社会变迁中的利益、权利、权力和制度——透视城市拆迁

颜毅艺(吉林大学理论法学研究中心教师)：这次论坛的主题是社会变迁中的利益、权利、权力和制度——透视城市拆迁。社会科学研究的共识是中国自20世纪以来一直处于激烈的社会变迁，对此各个领域有不同的反映：哲学伦理学上的信仰缺失，社会学界的人士惊呼如今的中国是“断裂的社会”，法学界的法制改革等等，这场变化中危险和机会同在。

对法学研究来说，非常重要的任务是为这种变化提供公平的制度条件，避免过渡期的振荡和混乱。甚至更多时候这并不仅仅是我们自己提出的任务，而是社会现实要求我们必须立即解决的一道道难题。城市拆迁就是一个例子。城市拆迁在建国后就已开始。随着1990年代大规模的城市扩张和旧城改造，拆迁的性质由单纯的市政建设变为商业拆迁。房地产开发商、拆迁户和地方政府之间的矛盾愈演愈烈，表现为：被拆迁户往往由于不能接受偏低的拆迁补偿而抵触拆迁，因而和房地产开发商、政府形成紧张关系，这种紧张关系已经严重危及社会的稳定和发展。

城市拆迁决不仅仅是一个法律问题，它也牵涉到了政治问题、经济问题、伦理问题，所以我们也非常荣幸地邀请到行政学院、哲学社会学院的老师和同学们来参与我们的讨论。我们希望，能够通过大家的研讨，对拆迁问题有更广阔的理论视野，更深刻的学术见解，更丰富的感性认识。目前城市拆迁涉及到如下三方面的问题：

第一，利益的界定。拆迁矛盾源于利益冲突。所以，我们需要具体分析拆迁中各方的真正利益是什么?哪些利益才具有合法性，应该支持和保护?哪些利益应该加以限制和减损?以公共利益为例，在拆迁中，政府经常是以公共利益代表的身份出现，声称拆迁是为了城市规划，旧城改造；房地产开发商的介入也是实现公共利益所必须，所以有的拆迁单位标榜他们根本无利可图，只是为了支持市政建设。而被拆迁户的个人利益就必须服从于公共利益，即使他们为了安置和装修房产所花的钱远远超过拆迁补偿，而得到的拆迁补偿根本无法购置一套类似条件的房产，也必须接受拆迁。因此我们是否需要重新思考这些主体和公共利益的关系如何?公共利益的内容是什么?主体、受益对象是谁?公共利益内容的决定方式应该是怎样的?公共利益有没有层次性?公共利益和其他利益的关系怎样?公共利益应该怎么保护?社会弱势群体的保护是否也是公共利益的应有之义?当被拆迁户计算出拆迁前后他们财产的巨额减损时，公共利益体现何处?如果我们承认政府、房地产开发商和被拆迁户都是独立的利益主体，有各自的利益内容和要求，那么我们如何合理界定他们的利益范围?

第二，权利和权力的分配。在拆迁中，我们需要明确公共权力、个体权利的属性和范围如何?当前对政府的行政权力意见非常大，认为政府不能既当裁判员，又当运动员，否则就容易滥用行政权。因此有人呼吁行政权力应该尽快退出拆迁领域。目前一种普遍的观点是限制土地征收，在拆迁人和被拆迁人之间实行商业运作机制，加强对居民的财产权特别是居住权的保护。

确实，行政权力在拆迁中扮演非常重要的角色。因为它启动、控制和影响了拆迁的全过程。从编制城市规划计划，招标和确定拆迁入，批准拆迁方案，甚至到实施拆迁行为，直到拆迁的善后工作。但是政府的行为也有利己和机会主义的一面，必须加以约束。法治正是通过预先制定的规则来划分政府和个人的权力(利)范围，建立决策和解决纠纷的程序，来约束政府。

从政治哲学的角度来看，财产权与自由主义有很深的渊源，人们认为私人财产权就是一种社会制度，它是自由社会的主要基石。离了运用自己财产的自由，就不可能存在任何人身自由或政治自由。马克思也说，“地产，即一切财富的原始源泉”。因此，需要讨论公权和私权之间的界限如何?政府的干预在多大范围和情形下具有合法性?政府在拆迁领域中应该如何作为?其管理职能如何依法行使?立法、行政和司法之间如何配合?而私权的作用及其保障又当如何看待?居民的财产权、特别是居住权包含哪些内容?

第三，我们还需要落实到制度层面。目前关于拆迁的讨论直指现有的拆迁管理条例，要求强化财产权的保护，提高补偿标准，增加程序的参与性、公开性等等。那么，到底拆迁是什么性质的法律行为?怎么建立一套公平公正的规范拆迁的法律制度?如何用法律程序使拆迁冲突得以解决，缓和矛盾?如果属于国家征收，那么根据法治原则，政府对征用财产必须提供公平补偿，遵守正当法律程序。如果属于市场交易行为，那么法律应该提供一套能够促进自愿和公平交易的制度规范。此外，城市房屋拆迁管理条例、土地管理法、城市规划法、城市房屋拆迁估价办法、行政许可法等等相关法规配套也很重要。制度是在各种力量的不断冲突和妥协中逐渐成形的。我们力求厘清可能影响制度的因素，分析制度变革的契机和方向，提出建议。我们希望，人民不会再有这样的疑问：“除了生命，我们还能用什么来保护我们的财产？

一、如何看待城市拆迁

于立深(吉林大学法学院讲师)：首先我送给“生活中的法理”几句话——钩沉案例，超越生活，检讨伦理，超越制度。我觉得房屋拆迁有两种形式，即政府拆迁和商业拆迁，前者的目的是公共目的，后者的目的是营利目的，但是，无论何种拆迁，共同的问题都是：补偿和利益保护机制。

对此，房屋拆迁可以从两个视角加以观察：法律技术层面和法律理论层面。我首先觉得法律是一种技术，一种规则，我们在探讨问题时要把问题压缩到技术层面。技术层面的问题就是法律事实是什么?法律规范是什么?法律程序是什么?房屋拆迁主要有两个法律：《城市房屋拆迁管理条理》和《城市房屋拆迁估价指导意见》，这里有许多问题值得讨论。在法律理论层面有两个问题。第一是权利哲学，特别是国家的产权观念极其重要，以及权利的底线是什么?尤其是如何在思维层面对抗功利主义?第二，后计划时代利益关系的再组织化和程序化，这是中国面临的一个很尖锐问题。计划时代大家没有利益之争，不产生个人和国家的利益冲突，后计划时代的利益关系怎么组织和程序化?面对层出不穷的利益纠纷，政府的角色是什么?纠纷解决机制是否常规化和制度化?例如，物业管理的业主委员会已经在利益纠纷中扮演着越来越重要的角色，为什么房屋拆迁没有出现以“拆迁利益委员会”为核心的谈判机制呢?有个法理学家对中国现代社会这样概括：“从简单社会向复杂社会过渡，从依附型社会向互助型社会过渡，从封闭型社会向开放型社会转变，从政治社会向市民社会转变，从道德型社会向利益型社会转变。”那么面对复杂的利益纠纷我们能否找到一种规则、一种制度组织后计划时代的社会关系?

中国上个世纪的法理学有两个贡献，一个是构筑了独立的法学范畴体系和话语结构，使法学从其他学科中分离出来；一个是形成了独特的法律思维方式，使法律与其他社会现象区分开。而我们原来的法学从概念体系上是和意识形态、政治学的语言是分不开的，我们的思维方式也没有独立出来。所以今天的讨论我希望还是回到法学的传统主题，就是权利学派。

蔡宏伟(吉林大学理论法学研究中心教师)：对一个问题的思考应从多个层面进行思考，仅仅从法律的层面思考是不全面的。当然首先要贡献我们法学的思考。我认为拆迁成为一个问题，它不仅仅是一个法律问题，而首先是一个经济问题和政治问题。

通过考察我们可以发现，拆迁成为一个问题是在中国社会的生产方式急剧转型，由传统的计划经济向市场经济转型的过程中，使得房屋拆迁行为中的利益冲突尖锐化，进而成为社会的突出问题。计划经济下也有房屋拆迁行为，但为什么没有房屋拆迁这一社会问题呢?因为当时利益是一元的，即个人利益和国家利益、社会利益是高度一致的，或者即使有个别的利益冲突，解决机制也是一元的，即用政治手段一刀切解决。现在情况就不一样了，在市场经济条件下，准确的说是在市场经济萌芽和计划经济残余并存的条件下，利益多元了，利益冲突的解决机制也多元化了，当市场经济的主宰“资本”和计划经济的主宰“权力”相结合，并且权力在资本的驱动下强行解决经济领域中的交易冲突时，房屋拆迁问题就产生了。我们知道，被拆迁主体之所以不愿意主动搬迁而最终遭致强制拆迁的主要原因在于：被拆迁主体从拆迁主体那里得不到足够的补偿，而拆迁所带来的(即被拆迁主体所牺牲掉的)巨大经济利益被国有土地出让方(政府)和房地产开发方瓜分了。我以上所做的分析目的在于，我们要认识到房屋拆迁问题首先是一个经济问题。

其次，我们要看到这还是一个政治问题。为什么这么说呢?大量事实表明，在拆迁问题中，被拆迁方(多为普通民众)始终处于弱势，各地方的拆迁条例为房地产开发方给予廉价补偿提供了法律依据，这样不合理的法律规定为什么得不到修改?被拆迁方在政治上的代言人在哪里?政策制定者是在替谁的利益说话?不仅立法，而且行政和司法也参与了对被拆迁方的压迫。据了解，很多地方都有一个拆迁办，这个拆迁办通常要对被拆迁方做出一个强令搬迁的行政行为。如果这个行政行为不足以达到拆迁目的的话，他们可以利用《行政诉讼法》达到目的，于是司法也出场了，或者说司法成了压迫被拆迁方的帮凶。如果我们仔细地研究行政诉讼法，我们就会很奇怪，行政诉讼法不是民告官吗?怎么法院也去强制执行拆迁了呢?《行政诉讼法》第66条规定“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”如果被拆迁方在法定期限内对行政主体提起了行政诉讼呢?这恐怕是行政主体和拆迁方求之不得的，他们会利用最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第94条“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”法院参与的原因是什么呢?可能有如下几点：第一，完成办案任务，收取诉讼费用。第二，拆迁的行政主体与法院按他们的理解都是国家机关，代表国家利益，中国的人民法院向来缺少自己独立意识。第三，有法可依，拆迁条例和诉讼法都提供了相应的法律依据，法院不过是依法办案而已。所以我认为用法律解决这个问题是非常有限的，这个问题的根本解决还要从前两个方层面考虑。

彭斌(吉林大学行政学院博士研究生)：我想借用新制度学派的观点，也就是诺斯的三维模型——产权、国家与意识形态——来说明有关城市拆迁问题中制度短缺的困境与制度供给的瓶颈，阐述了一些有关城市拆迁的背景知识，以期有利于对城市拆迁问题的理解。

就“产权”而言，在强调财产权方面，我们经常说“风能进，雨能进，国王不能进”。但是，我们也得弄清楚，这种观念是在什么意义上而言的。我们知道，在古代社会住宅往往是和神(例如，家神、灶神、畜牧之神)有某种特殊的联系。因此，人们所居住的空间也就有了某种神圣的意义，而正是由于这种神圣空间的意义，财产权得到了保护。而在现代社会，对财产权的强调往往是站在以权利为中心的法律模式的角度进行阐释的，财产权成了个人权利的事情。所以，如果我们要谈论住宅权，那么首先要弄清有关住宅权和财产权在历史发展中的变迁。

在城市拆迁中，个人住宅权利和公共利益的不确定性和模糊性往往涉及到通常所说的外部性的问题，那么国家强制拆迁就对个人产生了很大的负外部性；但是，如果业主不搬迁的话，那么也将对社会产生很大的负外部性。因此，这就产生了冲突，在抽象意义上，也就是人权与公民权利的冲突，或者说是人权与人民主权的冲突。当然，我们在这里主要强调的是有关政府拆迁的问题，而不是有关商业拆迁的问题。

在城市拆迁中，也涉及到有关意识形态的问题。例如，就业主方面而言，我们可以假设两种业主的模式，即布尔乔亚的模式以及公民的模式。如果业主是布尔乔亚的话，那么他(她)将遵循计算的原则，对其有利就搬迁，对其不利就不搬迁；如果业主是一个关心公益的公民，那么他(她)往往会采取综合考虑、多方协商的态度，既强调权利又承担义务，积极促成相关各方对拆迁工作的满意。当然，这不仅仅只涉及到业主方面，而且也涉及政府部门、直接受益者等相关各方的态度、情感等因素。由此可见，有关城市拆迁问题的分析涉及到了产权、国家与意识形态等诸多问题，而要进行有效的制度供给则涉及到各种其它变量。

方杲(吉林大学哲学社会学院博士研究生)：我从利益和伦理的角度谈一下，为什么拆迁问题是在90年代以后才出现的呢?这可能是因为中国正在和国际接轨，中国要加人世贸组织，当然就要按照国际的标准来进行，所以中国的城市规划就必须这样做。从伦理的角度说城市规划就是给居民创造最大的利益，也就是最大的善，但是为什么导致了很多拆迁问题的出现呢?这就存在一个伦理问题的转化。在计划经济时代，道德问题在本质上说就是人和人之间的关系，长期以来中国始终延续“达则兼济天下，穷则独善其身”这个规则。现在情况为什么改变了呢?这就是因为目前中国人俯视自己行为的道德原则发生了变化。道德不是促使你行动的动力，它只是判断你的行为是善还是恶的标准，这个标准是怎么样判断的，不同的时代、不同的条件是不一样的，现在的行为原则和道德原则是什么呢?一个是进化论的原则，一个是经济的原则。

进化论原则就是弱肉强食，强者生存。被拆迁户、政府、开发商三者之间不可能是平等的，如果是平等的就没有这个问题了，现在的情况是他们之间没有平等对话。比如有期限的拆迁，超过这个日期就要强制拆迁。对此，政府和开发商也要为他们的行为找到一个合法的前提，这个前提就是城市规划，而在城市规划中也不存在平等对话。第二是经济原则，如果没有经济利益可图的话，就不存在这个问题了，现在的经济利益就在开发商和政府之间，这个是很难澄清的。

整个社会就是按照这两个原则行事的，这是目前我们国家在社会转轨时期特有的道德原则，就是说这个原则不可能是最高的和最后的，而是随着社会的发展，经济、文化的发展和体制的完善，体制有可能达到一个最后的原则。当然这是一个系统的工程，不是单单从道德的角度就能完成的，还有经济、文化等方面问题。从什么样的角度把道德原则改变一下，我建议大家看一下麦金太尔的《德性之后》。他的主要思想就是继承古代传统。传统包括中国和西方的，比如中国的仁义理智性，西方的自由平等博爱，这些我们都可以借鉴。我们也可以参照他具体解决伦理问题过程中的方法，比如如何对待功能性和目的性的东西。拆迁中规划城市是我们的目的，但是操作过程是由人来进行的，而人要按照自己的特有位置行事。中国为什么存在拆迁问题和腐败问题呢?因为中层干部的权力是极大的，他们是操作者，他们的收入与他们的身份和官职不符，腐败问题就可能存在。所以从伦理原则的角度来讲，提高人的自身素质，这有助于解决城市化进程中的问题。

鲁鹏宇(吉林大学理论法学研究中心博士研究生)：在我国，拆迁问题之所以如此严重，其原因是方方面面的，从我国目前市场经济的利益格局来看，可以说拆迁问题是我国19叨年代大规模的城市扩张和旧城改造所造成的个人利益与公共利益、商业利益矛盾冲突尖锐化的具体体现；从我国政府在市场经济中的角色定位和行政执法方式来看，政府过多地介人了本应由市场机制调节的公共资源的商业运作领域，并且往往并非基于公共利益的需要而滥用了行政强制权，执法手段简单粗暴，忽视对公民基本人权的保护。虽然我们可以从社会变迁、从经济发展、从人权观念等诸多角度解读我国目前的城市房屋拆迁问题，但是我个人认为，中国的城市房屋拆迁问题是在公有制背景下发展市场经济所难以避免的一个问题，它主要还是根源于土地公有的传统产权制度模式。

我们把视角放宽，为什么其他国家、尤其是发达资本主义国家没有产生这么严重的拆迁问题呢?这就涉及了产权问题。在我国从计划经济向市场经济过渡的进程中，产权制度一直是一个很大的壁垒，一直是一个很难解决却又不得不解决的基础性问题。比如国有企业的所有权与经营权问题，农村土地承包经营权问题以及我们今天讨论的城市居民房屋的土地使用权与国家土地所有权的矛盾问题。

在我国，城市的土地属于国家所有，农村的土地属于集体所有。城市居民的房屋不是空中楼阁，只能附着在属于国家所有的土地之上，那么，我们必然会联想到当城市居民的房屋所有权与国家的土地所有权产生矛盾时怎么办?实际上，土地使用权这样一种权能就成为我们理解房屋所有权的正当性和巩固房屋所有权权能的一种法律手段。换句话说，虽然土地所有权掌握在国家手里，但是由于老百姓掌握着房屋所有权和相应的土地使用权，所以在一定程度上可以防止国家基于土地所有权的任意侵害。比如进行商品房买卖，在办理房屋过户手续时除了要办理房屋产权的过户手续，还要办理土地使用权证，这样才不会发生权属争议。但问题是，在物权法上，所有权是一种绝对权，土地使用权仅仅是源于土地所有权的一种权能而已，土地所有权和土地使用权比较而言，谁强谁弱，大家都很清楚。因此，在土地公有的产权模式之下，造成国家(政府作为代表)天然的具有不受制约的开发和利用“本来就属于自己所有”的土地资源的价值取向和行为取向。换句话说，土地公有制在很大程度上为政府滥用公权力，任意剥夺公民的土地使用权提供了制度基础和前提条件，加之我国目前行政法治环境的不完备，所以在房屋拆迁过程中，政府介入商业开发，甚至主导商业开发，单方决定拆迁补偿标准，甚至放纵暴力拆迁的不正常情况的出现也就不足为奇了。

那么，在发达资本主义国家为什么没有发生这么严重的房屋拆迁问题，我认为这与西方国家的土地私有制有很大关系。西方国家为了维护私有制经济基础的稳定，大多在宪法中明文规定“私有财产神圣不可侵犯”，因此，房地产开发商要获得土地从事商业开发，除了要符合城市规划和获得建筑许可以外，只能通过与房屋所有权人协商并缔结契约的方式取得土地所有权，而不能请求政府强制拆迁。而且，即使是政府主导的纯粹为了公共利益而进行的具有强制性的土地征收行政，也不得违反“私有财产神圣不可侵犯”的宪法原则，而必须与私有财产形成一个对价，才能获得公民的土地所有权，仅仅给予“经济补偿”是不够的。所以，在私有制国家，公民是以“土地所有权”这种在宪法上具有至上地位的权利形态来抗衡强大的商业势力和政府权力，这就在实质上形成了一种力量均衡，公民可以有效维护自己的正当权益，所以一般不会出现象我国这么严重的房屋拆迁问题。所以，我认为这在一定程度上反映的是土地公有制和土地私有制造成的差异，当然也不能排除其他因素的影响。

二、如何界定利益

李成林(吉林大学理论法学研究中心博士研究生)：我认为在政府、开发商、拆迁户之间的利益关系中，开发商和拆迁户的利益指向是非常清晰的，即都是追求其自身利益的最大化，可以用市场经济的基本逻辑去解析。开发商追求最大限度的降低开发成本，而拆迁费用是其总成本中非常重要的一个方面。拆迁户则最大限度的追求补偿费。这是经济人的一种正常的理性选择。这三方中，只有政府的利益指向是模糊的。从政治哲学上讲，政府应该代表公共利益，即去决定是否拆迁的问题，他要权衡各方的利益，最大限度的去实现城市、城市公民的根本利益，这其中也当然包括拆迁户的利益。但是这只是理论上的假设，在中国目前的社会现实中，政府在城市拆迁中还可表现其他利益追求。如在不考虑或较少考虑拆迁户利益的情况下，片面追求城市建设水平的提高，从而为官员营造一种显在的“政绩”。代表政府行使管理权的官员也可能为了收取“租金”而与开发商结成利益的联盟，以实现公共利益为掩护，对拆迁户的利益进行剥夺。所以说，在这三方利益关系中，政府的利益指向往往是不确定的，这也许是拆迁过程中利益关系调整中的一个最大变量。

麻宝斌(吉林大学行政学院副教授)：首先非常高兴与法学院的老师、同学交流，刚才几位老师和同学的发言对我是很有启发的。我博士之前都是学政治学理论的，传统说政法不分家，应该说我们有很多合作的基础，因为我们生活在同一个社会，所面对的是共同的问题，不管是从政治学、行政学，还是法学的角度，探讨的都是同样的问题，只不过各自使用的话语系统不一样，个人的思维方式有所差异而已。

首先我谈谈利益的界定问题，这个大概是比较根本的一个问题，我们正处在社会转型时期，应该说是从传统的身份社会向现在的契约社会转变，传统的利益格局肯定要发生变化，在这个变化中各种利益冲突是必然出现的，房屋拆迁问题就是一个体现，这是一个利益问题，那么在利益争端中怎么界定公共利益呢?我认为，所谓公共利益是一个社会群体存在和发展所必须的，该社会群体中不确定的个人都可以享有的社会价值。这个概念包括两层含义：

一层是规范性含义，核心在于说明公共利益总是与一个社群存在和发展所必需的社会价值相关，包括两个方面，一方面是该社群存在所必需的社会价值，如秩序与安全、领土等；另一方面是该社群发展所必须的社会价值，如科学技术、产权安排。这两个方面并不是截然对立的，生存与发展的相互依存关系也决定了对这两方面价值很难做出明确的区分。但这一区分的理论意义在于，能够使我们清晰地看到公共利益在价值层面上蕴涵的深层矛盾。即社群生存所需的秩序价值(与公正价值有着密切的关系)与社群发展所需的效率价值之间的矛盾。这是公共利益所内涵的第一层矛盾。

二是经验性含义，意在描述公共利益的外在特征，即公共利益是一个社群中不确定的个人都可以享有的社会价值。它表明了公共利益与个人利益之间的对立统一关系。一方面，没有脱离个人利益的抽象的公共利益；另一方面，任何个人利益都不可能完全与公共利益一致。个人利益与公共利益之间的不一致性构成了公共利益的另一重内在矛盾。在公共利益与个人利益之间的真正问题不是如何确定哪一方具有优先地位，而是如何才能促成二者的一致。任何制度安排都应该以此为目标。

应该说明的是，一种对公共利益的理论界定，并不能完全解决现实中“什么是公共利益”的问题，类似于整体利益与局部利益、长远利益与眼前利益一类的冲突会持久存在，在不同地方和不同时期仍然会争论得十分激烈，而且这种争论必定要继续下去。另外，有些事的直接效果对某些人有利而没有对任何人不利，但其间接效果却可能损害一些人的利益。对这些争论和活动是否应加以干涉，用什么方式干涉，以及干涉到什么程度都是必须仔细研究的问题。

这就涉及到怎么界定公共利益的问题?在传统的共同体时代，可能由少数的共同体首领来代替大家作出这个决定。现代社会是一个民主的时代，是一个个性化的时代，这时怎么界定公共利益呢?恐怕我们只能通过公共选择的机制，只能是大家坐下来谈判、协商、讨论、妥协。在房屋拆迁问题上也是一样，现在的问题从根本上讲就是双方没有一个平台可以进行平等对话和交流，在开发商和被拆迁户之间没有形成平等的对话的权利，所以造成或者说加剧了所谓“弱势群体”的不利地位。

当然，公共利益如何实现?这个不能用民主、公共选择的方式完全涵盖，我觉得公共利益的实现大体上有几种方式。首先市场是最重要的一种方式，现在社会的经济结构已经赋予市场这样的一种支配力量，虽然各个企业不是抱着实现公共利益的目的去做一些事情，实际上增进了社会的整体福利。第二种就是传统的行政的方法，很多事情靠市场的协商是不能完全解决的，我们探讨房屋拆迁问题，基本的倾向是对拆迁户的保护，我想在现实中有的被拆迁户可能也是无赖，市场解决不了这个问题，就需要用权力的力量来解决。第三就是社会的力量。国外很多学者也在探讨这个问题，就是社会通过自主的协商谈判来达成公共利益。第四就是人们内在的自律，道德的伦理的力量。很多国家都存在着自愿的捐赠，这不是针对个人的捐赠，是用于公益目的，所以个人的道德力量也可以为实现公共利益发挥作用。所以实现公共利益的机制是复杂的。

房屋拆迁是一个复杂的社会问题，既涉及到法律、政治问题，又涉及到社会、经济、文化、伦理问题，所以这个问题的解决是二个社会系统工程，我们还要放大视角，通过各种各样的社会力量共同的推进这个问题的根本解决。

于立深：我向大家推荐一本书，《大河移民上访的故事》，副标题是“从讨个说法到摆平理顺”，作者是应星，这是一本社会学著作，讲的是三峡工程移民问题带来的利益纠纷。

法学家对公共利益的主张有三种。第一种就是肯定公共利益，代表人是博登海默，坚决支持公共利益。第二种就是反对公共利益，代表人是凯尔森、哈特，哈耶克说“有弹性的公共利益的概念只不过是打着道德的幌子给政治上的随意性提供借口而已。”最后一种是对公共利益是否存在持着谨慎的同意态度，代表人是亨金。我个人认为公共利益确实存在。每个人必然会通过集体内部的利益分配关系，或者集体外部的压力关系体认到公共利益的存在。虽然“公共利益”具有内涵和边界的不确定性，但也可以在理论和实践两个层面上加以辨别。前者主要是公共利益与个人权利的理论界定，即公共利益必须是必要和适当的，这一边界是通过个人权利的范围体现出来的。后者主要是司法如何在个人权利与公共利益上加以合理的平衡。

三、如何处理权利和权力的关系

朱振(吉林大学理论法学研究中心教师)：在一个转型的社会中，人们的权利观念日益觉醒，而公权力依然保持着强大的管制和干预力量，这必然引发权利与权力的冲突，有时甚至是剧烈的，这在拆迁中体现得尤为明显。现在对拆迁的讨论大都集中在对财产权的保护上，这是不够的，不具有针对性和普遍性。暴力拆迁确实侵犯了财产权，但住宅权在法律上并不仅仅或者说主要不是作为一项财产权而存在的，人们对住宅所享有的权利具有独特的地位，成为宪法上的一项独立人权。它是个人的私的生活在物理空间上层开的场所，和人的自由及人格尊严紧密联系在一起，即使一个人对其所居住的地方不享有所有权或者仅仅是临时居住或停留，这种私的空间也不允许任何人非法进入和侵犯，尤其是来自公权力的侵犯。因此，暴力拆迁侵犯的不仅是人对物的权利，而且还包括个人对私的领域的自治和多种人格利益。暴力拆迁为我们提供了一个诉说权利的机会，而这种诉说的力量要建立在学理上的深刻阐释。下面要探讨的就是住宅的法理意义，因为只有在这个问题上论述清楚了，才能真正地说明政府与个人、权利与权力的关系以及为什么要在法律上对公民住宅及其财产权给予特别的保护。

在分析方法上，我从法社会学的角度考察了自1950年代以来中国住宅的巨大变化，以此来透视50多年来中国社会的巨大变迁及其带来的法律制度的变革与权利观念的进步，并由此反观政府公共行政行为的合法性伦理危机。

新中国成立以来，适应于计划经济与社会管理的需要，单位在人们的社会生活中发挥着奇特的作用，城市居民的生活对单位的依赖性很大，尤其表现在住房上，没有单位就没有居住空间。没有对房屋的财产权，人不可能获得真正的自由。这种状况是和当时中国的政治和经济制度紧密联系在一起的，在计划经济体制下，个人不享有住宅的所有权，其私有财产也只受到有限的保护，新中国的历部宪法只规定国家公有财产神圣不可侵犯。刘军宁说“没有财产权与经济自由，国家便成了唯一的老板”，于是在国家与社会的关系上国家全面统合社会，政府代表个人。改革开放以来，人们的居住环境发生了巨大的变化，住宅不仅是社会变革的映照，也是社会变革的载体，1992年房地产开发进入公众的视野，住宅开始了艰难的市场化过程。经济市场化与政治民主化取向的改革使居住空间所蕴涵的社会关系发生了革命性的变革，也使住宅获得了全新的法理意义，包含以下两个方面的内容：

第一，住宅是确保人的自由、尊严和幸福的首要前提，也是私人生活的载体和公民隐私权、财产权及其他权利的落脚点。人是一个领土性的动物，没有一个私人的居住空间，人就有一种漂移的感觉，找不到家园，在一定意义上可以说，人是虚幻的，住宅是具体的。一个人的真正自由是从拥有完全属于自己的私有居住空间开始的，因为据此可以摆脱对其他人的依赖，自由地选择职业、生活方式和生活环境。在伦理道德上，自由的居住空间也使个人隐私权和人格自律得到了最可靠的保证。任何一个法治国家，住宅都是受宪法保护的，未经允许侵入别人的住宅都是对人的安全、自由和尊严的最大威胁，即使是国家公务人员执行公务也要有正当的理由并履行严格的法律程序。普通法中的法律格言：“每个人的家就是他的城堡”(Every man''s house is his castle)所体现的就是住宅神圣不可侵犯的观念，它是一个公民最安全、最隐秘、最自由、最独立的精神圣殿和城堡，也是公民财产权及其他一切自由和权利的基础和象征。

第二，住宅的权利是一项有政治内涵的人权。它是近代以来的法治所确立的私人自治原则在宪法领域的延伸，是和传统的立宪主义精神相吻合的，强调公权力不能肆意侵入私人自治的领域，因此公民对住宅所享有的权利是用来对抗国家的。十八世纪中叶英国首相老威廉皮特曾这样形容住宅对于人的神圣性和对于国家的抗拒力量：即使是最穷苦的人，也敢于在寒舍里对抗国王的权威。风可以吹进来，雨可以打进来，房子甚至会在风雨中飘摇，但英王不能踏进来，他的千军万马不敢踏进这间门槛已经破损的房子。对公民的住宅来说，“风能进，雨能进，国王不能进”，而我们的现实是“国王不能进，拆迁队能进”。洛克认为，人们联合成为国家和置身于政府管理之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产及各种个人权利，主权者的权力绝不允许扩张到超出公众福利的需要之外。政府行政行为唯一正当的、合乎道德的目的就是保护人的权利，即保护人的生命权、自由权和财产权。

然而，在拆迁的利益格局中，政府并不是一个中立者，而是一方利益主体，更多地是执行一种管理的职能并使自己的利益最大化，而不是一种保护的职能。由于政府手中掌握着大量的资源，在很大程度上并不受到制约，这就给各级官员敞开了很大的寻租空间。于是，有些地方的政府职能部门并不一定会保护公民的利益，反而有可能帮助开发商去侵害公民的权益。因为在上述利益格局中，开发商和政府部门的利益有高度的一致性，都可能损害公民的权益。

在拆迁的现实中我们可以看到，政府的职能并没有随着改革开放而发生大的转换，还没有转换到切实地保障公民的权利上来，在新形式下行政执法的伦理基础发生了危机。造成这种格局的根源在于50多年来的行政传统，计划体制需要的是全权型的万能政府，在理论上抽象地设想为政府可以代表公民的一切，可以管理一切。在这种万能政府的制度架构下，行政部门的执法为所欲为，可以以公共利益的美妙借口牺牲一切个人利益，行政执法不择手段。随着社会的转型，这样的行政模式逐渐有所改观，但并未发生实质性改变，90年代以来，随着市场经济体制和民主法治观念的确立以及权利观念的兴起，行政部门作为国家管理者应当承担什么样的职能进入了人们的讨论范围，原有的行政模式越来越受到人们的质疑，政府行政行为的伦理基础发生了危机，这在拆迁中体现得最为明显。在市场经济和民主法治的时代背景下，政府应承担一种什么样的职能值得引起我们进一步的思考。

李成林：我认为发展主义的意识形态，全能政府的执政理念是导致城市拆迁市场扭曲的根源。正常情况下，开发商与拆迁户可以在平等的条件下通过讨价还价实现产权的交易，达致理想的均衡。政府的权力应收缩在城市的整体规划，市场交易的正常秩序之上。但由于我国实行了长期的计划经济，政府机构发达，职能强大，政府管理权力覆盖整个社会领域，造成在拆迁过程中，平等的交易让位于政府主导下的旧城改造和城市经营，市场的价格形成机制失灵。同时，我国政府一直把“发展”作为最高的执政目标，政府垄断了发展的话语权，“加快发展”、“跨越式发展”等发展主义的话语为政府过多干涉拆迁市场提供了合法性的基础。在追求“发展”的崇高目标之下，拆迁户利益的减损似乎只是小小的阵痛，从整体利益考虑，几乎可以不计了。正是这种全能政府的超强权威和发展主义的强大说服力，使城市拆迁过程中的市场色彩十分淡薄，拆迁中到处充斥着权力的庞大身影，拆迁户的权利则被强烈的给予规训和挤压。

麻宝斌：我尽量从行政层面上来谈谈权利和权力的关系问题。我们以前作过关于“群体性政治参与”问题的项目，据我们的调查在城市中发生的集体上访事件，很大比例是由拆迁问题导致的，为什么房屋拆迁问题这么严重?从政府的角度来说，大概有四个方面的原因：行政体制的缺陷，行政职能的错位，行政方法的简单，行政文化的滞后。

从体制上看，有两个根本问题有待解决，一个是宏观的行政体制。由上级设立标准并负责考察下级的政绩，这种传统的体制现在没有根本变化，在向市场经济体制过渡的过程中，上级把经济发展的任务压到了地方领导人头上，他就必然要通过一些形式尤其是一些可考察的方式来证明自己的政绩，城市建设是一个最有效的方法，所以很多地方不自觉的在这个方面下气力，搞“城市形象工程”，由此带来了这么多的拆迁。虽然我不能不承认这里也有好的方面，城市面貌和居民的居住环境改善了，但是从深层次考虑更多的是因为官员谋升迁、谋政绩的内在冲动。这种体制不变，这个问题恐怕还要存在。第二个就是行政立法体制的缺陷，我们国家实行的是部门立法，各个部门对某个专业领域内的事情提出立法草案，然后在人大上通过，进行一个“形式上”的审查，这就自然的搀杂有便利管理的因素和部门利益的要求。我们拆迁依据的拆迁条例，这个制定过程中恐怕就存在问题了，到了某一个地方还有具体的规定，这个规定制定过程中又会搀杂一些偏见。法本身就不是良法，接下来的执法等行为就会产生一些问题。

政府职能的错位。政府管了很多不该管的事情，而没有真正管好应该管好的事情。比如在商业拆迁中，政府应该明确的站在利益协调者的立场上，实际的情况可能并不是这样。资本和权力之间有一种相互依赖的关系，很多情况下是政府授权开发商进行开发，这种关系本身也决定了房屋拆迁纠纷是必然的结果。

行政方法简单。沿袭了传统的强制方法，为什么老百姓上访那么多，很大程度上就是方法过于粗暴，没有考虑到公民一家一户的特定的需求，搬迁可能会影响到人们的生存方式，比如工作、子女人学等，政府恐怕没有把这些具体的细节问题考虑进去，这种单纯的依靠一种权力以自上而下的行使方式解决这类问题是不行的，应该引用一些比较柔性的方式解决，比如合同、指导等方式。

行政文化滞后的问题关键就在于政府官员的观念，他们还没有真正树立起服务的理念，还是处于管理者的地位，以部门或自身利益为出发点。

王立(吉林大学哲学社会学院博士研究生)：我非常关注这些政府权力对弱势群体的伤害的案件，不仅是因为我自己是一个弱者，而且我认为通过考察一个社会是否能够认真对待弱势群体，或者给予他们很好的保障，是检验这个社会健康与否的标准。下面我从政治哲学的角度谈一谈自己浅薄的看法。

西方国家对国家权力的定位是非常明确的，主要是自由主义者对国家权力的定位，在他们看来国家在权力方面不能侵犯个人，这就牵涉到公权与私权的划分，公权在何种意义上具有合法性?洛克的契约论是确定西方自由主义的一个基本前提，契约论也在最大程度上确定了西方政治国家的合法地位，确定了国家可以在什么程度上使用公权力的政治哲学的依据。霍布斯认为，国家产生或国家权力的产生是个人权利的让渡，这就使权利和权力发生关系。按照政治哲学观念来说，权利应该大大优越于权力，而权力也是来自于权利，这个关系的建立就是我们所说的政治哲学上的契约论，我把自己的权利让渡给国家，国家运用这个权力最大限度的为我服务，这是政治国家运用公权最基本的一个政治合法性的前提。

从法律上讲，个人权利本身有双重含义，第一个就是个人权利首先是一种天赋的权利，这是最基本的权利，后来才演变出其他权利。从个人主义来讲，国家应该给我创造最好的条件来实行我的权利，这是作为法律或政治人的一个必要前提。第二个含义是权利本身就是一种界限，这个界限主要是对国家公权力的界限，我看过德沃金的《认真对待权利》，德沃金强调当集体利益侵害到个人利益的时候，个人权利观念是最强烈的，权利也是对国家或公权的限制，公权运用的前提就是不能侵犯个人的权利，这是国家公权或政府权力的基本出发点。四、如何推动制度变迁

李成林：我最后说一下制度变迁的问题。这种拆迁制度确实很不公平。但为什么能实行十几年?说明我们这个社会有这个制度生成、壮大、巩固的深厚土壤。这土壤中高度集中统一的权力结构是其中最主要的因素。政府的权力被赋予的太多，司法是权力还没有真正的分立，在现实中不但不能对政府权力构成制约，相反，在强制拆迁中法院还要去强制执行。因此，改造权力的结构十分重要。从立法、司法、执法的技术层面去研究如何改造这种权力结构，应当说在知识上我们已经有了足够的储备。这十几年，法学教育、法学理论研究生产出了许多关于法治(政府权力要受到限制)、独立行使司法权、正当程序、法律职业的知识，但这些知识只是在法律职业群体的内部在流通，无法更多的进人权力核心的观察、选择范围之内，因此，这个制度的变化过程可能还是不乐观的，因为现有的制度造就了一批既得利益者，这个从中受益的集团不会轻易放弃利益。不过希望还是有的。祝英台纵身跳^梁山伯的墓中壮烈的殉情，几百年之后包办婚姻制度解体了。而今，翁彪等牺牲者为拆迁点火自焚，人们在震惊之后开始深刻的反思，真正的改变也就不会太遥远。

麻宝斌：制度变迁有两种方式，强制性的和诱致性的。我认为，从根本上讲，制度变迁是一个自然演进的过程。或者说，我赞同以诱致性的变迁方式为主，只是适当的时候需要外力进行推动，但根本上讲制度的演变是爷种社会力量，社会利益群体相互博奕的结果。现在的社会有利益冲突是很正常的事情，关键是怎么解决这个冲突，就是建立一种合适的机制，赋予每一个利益相关者平等的发言权，有一个平等参与渠道，大家共同研究怎么解决这个矛盾，这样，制度的演进是一个水到渠成的结果。

鲁鹏宇：《城市房屋拆迁管理条例》形式上属于行政法规，但是它既规定了政府对城市拆迁的行政许可权，也规定了本来应该通过市场机制解决的拆迁补偿方法和标准，这就使公法介入了私法领域，所以这个条例到底是公法性质的规范还是私法性质的规范?很难讲。因此，房屋拆迁行为到底是公法行为还是私法行为?在法律上也不明确。

实际上，城市房屋拆迁，尤其是基于商业目的的房屋拆迁，是典型的公权不当介入私的经济领域的表现。但是，由于在中国特有的土地公有制的背景之下，政府作为国家的代表牢牢控制着着土地所有权，基于土地所有权设置的土地使用权制度和拆迁许可制度，在很大程度上决定了对被拆迁人的拆迁补偿标准和方法，因此政府在土地的商业开发中也扮演着重要角色。那么，我们如何来理解政府在土地商业开发中的行为属性呢?

政府的土地使用权许可和拆迁许可，属于行政行为的定性是没有争议的，问题是拆迁人与被拆迁人签定的拆迁补偿安置协议是行政契约还是民事契约?这个问题在理论上和实践上都有争议。如果认定是民事契约，就应当贯彻契约自由、意思自治的原则，但却无法解释为什么被拆迁人一定要服从政府制定的统一补偿标准以及政府的强制拆迁行为。如果认定是行政契约，就会使拆迁人获得授权行政主体的地位，并且利用行政特权尤其是行政强制权堂而皇之的侵害被拆迁入的合法权益。

我个人认为，拆迁安置补偿协议应当是民事契约。因为商业开发虽然在一定程度上能够体现公益目的，但在总体上它还是一个商业行为，因此应当平等的对待房屋所有权人，政府应当主动退出私的经济领域，而不应当站在开发商的立场上，帮助开发商盘剥被拆迁人的合法权益。让开发商与房屋所有权人遵循市场规则，按照意思自治、等价有偿的原则缔结民事契约，才真正符合城市发展的经济规律，中国城市发展不应当以牺牲寻常百姓的利益为代价。要做到这一点，就必须对我国的《城市房屋拆迁管理条例)的合宪性与合法性问题进行重新检讨，并尽快决定其修改存废问题，因为城市房屋拆2直接关涉公民基本财产权问题，由国务院通过行政法规的形式加以规定并不合适，而应该提高法律位阶，由全国人大制定统一的法律，强化对公民土地使用权和房屋所有权的保护。最后我想强调的是，城市房屋拆迁中出现的诸多问题直接根源于我国目前的产权制度，产权制度不能理顺，房屋拆迁问题也很难根本解决。

就我国目前的情况来看，虽然我国大力推动市场经济建设，但公有制的经济基础不会改变，不可能实行土地私有化。因为土地作为重要的自然资源关涉国家的经济命脉和政治稳定，所以土地公有制会保持长期不变。那么，如何在土地公有的前提下解决城市拆迁中的侵权行为呢?

我认为首先必须在观念上明确在拆迁过程中出现的种种问题仅仅是“标”，如何防止政府滥用土地所有权才是“本”。因此，必须在保持国家的土地所有权的前提下，对土地使用权的出让和转让进行严格的法律规制，房屋拆迁问题实际上是从不规范的土地使用权出让过程中衍生的问题，土地使用权出让问题解决好了，拆迁问题也就好解决了。

另外，在法律上应当区分土地的商业开发和市政开发，市政开发是基于公益目的的政府行为，行政强制拆迁有存在的必要和法理依据，但必须在法律上严格限定行政强制权行使的方法和程序，只有在协商不成的前提下，才能采取必要的最小限度的行政强制措施。而且政府基于公共利益如城市建设的需要拆除城市房屋，也不能通过让被拆迁人承担损失方式予以实现，而必须按照市场评估价格给予被拆迁人以完全的经济赔偿。

而商业开发则主要是基于商业利益的目的，在性质上属于民事行为，开发商必须通过平等协商的方式在房屋所有人自愿的前提下获得其土地使用权，在商业开发中，政府向开发商发放土地使用权证和拆迁许可证的行为是缺乏法律根据的，房管局不经过被拆迁人的许可就可以允许土地使用权转让，这是明显违反土地法的。因为这样就意味着政府可以为了开发商的利益，基于国家的土地所有权而单方面剥夺公民的房屋所有权和土地使用权，这样就使公民的房屋所有权和土地使用权形同虚设。实际上政府无权也不应当代替市场主体作出选择，商业开发完全可以通过市场机制进行有效调节，即政府不应该打着“公共利益”的幌子为商人谋福利，而应当逐步退出这一市场领域，政府可以保留城市规划的许可制度，但应当取消商业开发的拆迁许可制度。

因此，要解决我国城市房屋拆迁中的种种问题，就必须在法律上重新进行制度设计，强化对公民的房屋所有权和土地使用权的保护力度，严格限制政府对国家土地所有权的滥用。而且，除了制度的完善，政府和公民在公与私的价值观念上也需要一个根本的转变，即商业利益不等于公共利益，即使在商业开发中包涵了公益目的，也不能认为公共利益就当然的优越于私人利益。中国的主流文化一直倡导的局部服从全局、个人服从集体、国家利益之上、公共利益优先的观念并非绝对真理，我认为公共利益并不必然高于私人利益，在很多情况下需要通过利益衡量才能得到正确的答案。我们不妨试想一下，如果老百姓连自己毕生辛苦积累下的财产，自己赖以生息的家园都无法保护的话，那集体又是谁的集体?公共利益又是谁的公共利益呢?

发表于《法制与社会发展》(双月刊) 2004年第2期(总第56期)（第150-160页）

注：2003年12月5日，吉林大学理论法学研究中心、法学院、行政学院、哲学社会学院部分教师、研究生、本科生在理论法学研究中心的“法律思想者学园”举行了第二十一次生活中的法理论坛。本次论坛以近年来引起社会广泛关注的城市拆迁问题为新闻背景，以社会变迁中的利益、权利、权力和制度为主题开展了热烈讨论。