2004国家司法考试瑕疵试题分析(3)

试卷三

6．甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？
A．7万元
B．6万元
C．5万元
D．4万元

参考答案：B
个人答案：四项全错
主要理由：保证人丙应对借款本金应在20万元内承担责任。
《担保法解释》第三十八条　同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
《担保法》第十八条　当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第十九条　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
《担保法解释》39条之规定几乎全面否定了《担保法》28条“物保优于人保”的原则（仅在物保人保皆为同一人时适用“物保优于人保”）；而从题干可知，双方并未约定保证方式，应视为连带责任保证；双方并未约定保证范围，应视为对全部债物承担责任；故，保证人丙应对借款本金应在20万元内承担责任，四个选项皆错，属出题错误。

13．赵某在公共汽车上因不慎踩到售票员而与之发生口角，售票员在赵某下车之后指着他大嘁：“打小偷！”赵某因此被数名行人扑倒在地致伤。对此应由谁承担责任？
A．售票员
B．公交公司　
C．售票员和动手的行人
D．公交公司和动手的行人
参考答案：C
个人答案：A
主要理由：题中所称案例应属一般侵权行为，应以过错作为承担责人之要件，而动手的路人既无故意亦无过失，承担责任于法无据；而若认定共同侵权则更无依据，即非共同故意亦非共同过失且谈不上直接结合间接结合更不是共同危险；故，应以A项正选。

88．甲公司可以在起诉前向法院申请采取什么措施保护自己的合法权益？
A．申请诉前禁令
B．申请诉前先予执行
C．申请诉前财产保全
D．申请诉前证据保全
参考答案：A，C，D
本人答案：C，D
主要理由：我国并未有“诉前禁令”的规定，故A不应正选。
“申请诉前禁令”，仅在国际知是产权保护领域适用，以TRIPS规定最为突出；而在我国民事诉讼领域至今没有正式规定，故A项不应正选。

94．此种情况下，谁可以提出执行商场的到期债务？
A．纺织公司
B．服装公司
C．法院依职权主动执行
D．法院征得商场同意予以执行
参考答案：A，B
个人答案：A
主要理由：B项入选与法律规定相悖。
《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》３００、被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。
依据该条可知有权申请代位执行的主体仅只是申请执行人，而不能是被执行人；本题中只有原告（申请执行人）纺织公司有权申请对第三人执行。故，B项不应正选。