学问人生与人生的学问――访著名民法学家梁慧星教授[下]

易：香港大学法学院刘南平先生曾经发表了一篇文章，名为“法学博士论文的骨髓与皮囊”。文章提出，法学学位论文尤其是博士论文一定要有一个主题（thesis），即具体研究解决的问题，不能像时下的一些论文，笼而统之地写些“某某法比较研究”或“某某制度研究”之类的东西。谢先生在人大法学院民商法前沿论坛中曾经谈到“民法学习当中的方法问题”，当时他说，“这个情况我们要承认是不好的，但是一下子要求我们跳越过这个阶段而进入另一个更高阶段，这不是实事求是的。就像一个小孩一样，要长大成人，总要经过那么一个阶段。所以我觉得这种阶段总是要经过的。他们是拿一种更高阶段的眼光来看我们，这要求有点太高了。”您是怎样看待这个问题的？
　　梁：我看过刘南平先生的这篇文章，我对他的一些基本意见，不是太赞同。刘先生说，我们中国学生的文章没有什么主题，要学习美国学生的文章，要有一个主题。实际上，我们中国的文章特别强调主题，丝毫不亚于国外。中国人写文章，一直强调开门见山，其实就是要求能够紧扣主题。我国过去科举时候的文章，就有一个“破题”的问题。什么叫“破题”？就是要强调文章的立意和主题嘛！我曾经看过唐弢先生的一本小册子，就是讲怎么写文章的，书名就叫《怎样写文章》，写得很好。现在有些大学开了一些专门教授学生怎么写作的课程，我觉得就很好。实际上，美国也有这样的文章，看到了一半还不知道他们讲些什么，想讲些什么。
　　我对刘先生所谈的对比较法研究的意见，也不太赞成。这涉及中国的研究生制度。清华大学当初设立国学研究院的时候，当时的校长要请胡适当院长，他婉辞了，但是他提出了两个建议。胡适的第一个建议，就是说应该把中国传统的导师制度和外国研究生的专题研究论文制度结合起来。中国传统的导师制度主要是指按过去的书院制度――像岳麓书院、紫阳书院等进行的，就是个别指导。过去的指导，不是指导你怎样写博士论文，不是教你怎样做一个专题研究，这就要与国外的专题研究论文结合起来。像“关于什么什么的比较研究”这样的论文题目，并不是没有一个主题，是一种比较研究方法，比较研究所得到的结论，例如大陆法某个制度与英美法同样制度的比较研究，中国某个制度与某个外国同样的制度的比较研究，最后得到研究结果，各有什么特点、长处、短处、优点、缺点，可以供作立法机关参考。这就是比较研究的主题，而不能说就没有什么主题。
　　当然，我们的研究生论文中还是有一部分水平较低，但是不能以偏概全。特别是博士论文，不能套用英美的所谓“主题”问题。选一个课题，之所以要进行研究，很大程度上是我们实际中没有解决的，要探索的，而不一定会有什么其他的问题意识。博士论文选题之初，我们还不知道会有什么结果，更谈不上有什么先定的主题。我们之所以选这个课题，是意识到这个课题有研究价值，值得研究，而不是实际已经发现了什么问题。
　　易：联系到上面提出的问题，我想谈一下与此相关的一种现象。现在法学界很多人谈论抄袭及变相抄袭问题，我觉得大家没有从历史的角度来看待这些问题。今天，我们之所以有可能谈论学位论文的主题或“问题意识”，主要是已经建立起了一定的学术研究平台。而在这个学术平台尚未建立之初，介绍、移植甚至抄袭台湾地区或国外的一些基础知识、法律制度和学术成就，是不可避免甚至是“亟需”的现象。我这里的问题是，对于这种抄袭或变相抄袭问题，您的看法是怎样的？
　　梁：法学学科重建早期，介绍和引进一些国外的制度、学说和理论，是必要的。但我前面说过，如果抄袭的话，就是等而下之的事情了。
　　易：在我的印象中，我觉得西方法学研究没有我们这种严格的部门法划分，大多数的研究最终都会对相关理论问题（在我们看来多属于“法理学问题”）进行深入探讨。反观我国现阶段的民商法学研究，主要集中在具体制度的介绍、阐述和分析之中，大多数缺乏理论的抽象和社会实证研究；而法理学对此类问题的涉猎又由于缺乏部门法的功底显得有些学养不足。您对这个问题怎样看待？
　　梁：按照苏联的一套教学模式，一开始讲“什么是法”的时候，是讲法与国家、法与政治之类的问题。这门课原来就是叫“国家与法的理论”。我们现在改叫“法的基础理论”，或者称“法理学”。我们的本科生一进来，首先是讲法的基本理论，然后才讲什么是民法，什么是刑法。这一点，与美国、大陆法系其他国家相比，都是相反的。比如说在日本，学生一进来，首先学习民法、刑法。高年级后，再去学习法理学、法哲学。在美国，学生入校后，第一学年学合同法；第二学年还学合同法、侵权法；然后，再学财产法等等，一般也不讲法理学。
　　有一次，大概是上个世纪90年代初，在香山饭店开海峡两岸的法学研讨会，我和信春鹰教授跟谢先生在一块说话，碰到台湾地区的刘清波先生，谢先生向刘清波教授介绍了信春鹰和我。我注意到刘清波是以法理学教授的身份来参加这个会议的。我当时就很惊讶，因为我知道刘清波教授是研究民法的，我在研究生院的时候读过他的《民法概论》，后来知道了他还研究刑法，现在怎么又成为法理学教授？当时我就问刘清波教授，怎么现在研究起法理学呢？刘清波教授就解释说，他走的是大陆法系的研究路子，首先是研究民法，再研究刑法，最后去研究法理学。所以说，大陆法系的法理学学者大都精通民法、刑法，在他们的法理学著作中，经常会引用部门法的例子。英美法大概也是如此，你看美国的波斯纳，研究法经济学，实际上是用经济分析的方法研究契约法、研究侵权法、研究婚姻法或财产法等等，讲的都是部门法。可见，对法学者来说，首先要有部门法的功底，对具体的制度进行研究，然后再抽象，最后才转到法理学的研究。
　　回头看我们的现状，还是苏联的那一套。苏联的那一套是先讲什么是法、法的性质、法与国家、法与政策等等。这有一个意识形态的理由，那就是告诉你马列主义的国家观、法律观，强调这一套理论的指导作用、统帅作用。这对学生来说其实也很困难。当学生对什么是合同、什么是侵权和什么是财产等问题都还不了解的时候，就开始谈非常抽象的东西如什么是法、什么是法律关系以及它们的性质等等问题，只能是死记硬背一些教条。这也违反了学习和人的思维的规律。学习和思维的规律，还是要从具体到抽象比较好，这比较符合认知规律。所以说，反观我们现在的法理学者，多数对于部门法的知识不够了解；反之，很多部门法的学者呢，对法理学也没有太大的兴趣，缺乏法理学知识。其实，部门法的研究，如果深入下去，必定会涉及甚至进入到法理学的领域。
　　民法学的研究，先是基础层次的，按照王泽鉴先生的说法就是教科书层次的。其后，才进行专题研究。然后，要达到一个法律解释学的层次，如法是什么、怎样运用、怎么解释、怎么在实践中去贯彻法律目的。到了一定程度以后，单靠法律解释学本身也不够了，法学学者就要超出法律本身，直接去研究社会，这就是法社会学研究。日本就是这样。日本战败之前，是军国主义那一套，后来美国占领军强行推行民主制度。在社会变动和转轨中，就造成了法律的规定和社会现实的不一致，这个时候，如果死扣法律条文就不行了，这样法解释学就发展了。通过法律解释学，使得原本僵硬的法律具有弹性，很好地解决了现实社会中的冲突、矛盾和问题，达到维护社会秩序和正义的目标。但是，这样下去终究还不够。因为第二次世界大战后，日本市场经济和科技等方面得到了突飞猛进的发展，在这种情况下，许多社会问题单靠法律解释学无法解决，就需要学者们直接研究社会，社会是怎么回事，是什么规则，需要研究社会行为、社会关系及其相关理论。日本的这个路数，还是大陆法国家传统的研究方式。而我们呢，是苏联的那一套，先直接讲法理学，但是他们对部门法问题比较隔膜，不敢发表什么意见。部门法的学者多数对法理学也有偏见，比如认为太空洞等。当然，一些部门法的学者也会超出部门法的范畴，研究法理学，比如说北大的陈兴良教授，写了关于刑法哲学方面的著作。他的这个研究，可以说既不是纯法哲学的，也不纯粹是刑法学的。
　　在2000年吧，我们在中南政法学院（现中南财经政法大学）开了一个“法理学向何处去”的研讨会，提出了在新世纪如何发挥法理学对部门法的指导作用的问题，对部门法中所面临的理论上的矛盾、冲突或疑难问题，能否通过法理学在更高层面上的思考提出建议或思路。
　　易：我记得，在我们《私法》问世后不久，中南财经政法大学主办的《私法研究》也面世了。近来，中国政法大学出版社推出了“私法文库”丛书，山东人民出版社推出了“私法研究”丛书，据说法大出版社还准备推出“私法研究文库”。这种现象，是否表明中国社会逐步开始接受“私的东西”？这个问题涉及到一种观念。而在具体的研究中，对私法一般理论的研究和民事具体制度研究两者关系，您是怎样看待的？这两个不同方向的纵深发展，是否代表了中国民商法学未来的发展方向？
　　梁：什么是私法？什么是私法精神?什么是私法理念？在我们这个社会，怎样贯彻私法的理念，这是很重要的。私法精神对我们国家的法治建设究竟起到什么样的作用？这是值得思考的问题。我们的国家体制和相应制度的形成，是建立在公权力为主导的基础上的。但是，我们换一个角度看，如果我们国家的治理和公权力的存在都是为保护私权――即“私法优位”这一目标，用这样一个宗旨来构建我国的法律制度，构筑我们的行政体制，乃至于整个国家结构或国家机器，那么我们整个社会的治理模式和文化就会很不同。我们现在讲私法，就不能停留在民法是私法这种一般论述上，要分析私法或者说私法文化在法治建设层面上的意义。因为法治是通过法律进行治理的一种理想状态，私法所代表的是一种权利文化，对私法的抽象、凝练和倡扬，实际上就是对法治的理想状态的追求。这种追求，对于任何国家都是一样的。即使像美国这样的法治国家，它是否已经或能够达到那种理想状态，也不能笼统地这么说。
　　谈到民商法学的未来发展方向，首先应当看到我们现在处于制度建设阶段。因此，这一阶段我们需要大量引进国外成功的立法经验、研究成果、判例和学说，并与我们的社会现实结合起来，以此来进行我们的制度建设。在这个阶段，我们也会对相关基本原理、基本精神或价值取向问题进行思考，但最重要的是引进，是制度建设本身。一旦制度建设比较完备，比如我们的民法典颁布了，而且还是一个比较好的设计，在内容上也是进步的，制度是完善的、科学的，这就需要我们对它的适用进行解释，对它的实施功效进行分析，再进行理论上的抽象，达到一定的高度和层次。只有到了那个时候，我们的民法理论才可能出现真正的创新。不过，在制度引进过程中，我们在制度设计上有可能出现一些创新。但在理论上，不会有太大、太多的想法或新观念。我们现在还主要是学习别人，即鲁迅先生说的“拿来主义”。这也不是说我们就无所作为。国外的制度很多，我们有一个取舍；同时，我们有我们自己的现实背景和问题，如何结合我们自己的实际进行取舍，就可能涉及到一个制度创新问题。
　　等到我们制度建设基本完成以后，我们才会去总结，才会根据现实情况或问题来判断当初的设想是正确的还是错误的，判断那些制度有没有发挥应有的作用，这样才会从理论上加以提炼和上升。我估计到那个时候，在理论、学术上，我们民商法学界可能会出现一批水平较高的学术成果和学者。到那个时候，我们的学者就会在世界范围内同别人去比较，去探讨共同的问题。但现在，我们毕竟还是学生。现在网络上也有评论说，以我们目前的状况，声称要制定21世纪有代表性的民法典，是太狂妄了。
　　易：作为一名北大毕业的学生，我还是有一点北大情结的。实际上，我发现许多著名大学的著名法学院，大多数都有比较强的民商法学（或私法领域）研究队伍，像您熟悉的日本东京大学。但是，令人奇怪的现象是，北京大学法学院的民商法学博士学位授予权，却一直没有能够单独申请获得。对于这件事情，作为一个民法学家，也作为国务院学位委员会的一名委员，我想请问您的看法是怎样的？或者请您谈谈这其中存在哪些影响的因素？
　　梁：上博士点有多种原因。首先是申报单位它是否重视。1988年开始，民法的最早的博士点有两家，一是人民大学，一是法学所。后来在第二批的时候，增加了中国政法大学。北大最早的民法学者是芮沐先生，他是正儿八经的民法学者，他在解放前从国外回来后就教债法。但他有一个失误，在改革开放后大讲经济法。他认为社会主义国家就是搞经济法。这也许来自于他的经验。他不讲民法，讲经济法非常卖力。他与韩德培先生就不一样，韩先生在武汉大学就抓国际私法，最先申报国际私法博士点，抓国际私法人才的培养。芮沐先生是北大的一个重要资源，如果他来牵头申请民法博士点，现在北大就大不一样了。芮沐先生这个资源，北大就没有利用好，失去了这个资源。后来，如果把李由义、李志敏、魏振瀛和王作堂几位先生放在一起申报博士点，那个力量也还是比较强大的。但北大当时没有把民法摆在前面。等到后来申报民法博士点的时候，退休的退休了，过世的过世了，只剩下魏振瀛教授、朱起超教授，人都不容易凑齐了。真正开始重视的时候，老的已经退了，年轻的还太年轻，因此没成功。特别是2000年那一次，我是作为国务院学位委员会的委员参加了评审。那次申报，北大是朱起超教授牵头，通讯评议就没有过。北大的民商法学博士点问题，也不能说有什么外在的原因。要说有的话，就是有一点，大家觉得像北大、清华这样的大学，国家有这么多资金投入，在国内外有很高的声誉和影响，无论从资金还是从人才引进方面，都有较大的优势，大家对他们的期望值要高一些。当然，今年北京大学已经通过法学一级学科博士点，民法博士点的问题已经获得圆满解决。
第三部分 中国民法典的制定
　　易：在对待中国民法典的制定问题上，自从您在《中外法学》2001年第1期发表《当前关于民法典编纂的三条思路》一文之后，关于三条思路的讨论就成为了民法学界的热点问题。在中国民法典编纂的讨论中，江平教授的一些主张曾经被您划分为“松散式、邦联式”的思路。我注意到，江平教授在1997年和1998年撰文《制订民法典的几点宏观思考》（载《政法论坛》1997年第3期）和《民法典：建设社会主义法治国家的基础——关于制定民法典的几点意见》（载《法律科学》1998年第3期）提出建议，未来的民法典不应该是一部包笼一切民事法律关系的“大而全”的民法典，能够被纳入民法典的法律有合同法、担保法、继承法、不动产物权法、婚姻法；而其他一些单行法仍应保持其单行法的形式。同时，他还建议在民法典之外另立一部商事通则，将商事活动原则、商事权利加以规定，也指出了借鉴和吸收一些英美法的先进制度的必要性。
　　江平教授的这种主张，除了表现出一种松散模式以外，制定单独的商事通则的建议，也是其中比较突出的问题。就是在民法草案将要出台之际，在中国政法大学举办的那次题为“中国民法典的立法思路和立法体例”的研讨会上，江平教授仍然认为制定一个商事活动的通则“还是有必要的”；即使现在的民事立法不企图搞一个有关商事方面的通则，“那就应该在商法通则中把有关商事活动的规则加进去”，——但是，从目前情况来看，对民法草案没有将商事企业、商事代理、商业账户等商事活动规则纳入进去，江平教授“总觉得有那么一些遗憾”。
　　我们知道，江平教授是一个擅长宏观思考的学者，商法也是他治学的一个重要领域，而就我个人看来，在商事规范中英美法较之大陆法往往存在着某种理论和实际操作方面的优势。因此，单纯从江平教授本人的知识背景来说，他对商法和英美法的重视，也是在情理之中的；而这也从另外一个方面说明，他提出这种观点是在他的知识范围之内进行了一定思考的产物，是值得引起学术界重视的问题。但是，我觉得有些遗憾的是，在民法草案出台之前的一些讨论――就我所见到的一些公开的论述，大家似乎对江平教授的这些建议缺乏足够的重视，也没有展开充分的讨论，而且徐国栋教授甚至认为这是一种“懒汉的主张”，是“反民法典的思路”。
　　现在，民法草案出台之后，人们似乎看到了江平教授“松散式”主张的影子，开始重视和重新讨论立法的科学性、逻辑性和体系性问题。但是，即使在今天，关于商事规则如何在民法典中最大限度地体现、哪些英美法制度可以被吸收以及如何吸收的问题，似乎仍然缺乏深入的探讨。对此种现象和问题，您有什么看法？
　　梁：1998年3月民法起草工作小组第一次开会上，江平教授建议让各个法学院设计一个民法典方案。后来觉得不行，因为民法起草工作小组无权向各个法学院发指示，就让北大、法大、人大和社科院各设计一个方案。在同年9月第二次会议上讨论提交的三个方案：我的方案是以德国民法典为基础加以变化的七编制；政法大学的方案是典型的五编制，严格按照德国民法典；人大的王利明教授提出了一个方案，设计了总则、人格权和侵权行为三编，其他的编没有。北京大学没有设计出方案。在这个会上，江平教授说，法大的方案是杨振山教授和民法教研室提出的，法大的民法教研室是德国派；法大也有英美派如方流芳教授，主张不必要制定民法典。江平教授接着说他自己过去也认为不一定要制定民法典，但现在观点改变了。在这次会议上，江平教授主张取消物权和债权，建议民法典不设物权编和债权编。因为物权、债权概念不通俗，老百姓不理解，领导人也不懂。取消物权概念，就叫财产权，设财产权编；取消债权概念，直接规定合同编和侵权行为编。
　　当时江平教授并没有提出他的完整的思路。“松散式、邦联式”的思路是原最高人民法院法官费宗袆提出的，这个名称也是费宗祎自己叫的。费宗祎认为，民事法律、法规现在已经有很多了，以民法通则、合同法、担保法、婚姻法、继承法等为基础，稍加修改，编在一起，就成了民法典。他主张不要强调严密的逻辑性，每个法律相对松散，相对独立，就像美国这个联邦制国家一样，每个州有较大的独立性。因此他自己称为“松散式、邦联式”民法典。总体上来讲，是英美法的思路。这种思想，得到江平教授的赞同。应当看到，这个“松散式、邦联式”的思路，与法工委的思路是相似的。当时人大法工委主任顾昂然对民法的逻辑性、体系性，也是反感的。在2001年5月的物权法专家讨论会上，他突然说出一句话：“我们干嘛要分什么物权、债权，弄得这么复杂干什么？”他的这个观点，和江平教授反对物权、债权的观点是相一致的。
　　在2002年1月11日的民法典起草工作会议上，顾昂然突然提出“不是起草民法典，而是汇编民法典”。下面是顾昂然的讲话记录：
　　一、制定物权法和汇编民法典是今年人大常委会的重要任务之一。民法典搞得好不好，对于改革开放和经济发展有重大意义。二、制定物权法与民法典汇编同时进行，物权法已经初步有了基础，已有条件进行民法典汇编。物权法今年要上常委会审议。民法典如基本可以也要上。物权法必须确保。三、任务相当重，看起来上有条件，任务还相当艰巨。包括物权法，还有些问题，还有些是实践在发展变化。客观条件不成熟的，就比较原则一些。民法典是汇编，不是另外起草，是在原有民法通则等的基础上，作增删、修改、完善。当然要求比较完善，但不可能一切问题都解决。
　　自民法起草工作小组成立以来，从来都是讲“起草”民法典、“编纂”民法典，没有任何人提出过“汇编民法典”，即使费宗祎主张“松散式”思路，也仍然是指“编纂体例”比较松散，并不是搞“汇编”。因此，顾昂然一讲“汇编民法典”，大家感到很突然。会议参加者大都没有对此表态。甚至主持会议的胡康生和介绍立法情况的王胜明也是如此。王胜明在发言中仍然仔细分析当前关于民法典编纂体例的不同方案，和自己关于编纂体例的方案。胡康生最后代表法工委正式委托六位学者、专家分别起草民法典的各编，根本没有理会顾昂然的“汇编民法典”的说法。
　　在会议上公开反对顾昂然的意见的是两位法官，首先是费宗祎，下面是他的发言记录：
　　一、今天（老顾）讲“汇编”，“汇编”就是汇编资料，“编纂”还有个“纂”字，还要改，要有变动，也要考虑体系。我建议以后统一用“编纂”，不要叫“汇编”。二、还是回到过去的争论，法典是紧密型，还是松散式？这一次倾向于哪一种？梁是中央集权的，另一个是我提倡的，现行各个法律加上民法通则，串起来，就叫民法典。既然叫民法典，各法相对独立，还要有联系，各法也要修改。是采取什么方式，这要首先决定。三、前两次讨论，对于结构，更多是要考虑发展。我们讲在民法通则基础上编纂，更多要着眼于发展。民法通则并不是完美的，就不能动？！不能搞“凡是”。要着眼于发展。民法通则制定于1986年，现在是21世纪，20多年过去了，恐怕还是要与时俱进。
　　另一位公开反对“汇编”的是唐德华副院长。下面是他的发言记录：
　　一、从今天开始不要再提“汇编”。要搞“汇编”的话，也就不用劳驾立法机关了，我们最高人民法院就可以完成这个任务。二、同意以民法通则的体例，至于哪一部分成编，完全根据发展。先开放，思想解放一点。把人家的东西拿过来再说。
　　参加会议的学者没有人公开针对“汇编式”表态。我自己听到顾昂然讲“汇编民法典”，心里发凉，有不祥的预感，因此未发一言，只顾作记录。直到胡康生宣布委托我负责起草总则编、债权总则编和合同编后，问“老梁有什么意见？”我才敷衍了一句“抓紧做吧！”当时胡康生布置任务，委托六位专家起草民法典的各编条文，并没有按照顾昂然的意见办。如果当时就按照顾昂然的意见搞“汇编民法典”，就不应该委托起草合同编、亲属编和继承编了。所以说，当时虽然多数人没有公开表态反对“汇编”，但实际上这次会议还是否定了他的这个意见，坚持“起草”、“编纂”民法典。直到胡康生宣布散会，顾昂然也没有再说什么。
　　后来，受委托的六位学者按照要求完成起草工作后，2002年4月16至19日召开了民法典草案专家讨论会。会议一开始，顾昂然要求各起草人报告三个方面的情况：一、你的草案改变了哪些现行规定和制度？二、你的草案创设了哪些新的规定和制度？三、还有哪些问题存在分歧，没有决定？各受托人按照他的要求作了简单的报告，然后是从总则编开始，逐编逐章进行了讨论。然后是19日上午讨论民法典的编纂体例，究竟设多少编，设哪些编？王家福教授率先发言建议设10编，大家针对王的发言表态，赞同设哪些编，不赞同设哪些编，不赞同的理由是什么。最后，总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承和涉外民事关系的法律适用共8编获得一致同意，人格权编和知识产权编未获得一致同意。这次会议，自始至终，顾昂然没有再提“汇编”。
　　然后是9月份的民法典草案专家讨论会，讨论经法工委花5个月时间在学者起草的各编草案基础上完成的九编制的民法典草案（9月稿），会议从9月16日开到25日，有非常激烈的争论，顾昂然在会上只是听大家争论，并没有讲话。会上争论虽然激烈，因为毕竟有了一部民法典草案，可以感觉到一片乐观的情绪。王胜明在作会议总结时也肯定这次会议的讨论很深入。特别是一些年轻学者，认为经过这次会议上的激烈争论，可能修改出一部比较好的民法典草案。我当时并没有他们那样乐观，但的确没有想到，会突然返回到“汇编式”。
　　据王胜明说，会后以九月稿为基础修改整理出了一个准备提交常委会审议的民法典草案，仍然是九编制，但在合同编增加了债权定义和一些债权总则的内容，并把编名由“合同编”改为“债权编”，这是吸收了会上学者关于保留债权总则的意见。但顾昂然不同意这个草案。最后按照顾昂然的意见，将“合同编”、“亲属编”和“继承编”作废，另将现行“婚姻法”、“收养法”、“合同法”和“继承法”四部法律原封不动地编入法典草案，各作为一编。这就是2002年12月提交全国人大常委会审议的中国民法典草案。现在看来，我们都太天真了，误以为在1月11日的会上顾昂然提出的“汇编式”思路受到抵制，4月和9月的专家讨论会上他都没有再提，可能顾昂然已经接受了学者、法官的意见，放弃了“汇编式”思路，谁能预料到他会在这里“阻击”你呢？！
　　顾昂然为什么要这样做呢？他为什么这样强烈地反对民法典的逻辑性？为什么非得按照他的意见搞“汇编式”不可？从理论上，这是讲不通的。从组织上也是难以理解的。1989年第八届人大王汉斌副委员长决定恢复民法典起草，委托学者专家成立民法起草工作小组，明确指示工作小组的任务是“起草”民法典，亲自决定“民法起草工作小组”的名称，顾昂然是始终在场的。在2002年1月之前的民法起草工作小组讨论民法典起草的各次会议上，顾昂然本人也从来没有讲过“汇编”问题。现在为什么突然提出要搞“汇编式”，并且在明知得不到学术界和实务界支持的情况下仍然非搞“汇编式”不可？实在是很难理解的。我个人觉得，唯一的解释可能是，现行很多法律是在顾昂然担任法工委主任期间制定的，是在他的亲自主持之下起草的，如继承法、收养法、婚姻法和合同法等，将这些现行法律“汇编”上去，就可以在这样一部“汇编式”的民法典上原封不动地看到它们的存在，这就是他的成就。这只是我个人的一种推测。难免属于“以小人之心度君子之腹”。因为这种做法，很难从理论上去论证它，说明它，顾昂然也始终没有说明自己的理由，在这里只好以我自己的“小人之心”去推测，去猜度顾昂然的“君子之腹”。
　　我也不理解，像江平教授这样的民商法学的权威学者，讲授民法学这么多年，还编写过不少民法教材，编写过罗马法教材，为什么也反对民法的这些基本概念，反对民法典的逻辑性和体系性呢？他难道不知道大陆法系这一套民法概念体系的重要性？他在立法会议上不只一次说过，说他特别反感按照德国法的逻辑和概念体系设计民法典。这同样难以理解。江平教授在2002年9月的民法典草案专家讨论会上说，民法上的三个概念最难懂：一是物权；二是债权；三是法律行为。他建议将法律行为概念也取消。这个观点在过去教学和论文中，在历次民法起草工作小组的会议上，都没有提出过。取消物权和债权的理由是不通俗，这两个概念比较难懂，一般的老百姓难以接受。取消法律行为的理由有两个：一个是难懂；第二个是对于这个概念，学者之间也争论得很厉害。这是指《民法通则》规定了一个民事法律行为，过去有学者争论过什么是有效的民事法律行为、什么是无效的民事法律行为等。这两个理由是江平教授自己概括的。这个思路，不太好反驳，没法从理论上去反驳。你只能强调民法典制定中逻辑性、体系性的重要性。如果不讲逻辑性、不讲体系性，搞一个松散式的、英美式的，那叫我们的法官怎么去适用呢！这样判也行，那样判也行，怎么能够实现裁判的公正和统一呢？这些问题过去学习民法的时候，讲授民法的时候，都没有想到过，在编纂民法典的论战中才谈到的。当然，也不能说“松散式”一点理由也没有，按照江平教授的说法，人家美国就没有民法典、没有债权、物权和法律行为，不也生活得很好吗？
　　易：我看江平老师的观点也是有变化的，经常有些反复，这从他的文章中也能反映出来。
　　梁：就说债权总则吧。一开始，江平教授就主张取消债权概念，取消债权总则。后来，在2002年4月19日专家讨论会上正式讨论民法典的结构体例的时候，江平教授拿着我起草的债权总则条文发言说，“我同意民法典设债权总则，把合同编和侵权行为编的共同规则规定在债权总则。”随后，王利明教授也表态说，“我同意梁老师和江老师的意见，民法典设债权总则，但是我觉得债权总则应该尽量简单一些。”王利明教授过去也不赞成设债权总则编，现在改变了态度，赞成设债权总则，但建议债权总则内容简单一些，因为很多内容规定在合同编和侵权行为编了。这时，魏振瀛教授立即表示不赞成王利明教授关于债权总则应尽量简单的意见，他说：“债权总则的内容不能简单，应当规定得尽量完善具体，因为越完善越具体，越具有可操作性，就越能发挥作用。”后来，在2002年8月早稻田大学召开的研讨会上，在回答日本学者关于为什么取消债权总则的提问时，王胜明说，在4月的专家讨论会之后“有的学者反悔了”，就是指江平教授。我从来认为，立法是非常严肃、非常重大的事情，我们的每一个意见，每一个建议都应该慎之又慎，有时你的一句话就将关系到国家和民族将来的前途和命运！
　　大家注意到，江平教授在政法论坛的笔谈中又提出制定一个“开放式的民法典”，现在网上又发表了江平教授的另外一篇文章《再谈制定一部开放式的民法典》。但他始终没有说明什么是“开放式”的民法典，什么是“封闭式”的民法典？江平教授也没有说，他主张的“开放式”与费宗祎主张的“松散式”以及顾昂然的“汇编式”之间究竟是什么关系？江平教授一再表示不赞成民法典的逻辑性和体系性，问题在于，我们所主张的具有逻辑性和体系性的民法典，并不一定就是“封闭式”的民法典。相反，因为我们的民法典讲究逻辑性和体系性，其涵盖面就更大，即使立法时未能预见到的复杂的案件，也可能从上位概念和基本原则获得裁判的基准。可见，强调民法典的逻辑性、体系性，并不必然导致民法典的“封闭性”！
　　就以江平就是最反感的德国民法典来说，并不是因为德国民法典讲究逻辑性和体系性就变成“封闭性”的、“僵化”的民法典。相反，因为它讲究逻辑性、体系性，在此基础上进一步设置了一些“授权条款”如公序良俗、诚实信用等等，第二次世界大战以来德国社会所发生的各种新型案件和法律问题，还不都根据这部民法典得到了比较好的解决？即使是民法理论上的许多新的制度、新理论，也大多是德国的学者、法官在德国民法典的基础上创造出来的！当然，我并不是说德国民法典十全十美，什么缺点也没有。
　　我们现在完全能够做到，在德国民法的概念体系基础上，采纳大陆法和英美法的成功经验，制定一部具有逻辑性和体系性而又有相当的适应性和灵活性的民法典。统一合同法的经验已经证明了这一点。你看，我们的统一合同法就是讲究逻辑性和体系性的法律，就是以德国民法的概念体系为基础的法律，但并没有因此导致“僵化”和“封闭性”！我们的统一合同法在德国法的概念体系基础上广泛吸收了发达国家和地区的经验，特别是吸收了英美法和国际公约、国际惯例的许多灵活的制度和原则。统一合同法是很成功的，这一点几乎可以说是学术界和实务界的共识，我们制定民法典理所当然地应当坚持统一合同法的成功经验，绝不能抛开统一合同法的成功经验，另外去搞什么“开放式”、“松散式”和“汇编式”。
　　徐国栋教授最早提出要制定“理想主义”的民法典。他曾经提出埃塞俄比亚的民法典就是某个学者起草的，就是他所谓的理想主义的民法典。可见他所谓的“理想”，是学者个人的“理想”。在制定民法典的时候，要有尽量多的学者参与，各自提出自己的民法典的草案和方案。这个思路是可以接受的。至于说在制定民法典的时候，可以不顾现实，只按照学者个人的“理想”，从一开始我就不赞成。民法典是人民的行为规则，也是法院的裁判规则，既要符合社会生活的实际，又要能够促进社会的进步和发展，不可能也不应该仅从学者的所谓“理想”出发。我们所需要的，是一部完善的、科学的、进步的，能够为中国在新的世纪实现人权、民主、法治国和现代化提供法制基础的民法典，而不是所谓符合学者的“理想”的民法典。他还说要制定一部“民间的”民法典。这同样是不正确的。
　　我主张的制定民法典的“现实主义”思路，绝不是“迁就现实”，当然也不是不要“理想”。但这个“理想”，不是学者个人的或者少数人的“理想”，而是中华民族的“理想”，这就是真正的人权、民主、法治国和现代化。我不赞成他的还有两条，一个是回到罗马法，一个是赞赏三编制。我说他是“赞赏”三编制，并不是说他“主张”三编制。他特别反对德国法的五编制。而我认为德国式的五编制是可行的，我建议以五编制为基础，采纳新荷兰民法典和新蒙古民法典的经验，将债权编分解为债权总则、合同和侵权行为三编，这样构成双层结构的七编制的民法典。
　　易：与您将徐国栋教授的思路归结为“理想主义”相似，徐国栋教授在《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》一文中，认为您的思路实质上是“物文主义”的。当然，这种“归纳”或“分类”，有时候是为了讨论问题的方便，但也多少表现出论述者本人所带有的学术倾向。但就我看来，徐国栋教授的两编制只是一个大的、并不算严谨的初步划分，它实际上是八编制的。这个被徐国栋教授自己称为“绿色民法典”的体例，除了一个小总则和将人身关系部分前置以外，在物权概念、债权概念、债的总则和亲属编等基本问题上，它依然是一个严谨的大陆法系的思维模式。徐国栋教授将民事主体单独成两编（自然人编和法人编）、特别是将法人单独成编，是否会在民商合一的体制中对商事规则纳入民法典具有一定的意义？
　　因为没有看到他的具体条文，不好评说。当然，试图将知识产权法纳入民法典的做法，就目前世界范围内的财产权研究及其理论准备来说，的确还是一个为时尚早的“理想主义”思路，但从试图将市民生活的所有内容包含在一部民法典中的理想，本身也是法典化运动中的一种“自然理性”冲动，也是大陆法的一种理想追求。甚至是费宗袆、魏耀荣两位法官和江平教授等所提出的所谓“松散式、邦联式”的思路，虽然缺乏严密的逻辑性和体系性，也缺乏形式上的美感，但在理念、学说和理论基础方面，也依然是大陆法系的思维模式和框架。这里，我是想说明，从最终的理论基础来说，单就这些大的形式和框架来分析各自的主张，在前期的争论中，它们之间的这种区别是否被夸大了？甚至是，这种形式上的讨论是否遮蔽或影响了实质问题上的进一步探讨？
　　梁：三条思路的划分，一个是费宗祎的“松散式”，一个是徐国栋的“理想主义”，一个是我主张的“现实主义”。徐国栋后来又将自己主张的“理想主义”改称“新人文主义”。所谓“新人文主义”，着重指民法的调整对象，到底是人身关系在前，还是财产关系在前？把人身关系摆在前面，就叫“新人文主义”，把财产关系摆在前面，就叫“物文主义”。他还在网上发起过讨论，据他自己说，百分之八十以上的人赞成把人身关系摆在前面。其实人身关系在前，还是财产关系在前，都无关紧要。因为人身关系和财产关系两者并没有重要与不重要之分，它们对我们都是同样重要的，都是不可缺少的。
　　我们制定民法典不是也不应该以所谓重要性为标准，只能以逻辑性为标准。所谓“重要性”，是价值判断问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有不同。例如，统一合同法按照合同的成立、生效、履行、变动、责任的顺序，究竟“合同成立”重要，还是“合同生效”重要，还是“违约责任”重要，是很难有统一意见的。民法典上，哪一个制度排在前面，哪一个制度排在后面，绝不可能以重要性为标准，只能以逻辑性为标准。
　　徐国栋甚至说，在民法的定义条文，即民法调整什么关系的表述中，把“财产关系”概念摆在了“人身关系”概念的前面，就是所谓“物头人身”、“重物轻人”，就是所谓“物文主义”，实在有点可笑。你看，有哪些民法典规定民法定义，规定民法调整什么什么关系？你看法国民法典、德国民法典，有一个条文规定民法调整什么关系吗？没有。在什么法律上都设一个定义条款，规定本法调整什么关系，这是我们中国的立法惯例。人家的民法典不规定民法调整什么关系，发生什么问题没有呢？没有发生什么问题。可见，不规定这个条文也不会发生什么问题。如果规定这样的定义条文，把“财产关系”和“人身关系”谁排在前、谁排在后，并没有什么关系，绝不会因为这两个概念的排序不同，就影响到整部民法典的进步性，就决定了整部法典之属于“新人文主义”或“物文主义”。因为，归根到底，一部法典的进步性，体现在法典的指导思想、基本精神、基本原则和各项具体制度！顺便说一下，标榜自己是“新人文主义”，指斥别人是“物文主义”，就像文革时候标榜自己是“革命派”，指斥别人是“保皇派”一样，只不过是一种“政治帽子”游戏！
　　易：梁老师，在您主持的《中国民法典草案建议稿》中，我发现有一个有趣的问题，是关于第1条的规定的。这条规定是这样表述的：“为了保障自然人、法人和非法人团体合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”对比《民法通则》第1条，除了将通则规定的民事主体“自然人、法人”改为“自然人、法人和非法人团体”之外，其他基本上是相同的。当然，从对民事主体制度的完善来说，这种改变的意义是很大的。但就其中关于“适应社会主义现代化建设事业”云云之类的表述，在一次向您匆忙的请教中，您当时说大家实际上将这种规定都作为一种“标签”看待，其实没有什么实质性意义。
　　诚然，按照法律规范的分类，这种规定是属于法律规范中的一种“非规范性内容”。但我当时是想说明，就民法规范体系而言，民法往往被纳入以宪法为基础的部门法划分体系之中，是被置于宪法之下的一个法律门类；而就市民生活和市民社会建构来说，民法是作为一种基础性法律而存在的，它并不属于国家宪法体制之下的。我们在今天的语境下谈论的宪法只是在近代民族国家形成之后，但民法生活则要更加遥远和悠久。我是想说，即使并不是为了“现代化”目标和某种意识形态或“主义”，我们人类一样要生活和交往下去。因此，从这个意义上看，对于制定民法典而言，张贴这种“标签”可能只是一种作茧自缚的做法。在这里，我想借这个机会再次向您请教，您对此有什么样的看法？
　　梁：这个条文在2002年9月份的讨论会上就有人提到。我在起草的时候，考虑到中国立法的惯例，不想在这些问题上唱反调。我认为不要在一些没有实际价值的问题上浪费精力，要把主要精力放在实际的制度上。它只具有一种宣示的性质，不是实质性的东西，不值得过分关注。因此，基本上是沿用民法通则的原文。
　　易：关于中国民法典的制定，我曾经思考过这样一个问题：为什么中国民法典还没有制定出来？在一篇名为《民法法典化及其限制》的文章中，我对于影响民法典制定的因素进行了一点宏观上的思考。实际上，在我的内心深处对这个问题有着这样一种想法：其中之一的重要原因就是中国人的一种大国意识。这种意识，实际上可能潜在于我们的国家意识和学者的个人观念之中。虽然中华民族在近代衰落了，但中华帝国、大国政治、悠久文明和文化优势等心理，其实一直就存在于中国的领导人和民间之中。一旦显在危机消失（如大清末年王朝危机、民国初期的殖民与落后等），中国人便不会甘于“草就”一部民法典或者是仰人鼻息，总希望能够创造出属于自己的荣光的东西。以此，可以解释为什么我们会在20世纪60年代最终与前苏联东欧社会主义阵营相脱离――一个大国不可能依附于另外一个国家；以此，也可以解释为什么在新中国成立百废待兴之时却要集中力量发展核武器――这是那个时代的大国外交的基础；我认为，以此，同样也可以解释为什么新中国民法典还没有制定出来的问题，――换一句话说，由于我们制定一部成熟的民法典的现实条件尚不具备，而又不希望像一些小国那样随意抄袭一部外国民法典，这也是导致中国民法典还没有制定出来的重要原因之一。对于这个问题，您是什么样的观点？
　　梁：中国应该制定一部民法典，国家领导人提出建立社会主义法律体系，这个目标是确定的。建立一个完善的社会主义法律体系，这在中共15大报告中也提出过。我们已经有了刑诉法典、刑法法典、民诉法典和宪法法典，按这个逻辑，我们当然也应当有民法法典。我们是成文法国家，完善的社会主义法律体系当然也要有民法法典。虽然我们的领导人并不是法学家，但他生活在我们这个成文法国家中，他们看见的、听见的各个国家都有刑法典、民法典，也会受到潜移默化的影响，所以在这个目标中也预示了我们也一定要有一部民法典。这与是不是大国，没有什么关系。
　　易：您在2002年中国政法大学举办的民法典论坛上说过，如果我们的民法典像现在民法草案那样，那您宁愿不制定民法典，不要这样的民法典。这是不是意味着，如果制定出一个不像样的民法典，还不如干脆不弄算了。
　　梁：实际上，新中国建立后就一直在进行民法典的制定。1954年到1957年，1962年到1964年，1979年到1982年，搞了三次民法典草案都没有成功。1986年制定了《民法通则》，形成了以民法通则为基础的民事单行法的体系，应该说还是发挥了很大的作用。在这个前提下是否要制定民法典？这个问题很重要。
　　在2002年1月11日的会议上，我前面不是讲了吗，顾昂然同志在那个会议上提出“汇编民法典”。那时法工委的何山有一个发言，他说制定民法典有“三大弊病”，第一是规定不全，第二是说会对老百姓产生误导。这时，国家工商管理局的王学政司长立即发言予以批驳，他第一句话就说，“何山的意见万万不能采纳”。我当时在会上听到顾昂然同志的意见后，一直比较压抑，没有发言。这时候，我就插嘴说了一句半开玩笑的话，我说何山的意见会“误国误民”。下面是何山同志和王学政司长的发言记录：
　　何山：搞民法典有三大弊病：一是写不全；二是改起来很难；三是大民法典给老百姓误导，认为民法就这些东西。我建议包括：总则、物权、股权、知识产权、债、人身权、继承、法律责任、涉外关系。写得比较原则，分则如合同法不要纳入。婚姻家庭、收养纳入人身权中的身份权。担保物权、法定抵押权在合同法。让与担保也不是新的，买回就叫让与担保。担保物权纳入债中。
　　王学政：何山的意见，万万不能采纳！（梁：要误国误民！）中国之所以要制定民法典，重点在传播、普及权利观念、民法观念。我们现在已经有了很多法律、法规，多数内容是很好的，为什么执行不了？遇到问题还是执行他那个部门规定、地方规定。就是缺乏民法观念、权利观念。一定要看到制定民法典的重大意义。
　　王学政司长说得很正确，很有道理。我们为什么要制定民法典呢？我们就是要通过制定民法典来宣传、来普及民法的观念、权利的观念。因为缺乏民法的观念，规则制定得再好，还是执行不了。举例来说，我们的《民法通则》规定，高速运输工具发生交通事故是承担无过错责任，但沈阳市政府出台了一个“撞了白撞”的地方性规定。只要机动车方面没有违章就不承担责任，很多地方群起仿效，包括上海这样的大都市。我们制定民法典的必要性，就在这里。虽然我们民事单行法很多，但没有民法典，缺乏民法观念，缺乏私法观念、私权观念，导致中央和地方法治观念的严重缺乏。这一点，表现得很普遍。你看有些警察是怎么对待老百姓的，他不就是没有民法（私法）观念嘛。管市场的工商局干部，你是管市场的场所和人在市场中的行为，你不能破坏公民的财产。你看他们如何对待非法摆摊设点的人，常常将人家的商品，如水果什么的一下子掀翻在地，有时还用脚乱踩一气，肆意损害别人的合法财产。实际上，那些摆摊设点的往往是下岗工人，虽然说他有违法的地方，违反了行政管理的规定，在不该摆摊的地方摆摊，可是他的财产是合法的呀，你不能损害他的财产啊！还有前些时候讨论的收容审查制度，没有证件，就把你抓起来。问明他住在哪里、什么单位，打电话一查就可查明他是坏人还是好人，干嘛要整人家，蹂躏人家的人身，甚至把人家往死里打？还有车站码头的一些警察，看到外地来打工的，就要证件，什么暂住证啦，一下子就给撕掉了。
　　这些现象，不是个别的，是普遍的。湖南省怀化市为了整顿交通秩序，抓着没有取得许可就拉客的所谓“黑摩的”就没收摩托车，在国庆前夕居然将没收的192辆摩托车用压路机全部压碎。他没有取得许可就拉客，至多可以说是违反管理规章的行为，你教育他或者罚点款都可以，他的摩托车可是合法财产！是受法律保护的。宪法和民法通则上不是明文规定，公民个人的财产受法律保护吗？怎么能够予以没收，就这样压碎192辆属于公民合法财产的摩托车？这样的新闻照片居然刊登在最高人民法院的机关报《人民法院报》（2003年10月8日）的头版！文字说明还说什么充分表明了怀化市政府整顿交通秩序的决心。如此严重侵犯公民合法财产的事件，居然被作为正面经验予以宣传！更可怕的是，应当是民主法治的象征的最高人民法院的机关报也认为这是好得很的“经验”，也替怀化市政府严重侵害人民合法财产的违法行为“欢呼叫好”！《人民法院报》的新闻版按理应当经过新闻部主任、报纸副主编、主编甚至分管的副院长审查的，居然没有一位领导同志觉得有什么不对劲？实在令人震惊！所以说私法观念不仅是私法内部的事情，它直接关系到公法，关系到公权力的执掌者。公权力的执掌者更要有私法观念。
　　你看看物业管理中，竟然会发生保安殴打业主的事情，这也是私法观念缺乏的一个表现。为什么叫物业管理呢？应该叫物业服务合同才对。物业公司是受业主委托服务的，而不是管理业主的。你是来服务的嘛，怎么会如狼似虎呢？！好像一听到“管理”，那就是我是管理者，你是被管理者。我们的国家机关也是这样的。人家刚买房子，有许可证，有土地使用权，突然来一个什么城市规划一改，就要拆人家的墙，拆人家的房子。卖房子的时候你不说旧城改造，人家买房子了就开始改造了。还有现在成为最严重的社会问题的“拆迁”问题。本来是开发商与拆迁户之间的补偿问题，应当让拆迁户与开发商按照合同法的规定去协商谈判，按照合同法的规定签订公平合理的拆迁补偿协议，如果达不成协议应该向人民法院起诉，由法院依法裁判，解决拆迁纠纷。我们的政府居然规定，达不成协议的由政府裁决，对裁决不服的不影响执行。协议没有达成，纠纷没有解决，就把人家的房屋拆了！甚至政府成立什么拆迁办，什么拆迁中心，用公权力、公务员替开发商去拆老百姓的房子！政府本来是代表人民的，为人民服务的，保护人民生命和财产的，怎么就一屁股坐到开发商一边，成了开发商的“工具”!
　　还有夫妻看“黄碟”的事件，房屋上体现的不动产物权是排他性的权利，可以排除公权力的干涉，不得到房屋主人的许可，即使是警察也不能进入。如果人家真有什么犯罪，你至少要拿着搜查证才能进去。我们制定民法典，也就是要向我们的政府灌输私法观念。你是一个地方的省长、市长，不能规定什么“撞了白撞”！你不能一手卖房，一手拆房！你是代表国家，你是政府，保护人民的财产是你的职责，你不能替开发商拆老百姓的房！你压碎人家的192辆摩托车，你要承担责任，你要照价赔偿！这不就是私法观念问题吗？
　　现在的国家公务员没有什么私法观念。前不久中央台焦点访谈中，一个人喝了酒和警察发生了一点争执，被警察把腿都打断了。还有报道，某地方一名工商行政管理人员去菜市场收管理费，卖菜小贩说早上还没卖到钱，这个公务员就抬腿一脚，把人给踢死了。所以我认为，我们的社会要说缺乏什么，缺乏的是私法观念，制定民法典的必要性就在这里。因为我们曾经长期实行单一公有制和计划经济，在这样的经济基础之上不可能自发产生私法观念、私权观念。我们又是从上到下通过公权力推行改革开放，用行政手段推行市场经济，在推行市场经济体制的过程中，造成行政权力、公权力的无限膨胀和扩张，改革开放的目的和手段是矛盾的。加之我们没有也不可能及时制定完善的民法典，使我们的社会生活中缺乏私法观念和私权观念，造成私权软弱而公权强大，两者失去了平衡。虽然我们制定的好些法律、法规，其内容是符合市场经济的本质和要求的，是符合民主和法治方向的，但由于整个社会在观念层面还是公法观念、公权观念占据支配地位，不能与我们已经制定的正确的、先进的法律、法规配套，这就造成王学政司长所说的，再好的法律也实施不了，在实施中完全变了形、走了调！
　　有点像哲学解释学上说的“语境”、“前见”。现在的许多法律、法规究其内容，是符合市场经济和民主法治的要求的，但解释、适用这些法律、法规的“语境”、“前见”是计划经济的。这就是我们应该制定民法典的理由！现在有的学者宣扬西方解构主义那一套，认为民法典已经过时，好些西方学者都在主张解构民法典，因此主张中国不要制定民法典。须知西方是在私有制基础上“自发长出”的市场经济，他们的社会中私法观念、私权观念是从私有制的土壤中自发形成的，早在制定民法典之前，私法观念和私权观念就已经占据支配地位，因此为近现代民法的实施提供了与法律内容和目的契合的“语境”和“前见”。即使真的把民法典解构了（有这个可能吗？），由于作为“语境”和“前见”的私法观念、私权观念毫发无损，也足以保障私法秩序和私权秩序的正常运行。人家的法制已经相当完善，甚至出现“法律过剩”，因此就有人提倡“解构”民法典，就像我们因脂肪过剩提倡“减肥”一样！把“解构”民法典的一套理论搬到“法律不足”的现今的中国，就像跑到现今的索马里去推销减肥计划一样！我们可千万不要上“解构主义”的当！
　　我们一定要制定一部进步的、科学的、完善的民法典。这样的民法典将成为整个社会的“教科书”，在整个社会树立私法观念和权利观念。有了这样一部民法典，我们就一切都按照民法典办，就能保障人民的权利和财产，就会促使我们的国家机关、政府公务员真正依法行政。行政执法的进步，就是公权力行使的法制化，绝不仅仅是行政法的问题，不仅仅是行政观念的转变问题。依法行政，当然要抓行政立法，如制定行政许可法等等，更为重要的是要有完善的、科学的、进步的民法典！
　　公权与私权之间的界线，不是靠行政法来确定的，而是靠私法来确定的。民法典规定人民和企业享有的“私权”，如动产和不动产“物权”，是“排他性”的权利，人民和企业可以凭借自己合法拥有的“物权”，排除国家公权力的干涉！这就在物权与公权之间划定了界线！“私权”所在，“公权”所止！公民的财产，是他的私权，国家、政府也不能侵犯！侵犯了，就要承担赔偿责任。人家小贩说早上菜还没有卖，你可以等他卖了以后收管理费。你不能伤害人家的身体，侮辱人家的人格。你真的怀疑人家在家里干什么违法犯罪的事情，你应该首先获得搜查证，你凭借搜查证才能越过公权与私权之间的界线，才能进入公民的房屋。所以说，制定民法典，通过民法典的公布和宣传，可以普及私法观念、私权观念，可以约束国家公权力的行使，使我们的政府真正依法行政！私法观念、私权观念，不仅是现代民商事法律的“语境”和“前见”，而是整个现代法治的“语境”和“前见”！这就是中国为什么一定要制定一部完善的、科学的、进步的民法典的理由。
　　易：现在民法草案公布之后，也没有什么音讯了。现在立法机关到底是一个什么态度？
　　梁：谁知道？2002年年底提交全国人大常委会审议，今年怎样，这种关系到老百姓生活的大事，应该给老百姓一个交待。2003年6月份的全国人大常委会第三次会议讨论立法计划，没有提民法典草案是否再审议，只是说要审议物权法。看来是回到先通过物权法的老路子了。
　　易：其实，像民法典这样的立法，不应该像那些单行法那样，应该成立一个专门的民法典编纂委员会，专门进行研究，每年发布研究的年度报告，等到研究成熟了，再进行编纂。
　　梁：现在已经走到了这一步。不过，我们可以将现有的三个建议稿都拿来，其他学者、机构也可以提供各种建议文本、条文等，我们进行比较，哪个条文好，就采用哪个文本或某种意见。在这个基础上，再讨论。或者另外成立一个委员会，对三个建议稿、法工委的2002年9月稿和2002年12月的审议稿进行研究，在这几个草案的基础上草拟一部新的民法典草案。像民法典这样的立法，应该利用整个学术界和实务界的智慧。但现在的情况是，制定规则的机关最不讲规则。需要说明一个问题，我们平常说的“立法机关”是指全国人大和常委会，法制工作委员会只是常委会下面的工作机构，它并不是立法机关。像民法典这样的法律，应该真正由法学者、法官、律师组成的委员会起草，将草案公布征求修改意见，然后提交全国人大常委会，由常委会委托另外的专家学者组成审查委员会进行审议修改，最后由全国人大通过。
　　易：您在参与民法典立法中，立法机关是否专门提供研究的经费？
　　梁：哪里有什么经费？统一合同法是由全国12个单位的学者分头起草，法学所参加起草的学者有张广兴、傅静坤、邹海林、韩世远和我，我们没有拿过一文钱。各单位起草完成的草案汇总后，法工委委托我和张广兴、傅静坤三人统稿，我们每天在法学所民法室工作，中午在沙滩后街的小餐馆吃饭，用了半个月的时间。完成任务后法工委答应给我们补贴三千元餐费，最后也没有拿到手。因为要用发票报销，而在那样的小餐馆吃饭，每餐几十元，哪里会想到开什么发票？这笔开支，大概是张广兴先生在法学研究编辑部给报销了。我主持的中国物权法立法研究项目，是申请的社科基金，大概是两万多元。受委托起草物权法草案，立法机关没有给一文钱。民法典立法研究课题，申请的社科基金，是六万元。起草完成全部民法典草案一千九百多条，其中民法总则、债权总则、合同三编有立法机关的正式委托，没有从立法机关拿过一文钱。
第四部分 学问人生与人生的学问
　　易：我记得刚到法学所的时候，您曾经跟我说过，法学研究最终要解决实际问题，特别是民法学的研究。在您的一些研究论文中，我发现，社会实践及其引发的相关问题曾经被纳入您的研究视野。
　　我曾经看过顾准先生的自述，他的所谓“自述”是通过他们那个时代所特有的“历史交待”的形式出现的。在《1962－1964年在经济所――历史交待（二六）》中，他说了他本人对“教授”的看法。他说他以往有一种“怕教授”的想法，但后来参加实践工作和翻译了一些外文文献以后，他觉得“‘教授们’唯一可以炫耀自己的也不过是这些东西（――他这里主要是指一些外文文献），至于把这些东西作为工具，运用这些工具来解决当前的和当代的问题，那他们不过是‘书生’”。我想，顾准先生这里所说的“书生”，大约是一些从书本到书本的教授们。
　　就我自己的体会来说，特别是在本科毕业参加工作以后再回到学校，在激荡于有些老师的慷慨陈词之余，往往会觉得他们激情有余而务实不足：讲票据的不懂得银行结算的实际操作规则，仅仅是一些简单知识介绍；教授民法的根本没有什么实务上的经验和对社会生活现象的洞悉与把握，翻来覆去地说明一些法律原则和朗诵式地讲述法条条文；谈到司法改革问题，除了介绍一些自己都尚未完全掌握的西方司法制度以外，就是对中国司法现状发一通牢骚；法理学的教育，有的就是时事政治学习的翻版，而有的则是汉语“造词”的盛宴……。但是，将这些知识和观念与我们的社会实践联系起来，特别是提出改进和实现的具体途径和方式之类的分析和论述，往往表现得十分缺乏。当然，这里有必要强调一下，我的听课并不限于我曾就读的北大，因此也并不完全是针对北大法学院的课程。
　　我这里说明这个问题的原因是，法学是一门实践性很强的学问，但现在有一种轻视实践、不重视社会调查的现象。您对此有什么看法？特别是在您的讲学过程中，有什么样的体会？
　　梁：对于讲课，除了给我们院的研究生讲课以外，我刚开始给工商局、司法局的干部讲课，后来给法官们讲课。最考验人的是给法官讲课。因为现在的法官一般都具有相当于本科的水平，给他们讲外国法律他们不感兴趣，讲一般的理论他们又都知道，所以给法官讲课比较难。讲法律条文时首先理解它，讲它的规则、构成要件、适用的条件，然后举几个例子加以说明。更深一步的是挖掘它的来源，参考何种制度，用以解决什么问题，结合我国实践，这样就把这个条文讲活了。在法学所，谢怀栻先生讲课最好，谢先生讲课总是旁征博引，很具有现实性。我讲课事先一定要准备演讲稿，根据学员的不同，方式和内容有所差别，给法官讲课与检察官就不一样，对于检察官要像给本科生讲课那样，从身边的事实举例。给法官讲课则应当结合法院的判例，分析法律规则的适用范围、构成要件、法律效果，裁判的理由、理论上的根据，用理论去分析判例，从判例中引出理论。给教师讲则要增加立法中的背景，争论中涉及的理论问题等。还有讲课与讲座，讲大课与讲小课是不一样的。小课是指一般的讲课，比如给研究生讲，需理论深刻，逻辑清晰，内容很从容。而大课，特别是在大学做讲座，听众水平参差不齐，有教员有学生，有研究生有本科生，有大三、大四已经学过民法的高年级学生，还有刚入学没有学过民法的一年级学生，选题就要更慎重，选题一定不能太窄、太专，要选大多数人都感兴趣的题目，例如选正在制定中的法律，当前社会生活中人民群众普遍关注的某个法律、某个制度，如消费者权益保护法、产品责任、交通事故、撞了白撞等这些大家都感兴趣的题目。所以讲大课要慎重选题。
　　易：记得有一次，我的一位学生问我，为什么在最近我写的文章中，提到什么学术观点和主张的时候，总是喜欢指名道姓。我当时回答他说，主要是基于三个方面的原因：一是对他人劳动、特别是那些带有原创性质的劳动的尊重，也便于阅读者进行更深入的文献检索；二是因为我写作和引征他人文献的过程中，自己总觉得是在跟某位学者在对话、在交流，而这种对话与交流使得我在论述的过程中心理十分坦诚，同时有助于学术平台的形成和提升；第三，这也是对其他学者的一种警示，――旨在向一些学者表明，在进行研究、发表论著的时候，我们都要经过反复思考、并保持这种思考的连续性（――即使是后期转变观点了，也是自己的研究使然），否则的话，这里随便讲讲，那里随便说说，别人都在为我们记载着呢！我的内子却经常向我提出警告，要我不要这样写作，说这样容易“得罪人”。现在，我想把这个问题带给您，您对此有何看法？
　　梁：关键在写什么样的文章。如果是普及性的文章就不必指名道姓，而学术性的文章就需要直截了当，指名道姓，我反驳你的文章的某个观点，并不意味着我不尊重你。大家都应当坦荡一些，学者应大度一点。20世纪80年代我担任《法学研究》的副主编，《法学研究》刊登过好几篇反驳我的观点的文章。我们现在的学术风气不太正常，例如自己出书自己找人写评论，这种风气不好。
　　易：有一位学者曾经发过一个感慨，说就民商法学领域中的问题来说，即使在您主持的“中国民商法专题研究丛书”中找不到专门的著作，那也一定可以在《民商法论丛》中找到相关文章和论述。您对中国民商法学学科建设所做出的基础性贡献，从这句感慨中，可见一斑。
　　我记得，您从1994年开始创办并主编《民商法论丛》丛刊，这是法学领域最早出现的一种以书代刊的出版形式。此后，法学界以书代刊的这种形式如雨后春笋般地繁荣和兴盛起来。您当时之所以创办这样的丛刊，是从什么角度考虑的？现在，《民商法论丛》出版了20多卷，跨度也将近十年了。您于此之中的感受又如何？
　　梁：《民商法论丛》已经编到第29卷，我准备写一篇文章，叫“小小十年”，作为纪念。民商法专题研究丛书，现在已经有五十多部了，我计划出版到一百部。假设到我75岁的时候，《民商法论丛》还能继续出下去，我计划出100卷。到那个时候，这便是一个浩大的工程了，将是法学上的奇观。
　　易：我注意到，您现在出版的三部专著《民法解释学》、《民法总论》和最近出版的《裁判的方法》，都是关于民法学基础理论的；即使是后一部讲述“裁判的方法”，也是从法律解释、法律价值及方法等理论方面着手的。当然，您现在出版的四本文集，所涉猎的范围要广泛一些，在民法的基础理论以外，还包括合同法、物权法、侵权行为法、消费者权益保护法、人身权法、劳动法、经济法等领域；同时我也注意到，您在自选集序言中，还说到在研究生阶段甚至写了一篇《论贿赂罪》这样刑法方面的习作。我想问，在您开始学术研究的时候，您对学术研究领域和想要达到的高度，是否有一个相对明确的目标？这期间，一些教学与课题研究任务、法学所的分工和专业布局等因素，对您是否有很大的影响？
　　梁：考研究生的时候我确定的专业是民法。一开始是合同法。再就是民法总论、债权和方法论。我的这个研究领域有点像王泽鉴先生。王泽鉴先生虽然也写过物权法的书，但他研究的主要还是债法和法学方法论。我出版了四本文集，《民法经济法诸问题研究》，《民法学说判例与立法研究》（一、二卷），《为中国民法典而斗争》。法学研究所为庆祝建所45周年，我按照所里的要求，从过去发表的论文中挑选了35篇论文，编成自选集。自己认为这35篇论文，有一定的价值，可以代表我的民法思想和学术历程。《论贿赂罪》是我上研究生时写的，当时我感到社会只要国家存在，行政权力就会膨胀，现在看来越来越严重了。
　　易：就我所了解的情况，您从事科研以来，参加了我国经济合同法的修改，也陆续参加了广告法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、担保法、海商法、合同法、物权法及民法典的起草工作；并且，在这些“重要的”民事立法中，您往往是起到了“重要的”作用。您是否可以介绍一些您在这方面的体会？
　　梁：前面参与的一些立法活动不像后面的。前面的如广告法，参加了讨论，他们也采纳了一些建议；像反不正当竞争法、消费者权益保护法、担保法和海商法，都只是参加专家讨论会，没有直接参加起草。后面的经济合同法的修改、合同法制定、物权法及民法典的起草等，都直接参与了。谈到体会，真是一言难尽！总的来说，我们的立法，主要问题是没走向正规化，既没有科学化，也没有民主化。
　　易：在您的自选集序言中，您说到您的治学经验为：“独立思考，独立判断。”这使我想起了陈寅恪先生曾经表彰王国维先生的“独立之精神，自由之思想”。其实，学术研究之独立自由，不受俗谛所囿，坚持己见，在时下的社会生活中确实需要一种学术勇气和独立人格的支撑。作为我们学人的楷模，您能不能就一些具体事情谈谈您的感受？
　　梁：做学问，就要“独立思考，独立判断”。有一次，我在山东大学新入学研究生开学典礼上讲，什么是研究生？怎么研究？我就把它概括为“独立思考，独立判断”。也就是把各种资料，不同的观点收集起来，加以比较。你不能盲从别人。别人怎么说，书上的，权威学者的，自己老师的，都不能盲从。要独立思考。经过思考的东西才会有道理呀！法学是一门社会科学，“公说公有理，婆说婆有理”，采纳谁的就涉及到独立判断。但独立判断得有标准，这个标准当然包括法学原理、哲学原理以及社会学、经济学原理等，更重要的判断标准是常理、常识、常情，就是社会生活经验。是用社会生活经验作为判断标准。这样才能判断张三说的对，李四说的不对，为什么对，讲出一些理由。这就是判断。关键在于判断标准。
　　举一个大家都熟知的例子：“专业打假”，至今有赞成与反对两种截然相反的观点，各有其理由，你究竟赞同哪一种观点？按照社会生活经验，“假冒伪劣”商品的生产者（造假者）和销售者（售假者），一个是源，一个是流，哪一个应该着重打击？显然应当着重打击造假者。再说，在售假者中，小摊贩市场和大商场，哪一个的“假冒伪劣”商品多？通常是小摊贩市场的“假冒伪劣”商品多。显然应当着重打击小摊贩市场。但我们看到，“专业打假”人士并不打击“造假者”，专挑“售假者”打假，并且在“售假者”又专挑“大商场”打假。这是为什么？因为“造假者”没有钱（假货还没有售出），“售假者”有钱，其中“小摊贩”钱少而“大商场”钱多。说到底，还不是为了金钱。这样一来，我们就认破了“专业打假”的真正目的。于是，我们在两种截然相反的观点中也就不难取舍了。这就是用社会生活经验作为判断标准。
　　易：有一种说法认为，您在学术研究中之所以能够一以贯之，成为著名学者，是因为您是在1988年直接从助理研究员破格晋升为研究员，没有怎么经历一般学者从讲师到副教授、从副教授到教授的这个过程，这可以使得您安心学问，不必为经常的职称评定而拼凑文章。另外，还有人认为，您工作的法学研究所不是一个教育机构，这可以为您的学术研究赢得较为充分的时间。您对这些说法是怎样看待的？您觉得，在您的学问人生中，特别是在您的学术成长过程中，对您影响较大的事情有哪些？
　　梁：我觉得跟我是否在教育机构没有什么关系。我一直坚持每年写两篇自己选题的论文。学问不是以数量来衡量的。实际上，直到1988年之前，我都没有得到评副研究员的机会。对此，我并没有向任何人抱怨过。因为法学研究所有很多老同志还没有解决职称，在当时的历史条件下任何人担任领导恐怕都会先考虑老同志的职称问题。1988年社科院开始实行“破格”晋升，从助理研究员和副研究员（年限未满的）直接评研究员，特别重要的一点是，属于“破格”评研究员的，不占各研究所的职称名额。因此在法学所领导的鼓动下也就申报了。这是社科院第一次破格评研究员，记得光明日报还作了报道。在评职称的时候，要填报研究成果，有的人报100多万字，把普及读物都算上。我估计社科院这样的学术机构，评委都是各学科的权威学者，他们绝不可能看重“字数”，报的“字数”太多有可能会适得其反。因此，我只报了《法学研究》上的几篇论文和在四川人民出版社出版的那本《民法》及与人合著的《经济法的理论问题》，大概40、50万字。
　　在瑞士有一个专门研究中国的刊物，聘请了加拿大研究中国法的学者（中文名字叫彭德）编了一期特刊，大概叫《中国政府与中国法律》，上面翻译了我的两篇文章，一篇《论企业法人与企业法人所有权》，还有一篇《论计划原则与合同自由原则》，是1982年发表的。那篇文章是第一次在中国内地讲到合同自由。现在武汉大学法学院的黄进教授，当时正在欧洲留学，他看见这个杂志，就复印了寄回来给我，我就将它们作为我的代表作报上去了。我当时之所以评上研究员，得到了黄进教授的助益。
　　易：梁老师，我们知道，您自己主编的《民商法论丛》现在发展到每年四卷，也主持“中国民商法专题研究丛书”，同时兼任《法学研究》主编，还要进行论文写作、课题研究、参加立法活动和教学等，即使是以我们年轻人的身体来看，这种负荷也是难以长期承受的。但是，您在这方面却处理得挺好。
　　说实在的，在看到您在自选集序言中回顾自己的学术生涯，“可叹青春之易逝，而人生之易老”，我却马上想起了我们民法室的一位同志说过的话：你看人家梁老师，不仅学问做得好，而且精神也挺好！都60的人了，不胖不瘦，精神抖擞，如果不是有些白发，整个就像个青年人。我想问的问题是，您是如何协调工作与生活、做好学问与身体健康之间的关系的？
　　梁：实际上主要是《民商法论丛》。专题研究丛书花不了太多的功夫，主要是拿到稿件以后，需要你进行判断。你的博士论文寄给我，我就看你的选题、结构，看你的参考资料。判断水准如何，有没有理论价值和实践价值。花功夫多一点的是《民商法论丛》，因为稿件比较多，需要集中一段时间做编辑工作。先把全部稿件翻阅一遍，把比较好的挑出来。再从挑出来的好的稿件中再挑好的，也主要是一个判断问题。由于每一卷刊物有字数限制，有的好文章有时也不得不退稿。每卷稿件选定后，编目录，写卷首语，写用稿、退稿通知，最后交出版社。出版社专门负责论丛的责任编辑的工作非常重要，民商法论丛很少有错字，就是她的功劳。《法学研究》本身就有一个编辑班子，主要工作是他们在做。负责各部分的编辑初审选出来的稿件，交由主编、副主编终审。现在是副主编张广兴教授负责民法、民诉、刑法、刑诉方面稿件的终审，副主编张志铭教授负责宪法、行政法、法理学方面稿件的终审，我主要负责法律史和国际法方面稿件的终审。实际上是“三驾马车”，并且我的工作量最少。
　　实际上，到了20世纪90年代中期，我已经基本停止了学术研究，主要精力转向了立法工作、指导研究生和编刊物，还有一项工作就是给法官讲课。我在80年代后期开始研究民法解释学，1995年出版《民法解释学》一书，然后就在各级、各地法院给法官讲授解释、适用法律的方法，还讲统一合同法，大约有10年的时间。西藏高级人民法院，我都去讲过课，是义务授课。讲课稿经过整理，在法律出版社出版，叫《裁判的方法》。2003年4月出版，9月就售完了，10月又重印。我到某个基层法院看到法官人手一本《裁判的方法》。
　　我研究民法解释学，起因于80年代访问日本所受到的刺激，当时日本学者多看不起中国，认为日本已经超越了民法解释学层次，而中国还不知民法解释学为何物。经过10多年的时间，已经有了成效，一些法官在讨论案件时已经开始运用这些方法和理论，从一些好的判例中已可以清晰地看到法官所采用的是什么样的方法。最近在山东大学召开的中日民商法研讨会上，复旦大学的段匡教授就中国的民法解释学和中国的判例研究作了报告，引起日本学者的关注。《民法解释学》和《裁判的方法》不是完美的著作，中国的法官现在所掌握的解释适用法律的方法和理论也可能是有缺陷和有偏颇的，这些不足和偏颇将由后来者批判和纠正。我完成了我的计划，实现了预定的目标，为此感到欣慰。
　　我曾经计划过中国民法典的编纂，并为此作了努力。1990年10月最高人民法院在武汉洪山宾馆召开第四次全国民事审判工作会议，主办者邀请我出席会议。现在法制工作委员会的主任胡康生（当时大概是副主任兼民法室主任）、副主任王胜明也应邀出席了会议。一个下午，胡、王到我的房间看我，我们三人分析、讨论了中国民事立法的现状和前景，就中国一定要制定一部完善的、科学的、进步的民法典达成共识。估计需要15年左右的时间。自进入社科院做民法研究生始，就考虑过制定民法典问题，从那个下午与胡康生、王胜明达成默契始，制定一部完善的、科学的、进步的民法典，已被确定为我的学术生涯的最终目标。胡和王有好几次在非正式的场合提到那个下午的商谈。可见，制定民法典也是从那时起成为他们的奋斗目标。在我参与立法工作的10多年间，与胡康生和王胜明的合作是比较默契和愉快的。
　　我推测，“汇编式”民法典，对于胡康生和王胜明来说，也是出乎预料的。需要有人对“汇编式”民法典草案采取彻底否定的立场。在2003年3月全国政协会议上，我提交了题为《关于纠正民法典立法的任意性的建议》的提案，宣告了合作关系的终结。我领导的物权法研究课题组已经完成了一部物权法草案并附有立法理由书。我领导的民法典立法研究课题组已经完成了一部1900多条的民法典草案。立法理由书可望在2004年完成。这些工作是课题组集体完成的，是集体的研究成果，即使不为立法机关采纳，也将有其学术上的重大价值在。
　　人的一生是短暂的，做不了多少事情。我在今年早些时候已经做出决定：不再参加国家的立法工作；不再参加民法研究会；不再参加各种学术会议（我担任临时会长的中日民商法研究会除外）。但我将继续关注中国民法典的制定过程，将在网上公布我对官方的民法典草案的批评意见和修改意见。我的工作将局限于刊物编辑和指导研究生。
　　至于身体健康，关键在心理平衡。一个人要一点烦恼都没有，是不可能的。要看得开，金钱、地位、名誉都是身外之物。学术也是如此。近年以来，也曾经有不少烦恼，也有好心的朋友为我担心。当我做出刚才谈到的“三不”决定之后，就完全恢复了心理平衡。
　　易：好的，梁老师，今天打搅了您整整一天的时间，我听您的嗓音都有些沙哑了。真让我过意不去。谢谢您接受我们的采访。
　　梁：我也要感谢您，您给了我一个机会，对四分之一世纪的学术生涯作了回顾和小结，这也算是我对自己本命之年的纪念。
　　（易继明据录音整理；梁慧星补充、改定于苏州大学，2003年11月12日）
　　
编者按：梁慧星，男，1944年1月生。我国著名民法学家、中国社会科学院法学研究所研究员、山东大学法学院院长。1962年9月—1966年7月在西南政法学院法律系学习；1978年10月—1981年10月在中国社会科学院研究生院法学系民法专业学习，获得法学硕士学位；1981年10月起在法学所从事民法学研究，并于1988年10月破格晋升为研究员；1985年—1988年担任《法学研究》杂志副主编；1988年10月――1999年3月担任民法研究室主任；1999年1月起担任《法学研究》杂志主编；2003年3月当选为全国第十届政协委员。主要学术研究与教学领域为：民法总论、债权法和法学方法论。
　　2003年8月19日，受《私法》编辑部的委托，主编易继明教授采访了梁慧星先生。为时一天的采访在中国社会科学院法学研究所图书馆会议室进行。为了阅读的方便，这里大致划分为四个部分，各部分的标题名称为整理者所加。
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易继明，华中科技大学法学院教授、中国社会科学院法学研究所博士后研究员、《私法》编辑部主编。