2004国家司法考试瑕疵试题分析(2)

试卷二

87．甲、乙二人系某厂锅炉工。一天，甲的朋友多次打电话催其赴约，但离交班时间还有15分钟。甲心想，乙一直以来都是提前15分钟左右来接班，今天也快来了。于是，在乙到来之前，甲就离开了岗位。恰巧乙这天也有要事。乙心想，平时都是我去后甲才离开，今天迟去15分钟左右，甲不会有什么意见的。于是，乙过了正常交接班时间15分钟左右才赶到岗位。结果，由于无人看管，致使锅炉发生爆炸，损失惨重。甲、乙的行为：
A．属共同犯罪
B．属共同过失犯罪
C．各自构成故意犯罪
D．应按照甲、乙所犯的罪分别处罚
参考答案：B，D
本人答案：D
主要理由：对于本题的看法，本人基本同意总多考生的异意，简要概述如下：
1、除交通肇事罪可由过失构成共犯的特殊规定外，我国无论刑法理论亦或刑法规定均不承认“共同过失犯罪”之说；
2、就逻辑上看，若B项成立，则A项也肯定成立，就此点，参考答案自相矛盾。
故，正选答案应为D项。

96．甲厂经某市采砂许可证的法定发放机关地质矿产局批准取得了为期5年的采砂许可证，并经某区水电局等部门批准，在区江河管理站划定的区域内采砂。后因缴纳管理费问题与水电局发生纠纷。随后，该水电局越权向乙厂颁发了采砂许可证，准予乙厂在甲厂已被划定的区域内采砂。下列说法正确的是：
A．根据甲厂的申请，某市地质矿产局可以撤销水电局发给乙厂的采砂许可证
B．水电局应当撤销给乙厂发放的采砂许可证
C．若乙厂的采砂许可证被撤销，发放许可证的水电局应承担乙厂相应的经济损失
D．甲厂可以要求水电局赔偿因向乙厂颁发许可证给自己造成的经济损失
参考答案：A，B，C，D
个人答案：B，C，D
主要理由：A项表述明显不符合法律规定，不应正选。
《行政许可法》第六十九条　有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：
（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；
（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；
（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；
（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；
（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。
被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。
依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。
依照本条　第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。
第七十四条　行政机关实施行政许可，有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的；
（二）对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的；
（三）依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定，未经招标、拍卖或者考试，或者不根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定的。
题干明确表述某区水电局系“越权向乙厂颁发了采砂许可证”，属于69条（二）项之规定，应由“作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权”予以撤销，本题“作出行政许可决定的行政机关”当然是某区水电局，而“其上级行政机关”当然只能是市水电局；即使依据74条之规定，那么“责令改正”的也只能是“其上级行政机关或者监察机”，无论如何不可能由“采砂许可证的法定发放机关地质矿产局”来对其越权发放的许可证予以撤销。故，A项不应正选。


97．某县公安局以郭某因邻里纠纷殴打并致邱某轻微伤为由，对郭某作出拘留10天的处罚。郭某向法院提起诉讼。某县公安局向法院提交了处罚的主要证据，华某和邱某舅舅叶某二人的证言及该县中心医院出具的邱某的伤情证明。下列说法正确的是：
A．华某的证言的证明效力优于叶言的证言　
B．某县公安局申请华某出庭作证，应当在开庭前提出
C．若华、叶二人的证言相互矛盾，法庭应判决撤销某县公安局的处罚决定
D．若一审法庭未通知邱某参加诉讼，二审法院应将案件发回重审
参考答案：A，C，D
个人答案：A
主要理由：1、C项中法庭撤销判决错误；
根据行政行为“确定力、拘束力、公信力”的原则，根据“诉讼不停止执行”的原则，完全有理由相信郭某起诉之时候“拘留10天的处罚”已然执新完毕；题中所称“郭某向法院提起诉讼”而并非其家属“代为提起诉讼”，亦从侧面说明系拘留处罚执行完毕之后提起的诉讼；那么，此时即使法庭认定处罚决定违法，则也因“不具有可撤销内容”而只能做出“确认违法判决”；
2、D项中发回重审裁定错误；
参考答案认为D项应选的理由无非是认为“一审法院遗露必须参加诉讼的当事人”，然而邱某以受害人身份获得第三人诉讼地位并不能以此认定其系“必须参加诉讼的当事人”，受害人仅仅是“可以”以第三人身份参加诉讼，而并非“应当、必须”，因为无论法庭认定处罚决定错误于否都不会对其实体权利产生影响，故，不能把邱某认定为必须参加的诉讼当事人，二审法院亦不能以此发回。