2004国家司法考试瑕疵试题分析(1)

　　编者按：今年国家司法考试在制度上有很大创新，采用了公开征询试题瑕疵的方法，可谓一大进步。本文前半段为对此政策的积极响应和进一步完善此政策的诚恳建议，后半段为1-4卷的一些可能有瑕疵的试题的详尽分析。当然，文中的所有观点都只是一家之言，欢迎各位访客参加讨论和分析，共同为完善我国司法考试制度努力！

尊敬的司法部及国家司法考试办公室领导：
我们是参加2004年国家司法考试的三名考生，现冒昧谈一些个人对今年司法考试的看法及建议，恳请予以重视。
国家司法考试自2002年举办至今，逐步发展、日趋完善，其影响力和受关注程度已是无愧于“中国第一考”的称号。作为立志从事司法工作普通考生中的一员，我们尤为可喜地看到今年司法考试推出了“参考答案异议和审查”制度，该项全新举措的制度设计诚如文件所称是
“司法部进一步推进国家司法考试公平、公正，增加国家司法考试透明度，主动接受社会监督和评判的一项新措施”。这一点充分体现出国家司法部认真负责的态度，同时也从一个侧面深刻反映了我社会主义民主法制建设的长足进步，广大考生衷心拥护并深受鼓舞。
在此，本着对“公平、公正”的诉求，同时也为国家司法考试各项制度更加完善之目的，提出建议如下：
第一、希望“参考答案异议和审查制度”在总结今年经验的基础上能在今后司考中长期坚持下去，并且在更加完备的同时正式形成制度化、法律化；
第二、希望国家司法部、司考办公室以及专家组各位成员能对考生所提各项异议予以足够的重视以及最为审慎的对待；
第三、建议在评卷终了之时以国家司法部的名义正式公布评卷标准答案，并对各道试题包括各选项给出权威并细致的解析。对试题解析的要求应是，有法条依据的必须以法条为准，没有明确法条依据的必须能在当年司法考试指定辅导用书中援引到最切合之论述，而专家组的任何意见不得与法条依据及指定辅导用书相关论述发生任何矛盾。
最后将我们认为参考答案中值得商榷之处汇总附后，恳请指导。
此致
敬礼！
　三名考生
2004年9月22日

试卷一
65．某商业银行发放的下列贷款，哪些应计入不良贷款？
A．甲公司的一笔流动资金贷款于本周到期，现银行同意其延展还款期1个月
B．乙公司的一笔房地产项目贷款于2005年6月到期，2004年7月该项目因资金短缺而停建
C．丙公司的一笔委托贷款于2005年9月到期，2004年7月该公司已进入破产清算程序
D．丁公司的一笔拖欠多年的固定资产贷款，现已按规定以呆账准备金予以冲销
参考答案：B,C
个人答案：B
主要理由：问题主要出在C选项上，即“该笔委托贷款能否列为不良贷款？”
《贷款通则》第7条“委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。”
《贷款通则》第34条“不良贷款系指呆帐贷款、呆滞贷款、逾期贷款。
呆帐贷款，系指按财政部有关规定列为呆帐的贷款。
呆滞贷款，系指按财政部有关规定，逾期（含展期后到期）超过规定年限以上仍未归还的贷款，或虽未逾期或逾期不满规定年限但生产经营已终止、项目已停建的贷款（不含呆帐贷款）。
逾期贷款，系指借款合同约定到期（含展期后到期）未归还的贷款（不含呆滞贷款和呆帐贷款）。

中国人民银行《不良贷款认定暂行办法》〔银发（2000）303号〕第6条　“信用证、银行承兑汇票及担保等表外业务项下的垫付款项，从垫付日起纳入不良贷款核算，并按“一逾两呆”的认定标准进行分类。“
《辅导用书》一卷相关内容明确告知，委托贷款业务系商业银行“其他中间业务”，可知委托贷款业务应属于“表外业务”。

综上，个人认为C项所称委托贷款应属表外业务，而表外业务仅是“垫付款项，从垫付日起纳入不良贷款核算，并按“一逾两呆”的认定标准进行分类“，而题中并未任何问字涉及该笔委托贷款有垫付款项情形存在，结合个人对银行业务操作的了解，实际状况下亦不会出现委托贷款先行垫付的情况，故C项不应是正选答案。

另，A,B两项为正选答案本人无异意，而一旦确定C项也并非正选答案，则本题与多项选则“每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案”要求不符，应属出题错误。

66．下列哪些属于法律禁止的证券交易行为？
A．发行人在公司成立之日起3年内转让其所持股票
B．公司董事、经理、监事在任职期间转让本公司股票
C．为股票发行出具审计报告的专业人员在该股票承销期内买卖该种股票
D．为上市公司出具法律意见书的律师在该文件公开后5日内买卖该公司股票
参考答案：A，B，C，D
个人答案：B，C，D
主要理由：B，C，D正选无异意，A项不属正选答案。
《公司法》第147条　“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让”；而“发起人”绝对不等同于“发行人”，在公司成立后发行新股的情形下尤其不同，而A项并未告知系公司募集设立发行股票的情形，故A项不应正选。

77．甲乙两国均为《多边投资担保机构公约》和《解决国家与他国国民之间投资争端的公约》的缔约国。A公司是甲国投资者在乙国依乙国法设立的一家外商独资企业。乙国政府对A公司采取了征收措施。根据前述两公约，下列说法哪些是正确的？
A．遵循一定的程序，A公司有资格事先向多边投资担保机构申请投保征收或类似措施险
B．如甲国投资者、A公司和乙国政府同意，A公司可以请求“解决投资争端的国际中心”解决该争端
C．甲国投资者本人不可以请求“解决投资争端的国际中心”解决该争端
D．多边投资担保机构在向投保人赔付后，可以向甲国政府代位求偿
参考答案：A，B
个人答案：A
主要理由：A项正选无异意，B项正选不认同
《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》25。1“中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。二、“另一缔约国国民”系指：（一）在双方同意将争端交付调解或仲裁之日以及根据第二十八条第三款或第三十六条第三款登记请求之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期也具有作为争端一方的缔约国国籍的任何人；（二）在争端双方同意将争端交付调解或仲裁之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争端一方缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民。三、某一缔约国的组成部分或机构表示的同意，须经该缔约国批准，除非该缔约国通知中心不需要予以批准。四、任何缔约国可以在批准、接受或核准本公约时，或在此后任何时候，把它将考虑或不考虑提交给中心管辖的一类或几类争端通知中心。秘书长应立即将此项通知转送给所有缔约国。此项通知不构成第一款所要求的同意。“
由上引文可知，提交“解决投资争端的国际中心”之前仅仅要求缔约国和另异缔约国国民双方书面同意，并不要求因投资关系设立的该法人亦要同意，故B项称“如甲国投资者、A公司和乙国政府同意”于法无据。
另，一旦确定B项并非正选答案，则本题与多项选则“每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案”要求不符，应属出题错误。

78．下列哪些情形违反了有关规范法官与律师相互关系的规定？
A．律师陈某在接案时称该案主办法官是其大学同学
B．法官王某让被告去找律师田某咨询
C．某律师事务所邀请法官杨某参加该所庆典
D．某律师事务所邀请某法院审判庭全体人员外出旅游
参考答案：A，B，D
个人答案：A，B，C，D
主要理由：A，B，D三项正选无异意，C项亦应正选
《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第38条　法官从事各种职务外活动，应当避免使公众对法官的公正司法和清正廉洁产生合理怀疑，避免影响法官职责的正常履行，避免对人民法院的公信力产生不良影响。
第40条法官应当谨慎出入社交场合，谨慎交友，慎重对待与当事人、律师以及可能影响法官形象的人员的接触和交往，以免给公众造成不公正或者不廉洁的印象，并避免在履行职责时可能产生的困扰和尴尬。
个人认为，杨法官参加律师事务所庆典的行为已足以使公众对其公正形象产生“合理怀疑”；当然，若仅仅基于事务所“邀请行为”来看似乎并无不当，但就题目文字表述确实无法排除杨法官“到底有否参加”，既然在逻辑上“无法排除”就不能认定C项不正确。

97．法院如认定乙社和李某侵犯甲社的商业秘密，须审查什么事实？
A．甲社所称的“商业秘密”是否属于从公开渠道不能获得的
B．乙社的欧洲客户资料是否有合法来源
C．甲社所称的“商业秘密”是否向有关部门申报过“密级”
D．乙社在聘用李某时是否明知或应知其掌握甲社的上述业务信息

参考答案：A，B，D
个人答案：A，B
主要理由：A，B正选无异意，D项不应正选
《反不正当竞争法》第10条　经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
依据该条，要求第三人“明知或者应知”，而明知或者应知应的时间为“获取、使用或者披露他人的商业秘密”之前或之时，而“乙社在聘用李某时”显然不等同于“乙社侵权之前或之时”；换句话说，乙社明知或应知之后进行侵权行为即可满足该要件，法院只需审查乙社是否明知或应知，而不必审查“聘用前”是否明知或应知；再换句话说，如若法院审查乙社“聘用前”并非明知或应知，而“聘用后”却明知或应知且进行侵权，同样符合要件。故D项不应正选。