“杀光所有的律师”——凭什么?!

一、律师，请骄傲地昂起头——构建和谐社会律师的职业价值考

律师：社会的和谐力量，还是不安定因素？这是个值得思考的问题。——笔者

律师独特的职业价值取向与普通公众价值取向之间的矛盾，使社会公众乃至公共权力的执掌者对律师存在的社会价值产生疑问，伟大如莎士比亚者甚至发出“杀光所有律师”(The first thing we do, let’s kill all the lawyers.)的声音。虽然莎翁已逝而律师仍在，但对律师价值与使命的错误解读，已经严重影响到律师的执业环境、制约着律师的执业权利，极大地削弱了律师业对于建设和谐社会独特而无可替代的价值。这种误读集中体现为以下三种代表性的认识：

第一：律师“专为坏人说好话”

刑事辩护最富戏剧性，刑辩律师也最具争议性。譬如对于“国人皆曰可杀”的刘涌这样一个黑帮头子，律师“居然”为其“说好话”并在二审成功地使其被改判死缓——因为不能完全排除刑讯逼供的可能，使指控刘涌犯罪的部分证据合法性受到质疑。笔者无意为刘涌之流喊冤翻案，而是想说：关注刘涌们就是关注我们自己——只要刑讯逼供可能存在，我们每一个人就都有身受刑讯逼供却无力辩白的危险。律师“为坏人说好话”正是依法维护每一个人合法权益，使之免受刑讯逼供乃至错误刑事追究。其一，律师为之辩护的所谓“坏人”就一定是坏人吗？云南警察杜培武一度被认定是杀人犯——直至杀人真凶落网；湖北联防队员佘祥林曾因“杀妻”而获牢狱之灾——直至十余年后佘妻安然无恙地出现在人们面前¨¨¨这些无辜者都曾经被认定是“坏人”，虽然律师早已将他们无罪的事实和理由讲得清清楚楚。

虽然《刑事诉讼法》明文规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”（质言之，律师为之辩护的被告人都不应该先入为主地被认定是“坏人”，“无罪推定”是人权保障的基本原则），但“有罪推定”的习惯性思维不仅充斥于国人的观念之中，更落实在司关机关的行动之中；虽然法律明确告诉我们：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，但口供却始终被某些司法人员奉为“证据之王”，为获取口供甚至不惜刑讯逼供；虽然“罪疑从无”是基本法治原则，但“罪疑从轻”却似乎依然成为绝大多数司法机关最终的选择：问题没查清怎么能说明他清白呢？先“留下头”来待以后处理吧——杜培武、佘祥林们命运莫不如此。

其二，即使是坏人也应该有人依法为其说“好话”。现代审判结构理应是一个“等腰三角形”模式，诉讼中公诉人与辩护人理应平等，这是均衡实现人权保障与惩治犯罪这一对刑事诉讼相互矛盾的基本价值理念的要求。即使面对一个确有罪恶的被告，律师的辩护亦并非无原则地为其说“好话”，而是依据事实和法律维护赋予这些被告人应有的权利。“允许被告享有申辩权利正是正当程序的必然要求，但由于法律知识的缺位，被告往往又不可能独自行使，这就必须求助于具有专业知识的律师们，以协助他们行使他们应有的申辩权利”(德肖薇茨语)。

其三，“为坏人说好话”维护的只是被告人依法所应当享有的申辩权而不等于支持坏人的罪恶本身。这正如同医生挽救罪犯的生命只是支持犯罪的生命权而不是支持犯罪。需要特别关注的是：律师注定只能为“坏人”们说“好话”，只能依照事实和法律说对被告人有利的话，只能为维护被告人的权利而辩护。律师可以拒绝辩护，却绝对不可以“反戈一击”地揭发自己为之辩护的“坏人”的罪行——这种对个案正义的追求必将彻底毁灭辩护律师与被告人之间的信任，从而彻底毁灭整个辩护制度乃至律师制度得以存在的基础。

“为坏人说好话”凸显律师最重要的基本价值追求：维护人权、彰显法治。现代法治的最基本问题，乃是维护公民私权利不受国家公权力的不法侵害，而刑事追究甚至可能剥夺公民的生命。这就要求我们从制度上建立和完善切实有效的保障公民基本权利的机制，律师制度的建立正是这一机制的重要组成部分。佘祥林、杜培武们的惨痛教训一再告诫我们：要注意倾听律师的声音——虽然那声音也许有些刺耳；佘祥林、杜培武们的惨痛教训同时一再昭示出一个悲哀的事实：律师的声音是那么的微不足道，律师的执业权利是那么的脆弱。这种微不足道与脆弱，其实是在强大的公权力面前，公民权利的微不足道与脆弱，是公民权利无法得到应有保障的悲哀——这无疑是现代法治社会、社会主义和谐社会所面临的最不和谐。帮助佘祥林、杜培武们就是帮助我们自己，因为我们每一个无辜之人都可能遭受错误的刑事追诉成为社会公众眼中的“坏人”；也许佘祥林、杜培武们身受刑讯逼供却无力辩白的昨天，就是我们每一个人可能遭受刑讯逼供却无力辩白的明天(笔者语)。

第二：律师“与政府站在对立面”

依法治权是现代法治的基本问题。依法治权，既需要国家公权力之间的分立与制衡，也离不开公民权利对国家公权力的监督与制约。公民权利监督制约国家权力的基本制度有二：一是作为公众“耳目”与“喉舌”的媒体；二是作为公民权利与社会理性不同声音代言人的律师。

律师“与政府站在对立面”突出表现为代理行政相对人参与行政诉讼，将政府告上法庭并与之对质、辩论；表现为律师参与社会政治生活并对国家公权力进行监督；表现为律师作为自由知识分子的一员，倡导作为民主法治观念基本组成部分的“时刻对权力保持警惕、加强监督”。

其一，人类法治的实践告诉我们：“复杂的社会政治问题，最终都可转化为法律问题，并随时间逐渐降温”(托克维尔语)。政府在行政管理过程中，不可避免地会与行政相对人产生矛盾与冲突。社会政治矛盾必然需要一种化解方式，要么冲突主体之间建立在力量博弈基础上的非和平解决方式，要么由权威的第三方居中裁决的和平解决方式。诉讼的本质正在于“由国家权力而非冲突主体来解决社会冲突”(顾培东语)。行政诉讼正是对这种冲突采取一种和平、具有严格程序要求的解决方式；参与行政诉讼，正是律师化解政府与行政相对人之间矛盾，维护社会稳定与和谐的独特价值与职责所在。否则，社会矛盾的累积必然引发激烈的社会冲突，使社会的和谐最终成为“镜花水月”。

其二，律师作为人大代表、政协委员参政议政，或是作为法律顾问参与社会公共决策，或是通过各种媒体发出自己作为自由知识分子的声音，提出与“政府”不一样的意见，正是民主政治的重要体现。——“民主理应倾听不同的声音，既要少数服从多数，也要尊重和保护少数人的权利”(笔者)。作为社会主义民主法治建设的重要力量，作为公民权利和社会理性不同声音的代言人，律师的神圣职责之一，便是制衡权力、制约政府等掌控公权力机关的行为，维护普通民众的自由和权利。

其三，法治社会中律师的社会责任还包括倡导宪政文化，挑战现行立法和社会制度中的违宪性：从收容审查制度废除过程中的“三博士上书”、四律师提请全国人大对《河南省种子条例》的违法性进行审查到律师对黑龙江省恢复强制婚检制度的合法性提请全国人大审查等，我们深切感受到中国律师对于催化具备自我修复、自我完善机能的和谐制度与文化建设的独特价值与有益尝试。

社会主义和谐社会作为民主法治社会，法制的统一与权威是其基本特征。法律是党和人民意志的集中体现，律师依法履行自身职责虽然有时看似“与政府站在对立面”，与国家公权力发出不同的声音，其实正是律师从不从的社会角色上在本质上与“党和政府保持一致”，正是律师在化解社会矛盾中“安全阀”与“减压器”的独特价值所在，也是律师维护稳定、促进和谐社会建设的职责与贡献所在。

第三：律师“得人钱财与人消灾”，“唯恐天下不乱”

市场经济是法制经济，甚至可以称之为“律师主导型”经济。社会生活的日益丰富与经济活动的日益活跃，平等主体间民商事纠纷亦必然随之增长——虽然不排除极少数律师受利益驱动鼓动当事人提起不当诉讼，但从根本上说，所谓天下“乱”与“不乱”，是不以人(包括律师)的意志为转移的。中国经济、社会尚处于一种“权力主导”状态，律师纵然要使天下“乱”只怕也是心有余而力不足。从另一个角度说，和谐社会必然是“权利本位”的社会，市场经济必须是“权利本位”的经济，正是法律保证着社会经济生活以最低成本平稳运行。平等主体间的权利冲突及衡平，需要作为职业法律人的律师提供多方位的法律服务，促进社会交易、协调利益冲突。

民商事诉讼中，律师通过调查取证、法庭举证、陈述辩论等方式为当事人提供法律服务，力求在“博弈”中以自己的专业能力和社会影响力实现当事人合法利益的最大化。律师所提供的法律服务是一种专业性很强的服务，其劳动价值自然应得到应有之回报。律师服务的专业性，更是突出表现在诸如投资并购、公司上市、改制重组、知识产权、金融保险、房地产业等非诉讼领域的法律服务之中。律师作为法律人与市场人或称商业人的结合体，追求商业利益是其谋求自身生存及行业发展的本能需要。可见，从职业整体上说律师“得人钱财”应该是“取之有道”，“替人消灾”则是律师的“本事、本份”所在——“替人消灾”以法律规定为底线，亦是消除“可消之灾”、“应消之灾”。此外，律师还越来越多地帮助弱势群体，参与公益诉讼，从而维护社会公益和支撑社会良知，传播平等观念、权利意识，可谓“不得人钱财而与人（特别是弱者和公众）消灾”。

“我们要建设的社会主义和谐社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。律师备受指责的所谓“专为坏人说好话”、“与政府站在对立面”、“得人钱财与人消灾”恰恰集中而生动地体现了律师对于构建社会主义和谐社会的独特价值与使命：维护人权、建设法治；制约权力、维护稳定；服务发展，弘扬诚信；倡导公平，实现正义。

二、倾听律师的刺耳声音——律师执业权利保障机制分析

律师社会地位与执业保障是公民权利得到保障程度最灵敏的晴雨表，是民主法治进程的重要标志。　　　——笔者

律师执业不享有任何强制性权力，律师的执业权利表现为一种请求权、表达权。保障律师执业权利从制度层面上在于保障律师的声音能够为权力执掌者（如裁判者）所倾听、所尊重、所采纳，当律师执业权利受到侵害时能有充分而有效的法定救济途径。制度总是深深根植于文化与观念的土壤之中，保障律师执业权利的基础在于建立起一种全社会尤其是法官与律师间相互尊重与认同的司法伦理。这一法律共同体的司法伦理的形成过程，也正是建构保障律师执业促进司法公正的过程。

第一：律师何以“失语”？――律师执业权利保障机制缺失和职业风险的主要原因分析

毋庸讳言，我国当前律师执业权利的保障机制还很不尽如人意，律师的职业风险还相当之大。律师何红德、朱久虎们的际遇，更是将律师执业权利受到公权力的蔑视与践踏活生生、甚至血淋淋地呈现在我们面前。律师何以“失语”？究其原因，主要包括以下几方面：

第一，立法的不完备。这种不完备既包括诸如刑法第306条之类直接对律师有“杀伤力”的积极“关照”，也包括对律师调查取证权、律师法庭言论免责权、律师意见在审判中的应有重视等执业权利保障法律规定的“消极”疏漏。

第二，对律师工作价值的误读。中国目前律师工作的专业化程度与公众对律师劳动价值的认可还远远不够，甚至极端地认为律师不过是“讼棍”或是通向权力的“掮客”甚至“皮条客”。

第三，“官本位”社会背景下律师角色定位与社会分工的无奈：

其一，政治地位边缘化，无权而受蔑视。律师在执业过程中，“与权力共舞”而没有任何决定权，所享有的只是请求权、表达权，在政治生活中长期处于边缘化的地位，因而常常处于被权力者乃至公众所蔑视的状态。

其二，经济地位软弱化，无能而受轻视。律师中虽不乏年创收数百万甚至逾千万者，但据统计，全国律师年人均创收不过八万，只相当于一个出租汽车司机的水平。

就整体而言，律师的经济地位是极其软弱的，这也使律师无法作为一个经济的强势群体发出自己应有的声音。但同时，某些媒体为求新闻效应而抛出的“北京律师年收入五十万”之类的言论，又将转型时期人们心中不平衡的矛头直接引向脆弱甚至“可怜”的律师们。

其三，社会评价庸俗化，言利而受鄙视。在崇尚君子不言利的文化氛围中，律师因其提供服务的有偿性而备受鄙视，社会评价相对不高，这种堪忧的社会地位与社会评价，也给律师执业平添一种困难与风险。

第四，律师自身素质以及风险防范意识与能力的有待提高，执业行为有待进一步规范。

第五，律师沦为替罪羊或出气筒，甚至遭受打击报复。律师作为公民权利的代言人，也是制约公共权力的重要力量。这种角色定位决定了律师天然具有某种“悲壮”色彩：律师注定要发出理性的不同声音，也注定律师要为这种声音付出代价。

第二：倾听律师的声音——完善律师执业保障机制的思考

保障律师执业权利，正确处理审判权力及其他国家公共权力与律师执业权利的关系，“应该进行制度与伦理的整体考量，应该在法治的视野中整体性地审视国家权力——特别是审判权与公民权利——尤其是作为其代理人的律师的权利均衡”。我们欣喜地看到，近年来最高人民法院和北京高院等地方人民法院，陆续出台

保障律师执业权利的相关规定，这是不断推进司法改革的成果，是追求司法公正的产物，也是走向司法文明的标志，其积极意义不言而喻。但如何真正保障律师的执业权利，却需要我们不断探索。以北京高院关于保障律师执业权利的具体规定为例，诸如为律师参与诉讼提供便利以及将律师事务所的电话地址上墙之类的具体举措最为明确也最容易做到(当然能否坚持是另一个问题，坚持不懈以至成为一种习惯也就深入人心了)。而保障律师执业权利以及实现公正司法的两条明确要求，则在一定程度上还缺乏细化的具体的、刚性的操作性规定，对于未能依照规定保障律师权利的行为，也没有律师申请救济的途径以及对于违反规定的认定标准、惩戒措施等等。这就使得这一规定虽然看上去很美，但其贯彻落实却有成为镜花水月之虞。

司法实践中，由于种种原因，法官有时会只听得到或只听得进他所喜欢甚至是所“希望”的声音；如果用没有准确全面甚至根本没有引用律师观点的审理报告向审委会报告，则律师的意见根本不为真正裁判者所知悉。此外，如何认定法官的审理报告乃至最终裁判文书中已经“准确全面”概括了而不是误解甚至“强奸”了律师意见？律师对于法官的不当概括如何进行救济？对于法官未能依照规定倾听和尊重律师意见是否应承担责任以及如何承担责任？这都是我们在保障律师执业、建立良性的法官律师关系最终实现司法公正的问题上所无法回避的。

此外，完善立法，从宪法上确立律师的法律地位，废除刑法第306条之类片面歧视与伤害律师的“恶法”，强化律师调查取证等执业权利、建立律师法庭言论免责制度等等，是保障律师执业权利的应有之义。

律师是建设社会主义和谐社会的重要力量，然而我们却不无忧虑地看到：中国律师目前的素质与社会评价尚不尽如人意；我们有必要反躬自问：当未来社会需要中国律师承担起更为光荣、神圣而重要的职责时，我们有能力做到吗？中国律师能够从整体上赢得社会公众的足够信任与尊重吗？

律师的社会地位与执业保障取决于民主法治进程，律师的形象与社会评价取决于律师自身的不懈追求。律师、律师事务所有责任不断提高自身品味、不断整合优化各种社会资源从而不断提高社会影响力。这一过程受到社会民主政治大环境的制约，也决定着律师群体在社会生活中的地位、作用与影响，促进着社会主义民主法治的进程。

律师兴，法治兴；法治兴，国家兴。