司签章的图纸中，一部分是华信公司向红桥厂提供的图纸的复印件。在部分图纸上，加注了以"反向工程"方法所无法取得的工艺参数。请根据上述事实，回答以下问题：

1．华信公司的哪些合法权益受到了侵犯？

2．本案中的哪些行为侵犯了华信公司的合法权益？

3．二被告之间在行为和责任方面关系如何？

五.（本题7分）

敏宏公司拖欠怀剑公司80万元的电器货款。怀剑公司与敏宏公司多次交涉还款事宜，并得知敏宏公司无力还款，只有一座两层小楼租给了德峰公司，德峰公司经营不善，已拖欠敏宏公司两年房租共计15万元，在这种情况下，怀剑公司诉至法院要求敏宏公司还款，并特别说明如果敏宏公司无力还款，可将出租给德峰公司的两层小楼收回并交给怀剑公司抵销敏宏公司拖欠的80万元欠款，原被告双方在诉讼中达成协议，约定被告方在半年内分两次还清欠款80万元。调解书送达后半年内，敏宏公司只还了30万元，尚欠50万元，怀剑公司申请人民法院强制执行，敏宏公司则向人民法院提出将德峰公司拖欠的房租15万元转给怀剑公司，执行法院向德峰公司发出了对怀剑公司给付15万元的通知。

请回答下列问题：

1．本案诉讼过程中，法院可否通知德峰公司作为无独立请求权的第三人？为什么？

2．如果德峰公司对执行法院发出的履行债务的通知有异议，执行法院应当怎么办？

3．如果德峰公司收到执行法院要求其履行到期债务的通知后擅自向敏宏公司还款15万元，造成该15万元被敏宏公司使用而无法追回，德峰公司要承担什么法律责任？

六、（本题7分）

梁平是个体茶商，家住B市F区。1998年8月，梁平为扩大经营规模，向家住B市E区的朋友董声华借款15万元，董声华要求其提供担保，梁平找来了家住B市G区的朋友黄荣生。梁平、黄荣生与董声华签了一份借款合同，合同约定：梁平向董声华借款人民币15万元，1999年7月底之前还清，黄荣生对梁平的借款提供担保，对还款承担一般保证责任。梁平、黄荣生及董声华均在合同上签了字，梁平因经营严重亏损，至1999年8月仍未偿还董声华的钱。现董声华就该借款纠纷向法院起诉。问：

1．在本案中，可否单独将梁平或黄荣生作为被告，为什么？

2．对本案依法享有管辖权的人民法院是哪些（个）？为什么？

七、（本题7分）

1998年3月，梁某伪造了某市供销贸易公司营业执照副本、公章和合同专用章。当月中旬，梁某结识了周某，梁自称是供销贸易公司业务经理，提出聘周某为公司业务员，周允诺。3月下旬的一天，梁某用伪造的公章以供销贸易公司的名义与一乡办衬衫厂签订合同一份，约定衬衫厂供应衬衫5000件，价款15万元；供方三天内交货，需方提货时先付20％的货款，五日内付清全部货款，随后，梁某将假冒供销贸易公司签订合同一事告诉了周某，并让周某筹款1万元，联系衬衫销路，以便到衬衫厂提货后迅速出手。周某听后不悦，表示没钱，不愿到厂家提货，但可帮助联系衬衫销路。第二天，梁某雇车单独到衬衫厂，交了3万货款后，提取衬衫5000件。运到服装城后，销给周某联系的客户4000件，得款8万元。另1O00件推销给服装个体户李某，李某从梁、周小声言谈和急于出手的神态上，知悉此货系骗来的，考虑到自己未骗人，且买卖自由，便将价格压至每件10元（该品牌衬衫市场零售价50元左右），梁得款1万元，事后，梁某给周某1．5万元。问：

1．梁某的行为构成何种犯罪？为什么？

2．周某是否与梁某构成共同犯罪？为什么？

3．李某是否构成犯罪？为什么？

八、（本题共9分）

李某系某国有外贸公司经理， 1998年因涉嫌犯罪被捕，李某具有以下涉案事实：

1995年6月，在一外贸业务中，李某轻信外商，擅自变更结算方式，使公司数百万元货物导致国家利益遭受特别重大的损失。1996年3月，李某未经集体研究，将公司的钱借给好友吴某主管的某运输公司（集体企业），98年案发时，尚有80余万元未归还。1997年底，吴某为表感谢，送1万元给李某作为"过节费"。

1996年5月，张某之子因寻衅滋事被捕，张某托李某帮忙疏通关系，李某提出要花3万元。张某给李某4万元，言明1万元作为李某的"辛苦费"，李某遂将3万元送给其认识的办案人员，使张某之子罪责得以开脱．根据以上案情，回答下列问题：

1．李某在外贸业务中被骗的行为应如何定罪？为什么？

2．李某将200万元借给运输公司的行为是否构成犯罪？为什么？

3．李某收受吴某"过节费"和为张某"帮忙"并收"辛苦费"的行为是否构成犯罪？为什么？

九、（本题共9分）

1997年5月初，某市检察院接到举报某省国有外贸公司经理苏庆挪用公款20万元的信件。检察院经立案审查认为，苏庆的行为已构成挪用公款罪，依法应予逮捕，即派本案侦查员将苏庆逮捕。同年7月，该案侦查终结，市检察院以挪用公款罪向市中级人民法院提起公诉。1997年8月，市中级人民法院开庭审理该案。辩护律师在庭审时申请传唤公司的知情人出庭作证。合议庭同意该申请，决定中止审理，并传唤证人到庭作证。证人到庭作证时，公诉人在质询中发现，苏庆还有以虚报差旅费的方式贪污公款的行为，且已构成犯罪。公诉人随即当庭指控苏庆另犯有贪污罪。辩护人以公诉人增加了控诉为由，请求延期审理。合议庭接受辩护人请求，决定延期审理。经重新开庭对检察院所指控的挪用公款罪和贪污罪进行审理后，合议庭认为，指控苏庆挪用公款罪证据不充分，因而不能定罪，但担心对此罪不予认定，检察院可能会提出抗诉，为此，将案件提请院长决定提交审判委员会讨论。审判委员会讨论后决定，挪用公款罪证据不足、指控的犯罪不成立，但贪污行为事实清楚，证据确实充分，应认定构成犯罪。合议庭根据此决定，作出了判决：判处苏庆犯贪污罪处五年有期徒刑；挪用公款罪因证据不足、指控的犯罪不能成立。宣判后，苏庆即提出上诉，后又在上诉期满后要求撤回上诉。检察院对该一审判决未提出抗诉。二审法院审查苏撤回上诉的要求后认为，原判决正确无误，因此，作出准予撤回上诉的决定书。1998年3月，某市检察院又发现了苏庆挪用公款罪的新证据。检察机关依此证据，按照审判监督程序向法院提出抗诉。法院对抗诉审查后，作出了再审决定书。经再审审判后，法院认定苏庆犯有挪用公款罪，处以相应刑罚，并将此刑期与原判贪污罪之刑期按数罪并罚原则依法合并决定了执行刑期。问：

1．检察机关在本案诉讼中有哪些违反诉讼程序规定的情况，为什么？

2．法院在一审时有哪些做法不符合刑事诉讼法的规定，为什么？

3．法院在二审时有哪些做法不符合刑事诉讼有关法律的规定，为什么？

4．法院在再审程序中有何违反刑事诉讼法规定的做法？为什么？

十、（本题8分）

1996年底，中国A公司与国外B公司签定粮食买卖合同并支付了全部货款。1997年1月，当C公司货轮将买卖合同项下的货物运抵中国港口时，某公安厅所属的海警支队以该批货在该港的存放和装船数量有问题为由将船及货物扣押。l月20日，海警支队向A公司出具一份扣押清单。1997年5月4日，海警支队将该批货以市场价格的60％予以变卖，得货款2400万元，随后放走了C公司货轮。此后，A公司多次要求海警支队处理此案，均遭拒绝。问：

1．海警支队扣押变卖货物后对A公司负有何种义务？A公司能否就此提起诉讼？

2．C公司是否有权就货轮被扣行为提起诉讼？被告是谁？

3．A公司于1998年9月就扣押行为提起诉讼，法院应否受理？为什么？

4．A公司能否直接向法院提起行政赔偿诉讼？为什么？

十一、（本题12分）

王申住江苏省甲市东区，李全住甲市西区，二人系同一工厂工人。两人于1999年2月18日在甲市南区发生口角，并相互扭打，李全将王申打成轻伤，王申住医院治疗花去医药费4500元。经本厂领导调解，二人达成如下协议："李全于1999年3月底前赔偿王申医药费3000元整，并在本厂当众公开向王申赔礼道歉。如因履行本协议发生争议，双方协商解决，或者提交北区（双方工厂所在地）王桥居民委员会调解解决，或者提交江苏省内的仲裁委员会进行仲裁。"事后，李全下岗，失去工资收入，未能按期履行赔偿义务，也未公开赔礼道歉。王申以伤害赔偿为由，于1999年5月向甲市西区人民法院提起诉讼，要求李全赔偿医药费3000元，并公开赔礼道歉。法院受理了本案。李全认为本案打架地点在南区，二人所在工厂在北区，同时双方已订立仲裁协议，西区人民法院无权受理，故提出管辖异议。西区人民法院认为李全的管辖异议成立，以<西民>初字（1999）第87号民事裁定书驳回起诉，王申对此裁定表示不服。

此时，如果你是王申的代理律师，请代写一份行使诉讼权利的诉讼文书。

试卷四答案

一、（本题12分）

1、该损失由乙承担。因为根据《合同法》规定，买卖合同标的物毁损、灭失的风险自标的物交付时起由买方承担。

2、由乙享有所有权。因为根据《合同法》规定，标的物在交付之后产生的孳息，归买受人所有。

3、该损失应当由乙承担。因为根据《民法通则》规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。

4、该合同效力未定。因为在牛款付清之前，牛4的所有权属于甲，乙无权处分。根据《合同法》规定，无处分权的人处分他人财产的，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同有效。

5、丁可以取得该牛的所有权。因为丁是从合法占有人处善意、有偿取得牛4，根据民法有关善意取得的原理，丁可以取得所有权。

6、该租赁协议效力未定。租金视为孳息，归乙所有。

7、合同中的定金条款部分无效。因为根据《担保法》的规定，定金数额不得超过主合同标的额的20%。

二、（本题12分）

1、该合同为合同法所规定的融资租赁合同；

2、理由不能成立。因为合同法规定，当事人在书面合同上签字或者盖章的，合同成立。乙公司的法定代表人在合同上签字，该合同成立。

3、借款数额应为270万元，因为根据合同法规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，预先扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

4、有效。因为法律并未禁止被保证人向保证人支付担保费。

5、戊公司应当承担连带保证责任。因为保证合同中对保证方式约定不明确，根据《担保法》，保证人应当承担连带保证责任。

6、甲公司可以向乙公司追究违约责任。因为，根据《合同法》规定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的合同，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。

7、辛公司不承担责任。根据《合同法》规定，技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担。

8、应当由乙公司向庚公司索赔。根据《合同法》规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。

9、该维修费应当由甲公司承担。根据《合同法》规定，融资租赁合同项下，承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。

10、该技术成果归辛公司享有。根据《合同法》规定，在技术咨询合同履行过程中，受托人利用委托人提供达到技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。

三、（本题6分）

1、甲公司与乙公司之间转让机床的合同有效。因为根据《合同法》规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

2、甲公司中止履行的理由成立。因为根据《合同法》规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况恶化的，可以中止履行。

3、甲公司可以解除合同。因为根据《合同法》规定，当事人依法中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

4、丙公司不能行使留置权，因为丙公司已经丧失了对机床的占有。

四、（本题11分）

1、华信公司的下列合法权益受到了侵犯：

1）华信公司对其TY-10机所享有的专利权；

2）华信公司采取了保密措施的设计图纸和工艺参数属于该公司的商业秘密，该商业秘密受到了侵犯；

3）华信公司对其产品说明书享有的著作权受到了侵犯；

2、本案中下列行为侵犯了华信公司的合法权益：

1）红桥厂违反合同约定的保密义务，泄露华信公司向红桥厂提供的设计图纸和工艺参数，侵犯了华信公司的商业秘密；

2）方圆公司明知红桥厂泄露华信公司商业秘密的行为，而获取并使用该商业秘密，侵犯了华信公司的商业秘密；

3）方圆公司委托红桥厂生产与TY-10机相同的产品，侵犯了华信公司的专利权。

4）方圆公司使用华信公司TY-10机的产品说明书原文印制"DL-88型空气压缩机"的产品说明书侵犯了华信公司对该说明书的著作权。

3、首先，红桥厂泄露商业秘密的行为既违反合同约定，又侵犯了华信公司的商业秘密，属于违约行为与侵权行为的竞合，如果华信公司选择要求红桥厂承担违约责任，则红桥厂应当承担违约责任；同时，华信公司可请求方圆公司承担侵犯其商业秘密的侵权责任。

其次，如果华信公司选择要求红桥厂承担侵犯商业秘密的侵权责任，则红桥厂与方圆公司构成共同侵犯商业秘密，应当承担连带责任；

第三，红桥厂与方圆公司共同侵犯华信公司的专利权，应当承担连带责任。

第四，方圆公司应对自己侵犯华信公司著作权的侵权行为自行承担责任。

五、（本题7分）

1、本案诉讼过程中，法院不能通知德峰公司作为无独立请求权的第三人（1分）。因为本案原被告所诉争的标的为电器买卖合同关系，案件的处理结果与德峰公司无法律上的利害关系。（1分）

2、德峰公司对执行法院发出的履行债务的通知有异议的，法院不得对其强制执行，对其提出的异议也不进行审查；但若德峰公司提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，则不属于异议范围。（2分）

3、德峰公司在收到上述通知后擅自向敏宏公司还款15万元，造成该15万元被使用而无法追回的，除在已还款的15万元范围内与被执行人敏宏公司承担连带清偿责任外，人民法院还可以追究其妨害执行的责任-人民法院可根据情节轻重对德峰公司罚款，也可对德峰公司主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。（3分）

六、（本题7分）

1、本案中，可以单独将梁平作为被告，但不能单独将黄荣生作为被告。（1分）

在该借款合同关系中，梁平与董声华是直接的权利义务相对人，因此董可单独以梁平为被告提起诉讼；保证合同作为从合同，原告仅起诉被保证人的，法院不能追加保证人作为共同被告。（1分）

而由于本案中的保证合同为一般保证合同，原告若以保证人黄荣生为被告提起诉讼的，人民法院应当通知被保证人梁平作为共同被告参加诉讼。因为根据担保法的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（2分）

2、由于本案的借款合同签订中，双方未对合同纠纷诉讼管辖达成协议，根据民事诉讼法的规定，应由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。根据合同法的有关规定，合同对履行地点约定不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行。因此本案的履行地应在债务人梁平的住所地。本案的管辖权确定应当分为两种情形考虑：

①如单独以梁平为被告的，B市F区人民法院对本案享有管辖权，因为B市F区为本案的被告住所地与合同履行地；

②如以梁平和黄荣生为共同被告起诉的，B市F区人民法院与G区人民法院均对本案享有管辖权，因为B市G区为被告黄荣生的住所地。（3分）

七、（本题7分）

1、梁某的行为构成合同诈骗罪（1分）。梁某以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，并在没有实际履行能力的情形下部分履行合同，诱骗对方当事人履行合同的方法，骗取对方当事人的财物数额12万元，数额巨大。（2分）

2、周某与梁某构成共同犯罪。（1分）周某事前已知梁某冒用他人名义签订合同、并诱骗对方履行合同的事实，仍然积极参与了销赃的全过程，并参与了分赃，属于事前通谋的共同犯罪。（1分）

3、李某构成了收购赃物罪。（1分）李某在明知收购物品为骗来的情况下，采用畸低于市场价的价格压价收购，属故意购赃行为，妨害了正常的司法秩序。（1分）

八、（本题9分）

1、李某在外贸业务中被骗的行为不能定罪。（1分）李作为该国有外贸公司经理，在签订、履行合同中因过失而受骗，致国家利益遭受特别重大的损失，根据目前刑法的规定，属于签订、履行合同失职被骗行为。但是，由于其行为当时的刑法尚未确定此种行为为犯罪行为，根据刑法的从旧兼从轻溯及力原则，对李某的行为应当适用当时的刑法。因此不能对其行为定罪。（2分）

2、李某将200万元借给运输公司的行为已构成挪用公款罪。（1分）李某作为公司的经理，利用职务上的便利，擅自挪用公司的资金借贷给他人，数额较大，超过3个月未还，已构成挪用资金行为；鉴于李某为国有公司从事公务的人员，其行为应当依照挪用公款罪的规定定罪处罚。（1分）

3、李某收受吴某"过节费"的行为构成受贿罪。因其利用经理职务上的便利，挪用公司资金借给吴某主管的公司，并收受"过节费"1万元，数额较大，已构成公司、企业人员受贿行为；因李某为国有公司从事公务的人员，其行为应当依照受贿罪定罪处罚。（2分）

李某为张某"帮忙"并收"辛苦费"的行为构成介绍贿赂罪。因其介绍李某个人向国家工作人员行贿数额达1万元以上，使行贿人获取非法利益。（2分）

九、（本题共9分）

1、检察机关在本案诉讼中有以下违反诉讼程序规定的情况：

①在决定逮捕后，派本案侦查员执行逮捕是错误的；逮捕应当交由公安机关执行；（1分）

②公诉人在质询证人发现被告人有新的犯罪事实后，直接当庭提出新的指控是错误的；应当向法庭申请延期审理后，追加起诉；（1分）

③检察院在发现犯罪嫌疑人挪用公款罪的新证据后，依审判监督程序向法院提出抗诉是错误的；因原生效的裁判并无错误，此时应当重新起诉。（1分）

2、法院在一审时有以下违反刑事诉讼法规定的做法：

①辩护律师在庭审时申请传唤新的证人时，合议庭决定中止审理是错误的；这不符合中止审理的情形，应当决定延期审理；（1分）

②法庭审理中发现被告人有新的涉嫌贪污的事实时，接受辩护人请求决定延期审理是错误的；应当建议公诉人追加起诉，如公诉人同意的，应由公诉方申请延期审理；（1分）

③合议庭在开庭审理后未经评议即将案件提请院长决定提交审判委员会讨论是错误的；合议庭作为基本的审判组织应当对案件进行全面评议，作出评议结论，在案情特别重大或特别疑难或难以形成一致意见的情形下才能提请院长决定提交审判委员会讨论；（1分）

3、法院在二审时有以下违反刑事诉讼法规定的做法：

①二审法院在审查苏撤回上诉要求后，作出准予撤回上诉的决定书是错误的；因为上诉人的撤回上诉要求是在上诉欺满后提出的，二审法院准予撤回上诉应当制作裁定书，而非决定书。（1分）

4、法院在再审程序中有以下违反刑事诉讼法规定的做法：

①对于检察机关按照审判监督程序提出的抗诉，法院作出再审决定书是错误的；因为对于此类抗诉，法院必须受理，无需制作决定书。（1分）

②在再审审判中，法院根据检察机关提供的新的证据对原审判决进行改判追加新罪是错误的；因为审判监督程序是对原审裁判纠正错误的程序，对于原审因证据不足而宣布无罪的判决，检察机关只能通过提起新的诉讼来追加新罪，而不能在再审审判中直接改判。（1分）

十、（本题8分）

1．海警支队扣押变卖货物的行为造成了对A公司财产权的损害，应当全额赔偿对A公司因此而造成的直接损失，即应赔偿全部货款。（1分）A公司能够就此提起行政诉讼，要求确认该扣押及变卖行为违法，并赔偿因此而造成的损失。（1分）

2．C公司有权就货轮被扣行为提起行政诉讼，要求确认扣押货轮行为违法。（1分）被告是海警支队所属的公安厅。（1分）

3．A公司于1998年9月就扣押行为提起的诉讼，法院不应受理。（1分）因为直接向法院提起诉讼的行政案件，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出；即使由于行政机关未告知当事人诉权或起诉期限而致使当事人逾期起诉的，逾期期间也不得超过一年。（1分）

4．A公司不能直接向法院提起行政赔偿诉讼。（1分）因为本案的情形不属于可以直接向法院提起行政赔偿诉讼的情形，A公司可以在起诉期限内在提起确认行政行为违法的诉讼中同时提起行政赔偿诉讼，也可以在法定的申请赔偿期限内请求赔偿义务机关先行处理。（1分）

十一、（本题12分）

民事上诉状

上诉人：王申，男，＊＊岁，汉族，江苏省甲市人，＊＊厂工人，住甲市东区律考路99号

诉讼代理人：某甲，本市某律师事务所律师

被上诉人：李全，男，＊＊岁，汉族，江苏省甲市人，无业，住甲市西区法院路88号

上诉人因被上诉人人身伤害侵权赔偿一案，不服甲市西区人民法院于1999年5月20日（西民）初字（1999）第87号民事裁定书，现提起上诉。

上诉请求：

1、裁定撤销（西民）初字（1999）第87号民事裁定书；2、将本案移交甲市西区人民法院审理；3、本案的上诉费用由被上诉人负担。

上诉理由：

1、因本案为人身伤害侵权赔偿案件，根据《民事诉讼法》第29条的规定，侵权行为地与被告住所地人民法院均享有对本案的管辖权。西区是被上诉人（原审被告）的住所地，西区人民法院对本案享有管辖权，上诉人向该法院起诉后，法院理应对本案进行审理；

2、被上诉人在管辖异议中提出的本案已订立仲裁协议的理由不能成立。首先，上诉人与被上诉人的争议是基于人身伤害侵权性质的赔偿纠纷，根据仲裁法第2条的规定，不具备可仲裁性，因此仲裁协议无效；同时，原仲裁协议只写明"提交江苏省内的仲裁委员会进行仲裁"，但没有具体写明具体的仲裁委员会。根据仲裁法第18条的规定，此属于约定不明确的仲裁协议，该仲裁协议无效；

3、被上诉人在管辖异议中提出的本案打架地点在南区、二人工厂在北区，因而西区法院无权审理的理由不能成立。在本案中，南区是侵权行为地，而北区完全与本案无关。在南区人民法院与西区人民法院均对本案享有管辖权的情形下，上诉人有权选择起诉，先受理的法院享有管辖权。

综上所述，被上诉人在一审中提出的管辖异议不能成立，西区人民法院不应当支持，因此（西民）初字（1999）第87号民事裁定书作出的驳回起诉裁定，认定事实错误，适用法律不当，根据《民事诉讼法》第153条应当予以撤销，本案仍应移交西区人民法院继续审理。

特此，根据民事诉讼法第147条的规定向贵院提起上诉，请依法裁定。

此致

甲市中级人民法院

上诉人：王申

1999年5月29日

代书人：某甲

附：本上诉状副本2份