乞讨和慷慨：道德还是法律？评老行者网论坛的一组讨论

施舍源自慷慨原则，主流的道德哲学将纯粹的利他不当作基本的权利，但鼓励这种行为，并认可这种权利，如在民法中的赠予权。但正因为施舍是自愿的，一般说，对乞讨的限制则限制了这种自愿。
乞讨本身在大多数社会也是一种社会认可的行为，我认为乞讨者也可以有一种乞讨权，这种权利源自平等的生存权。这种权利的相对方就是有义务不妨碍乞讨合法权利的义务的主体，如市容管理者、政府或一般民事主体。至于是否是民事权利或民事行为，我倒觉得网上那个土生阿耿的批评有些道理。
不过并不反对但即使有乞讨权，可以合法的限制这种权利。社会可以检查非自愿的乞讨也可以管制非情愿的施舍。虚假乞讨构成了后一事实要件。但如果慷慨原则与乞讨原则与其他社会原则冲突怎么办？就要看哪个原则更重要。特别是，鼓励慷慨原则并非鼓励乞讨，慷慨可以采取针对乞讨之外的许多行为而实现。
这个问题还涉及道德权利和法律权利关系问题。乞讨者拥有基本的道德权利获得社会救助，乞讨权却在法律上由公法来界定，慷慨者权利可以在私法也在公法得到界定，法律与道德原则没必要在所有方面是一致的，但法律原则不得违背道德原则的基本设定。对于后者，则是一个更复杂的问题了。所以乞讨权的争论最终应该是法律与道德的平衡问题而非公法与私法的划界问题。

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土生阿耿否认乞讨权：

。。。然而，从行为的角度可以讲乞讨是一种行为（表意行为——大多是要约邀请），可能会产生乞讨民事法律关系（当乞讨是一种要约时），也可能产生赠与民事法律关系（当乞讨是一种要约邀请时）。但要是从权利的角度来分析的话，那么就形成了一个“乞讨权”讨论，即：乞讨是不是一种权利？我认为，这个问题无法从民法上的民事权利角度来分析，因为民事权利必须是被民事法律所确认下来的，且民事权利要么是民事主体依法可为一定行为或者不为一定行为，或者要求民事义务人为一定行为或者不为一定行为的意志自由（土生阿耿主张权利的本质是一种自由，而不是利益，也不是可能性，也不是其他——参见拙文《民事权利的品格和滥用》），前者主要是针对绝对权（法定），后者主要是针对相对权（约定为多），而乞讨权既不是法定的权利，也不是约定的权利，况且在这种情况下也没有一个民事义务主体相对应——因为既然法律没有确立乞讨权是一种民事权利的话，就不可能有一个与此相对应的民事义务，从而也不可能有一个民事义务主体。
那么，可以从公法角度来分析“乞讨”的权利性质吗？土生阿耿认为，也不能。因为这又可以上升到整体意义上的法律“权利”含义的问题。法律权利是一种经过法律确认的权利，未经法律确认的权利根本不能界定为法律权利，事实上，作为私法二元结构中的民法没有确立乞讨权，作为公法多元结构的宪法、行政法等也没有确立乞讨权。所以，这种未经法律确认下来的权利至多是自然权利（关于法律权利和自然权利的关系，请参见拙文《亲吻权——自然权利的法律救济》）。国内法理学界有个具有高级职称的女学者（林喆）认为乞讨是一种“习惯权利”。其实，不管是什么提法，我认为都表明乞讨不是一种法律权利。
　
再进一步说，我认为，“乞讨”或者“乞讨权”也不应该在法律上被确认为一种法律权利，因为一旦被法律确认下来，则会发生以下几个问题：
　　
　　
（1）既然乞讨是一种权利，乞讨人是权利人，那么相对应的义务是什么？义务人是谁？很难想象，在确立了乞讨权之后，一大批乞讨权利人存在，而社会上不特定的人成为了施舍（给付、帮助）义务人。乞讨权利必有施舍（给付、帮助）义务相对应，只要乞讨权人向你提出了乞讨，那么你就必须履行施舍义务。这其实是赋予公民的一种不特定的额外法律负担，破坏了法律的正义性、利益性价值。
　　
　　
（2）承认乞讨权会更容易导致社会流浪乞讨人员的增加，乞讨权会给那些贪图享受的人产生过分的依赖感，乞讨权会容易演变为部分公民的救命稻草，从而制造出一大批不劳而获、不能自食其力的社会特殊群体，影响了人的价值的充分发挥，从而进一步殃及到社会生产力的发展。
　　
　　
（3）乞讨权以私权性质加以确认还会怠慢了政府的社会保障职能，弱化了政府的社会管理功能，即便设置了乞讨区或者特定的乞讨场所，仍然不会因此而有所改进，恰恰相反，大量增加的乞讨人员反而增加了政府支出，提高了社会系统良性运行的成本。
　　
　　
（4）乞讨权受到侵犯时很难进行有效救济，一个拥有乞讨权的人一旦其乞讨权不能有效实现，怎么来进行温饱维持救济和侵权法律救济？侵权人是谁？怎么确定？这些问题似乎理论上无法解决，实践中更不会有更科学的解决措施。
　　
　　
（5）乞讨权的承认，很可能导致更多的自然权利需要给予相应的法律地位，而这些自然权利可能相比“乞讨权”来说对社会发展和人权保障更有利，比如迁徙权、虚拟财产权、同居权、恋爱权、罢工权等等。而要把这些甚至更多的自然权利上升为法律权利的话，可能又会导致法律权利体系的破坏。
　　
　　
因此，土生阿耿认为，探讨社会流浪乞讨人员的乞讨现象，其真正旨意不在于“乞讨权”于私法上上有什么民事意义，而在于通过公法上的社会保障和社会救助意义，也就是行政意义。即通过具有行政意义的行政法上的法律救助来最终达到宪法规定的“国家尊重和保障人权”的立法宗旨。所以，我们在讨论“乞讨”或者所谓的“乞讨权”，不应该也没必要局限于其性质，而必须抛开性质去寻求解决对社会流浪乞讨人员的乞讨行为的管制和保护问题以及由此带来的社会救助法律措施问题，从而建立起一套运行良好的、全方位、多元化的社会流浪乞讨人员的救助制度，以保证社会系统在法律规范环境下得到良性运行。这是属于第三法域的社会法所研究的社会现象，应该交给社会法解决。从这个角度上来讲，学界讨论乞讨权是不是一种权利，是一种什么权利，没有任何法律意义和社会价值。
另外icewind攻击乞讨的道德性：...如果乞讨这种出卖尊严不符合传统道德的行为成为一种民事权利，允许自由选择，那么同样出卖尊严不符合传统道德的行为卖淫，能否成为一种民事权利呢。
关于权利，他认为：首先是谁来确定什么是“权利”，有权利定义这个名词，应该是国家权利机关，而不是学者通过某些逻辑推理来定义的。因为权利这词不可能是绝对理念，绝对的存在，它是虚无的观念。权利的实体是一种社会关系，是通过社会斗争发展而出现，带着时代与阶级的特点。

辩护观点：
摩兜剑否认乞讨权的概念，但试图限定其为一种民事行为：
...我只能说乞讨是一种行为，因为论证其为一种权利要复杂的多，涉及到权利的产生变更丧失救济等等一系列问题。所以单纯地说乞讨是一种权利没有什么实质性的意义，甚至我还看到很多人就乞讨是一种权利还是一种自由争论不休，事实上问题的预设本身就有问题。权利是一种自由，但自由并不都表现为权利。
但是：
...乞讨、出卖尊严、不符合传统道德都不是乞讨应有的限定词，恰恰相反，乞讨有悠久的历史深厚的传统。
...关于土生阿耿下面这段话：“（1）既然乞讨是一种权利，乞讨人是权利人，那么相对应的义务是什么？义务人是谁？很难想象，在确立了乞讨权之后，一大批乞讨权利人存在，而社会上不特定的人成为了施舍（帮助）义务人。这其实是赋予公民的一种不特定的法律负担，破坏了法律的正义性、利益性价值。”我想，土生在这一问题上似乎把所谓的“乞讨权”绝对化了，把它界定为绝对权。
乞讨在私法上具有重大的民事意义，公法上所表现的行政公权力不应过多地不适当地不恰当地干涉私领域。国家尊重和保障人权便是严格尊重和捍卫私人行为的个体选择。相信在这一点上，“呐喊私权保护”的土生阿耿也会矢志不渝地保护私权的：）有关乞讨的定位定性是很重要的，否则就会造成公权力的不适当介入与违规
（更多有关见解还可详见老行者之家网论坛http://www.law-walker.net/dispbbs.asp?boardID=1&RootID=5824&ID=5824，我只选了有兴趣的一些观点)