担保资格审查不严酿下苦酒（案例分析）

　　【问题提示】
　　1．公益性社会团体是否具有担保资格
　　2．主债务人被吊销执照，保证人与债权人之间能否形成新的担保关系
　　【案情简介】
　　被 告(上诉人)：××村民委员会
　　原 告(被上诉人)：××城市信用合作社
　　案 由：借款纠纷
　　1994年10月13日，原告××城市信用合作社（以下简称××城市信用社）与××拉丝厂（以下简称拉丝厂，主管部门为××镇企业办公室，于2000年12月28日被工商行政管理机关处吊销营业执照的处罚，但至诉讼时，没有清算和注销）、被告××村民委员会（以下简称××村委会）签订《担保借款合同》1份，约定：由××城市信用社向拉丝厂贷款20万元，还款期限为1995年9月30日；××村委会自愿作为借款方按期还款的保证人，借款方不按期偿还贷款本息的，由保证人承担代偿责任；贷款到期，借款方及保证人不按期偿还，从逾期之日起，贷款方按规定加收利息。三方均在合同上加盖公章和法定代表人的印章予以认可。同日，××信用社向拉丝厂发放贷款20万元，贷款到期后，拉丝厂未偿还借款，利息仅支付到1996年9月20日。
　　1997年7月12日、1998年12月5日，××城市信用社向拉丝厂、××村委会催收借款，拉丝厂、××村委会均在催收借款通知单上加盖了公章。
　　1999年7月9日、2000年9月23日，××城市信用社向拉丝厂及××村委会催收借款，××村委会的法定代表人胡××在贷款催收通知单上签字认可。
　　另查明：至2000年9月23日前，××城市信用社向拉丝厂及××村委会进行了催收。但从2000年9月23日起，××城市信用社分别于2002年12月26日、2003年3月24日要求××村委会按担保合同约定履行担保责任，××村委会声明“愿继续承担担保责任”，××村委会加盖了公章，其法定代表人胡××也签字认可。截止2003年8月20日，信用社没有向拉丝厂催收，拉丝厂共计欠利息190319.41元。
　　【争议焦点】
　　1．××村委会是否具有担保资格，××村委会与××信用社之间是否成立新的保证合同
　　上诉人认为：××村委会以村民委员会系公益性质的法人，没有代偿资产，也不是经营性组织，因此不具备担保资格，提出××村委会所作担保无效，不成立新的担保合同。
　　被上诉人认为：××村委会在××城市信用社向其发出的《担保人履行担保责任通知书》中声明“愿继续承担担保责任”。××村委会与××城市信用社之间的保证合同具有效力，因此应当成立新的保证合同。
　　一审法院经审理认为：被上诉人××信用社与拉丝厂、××村委会签订的《担保借款合同》系三方真实意思表示，合法有效。
　　二审法院经审理认为：保证合同无效，新的保证合同不成立。
　　2．××村委会是否应承担本案民事责任，保证人在不具有保证资格情况下进行保证，是否应当承担过错责任
　　上诉人认为：自己没有担保资格，不存在担保过错，不应承担民事责任；如果担保中存在过错，也是被上诉人的过错。
　　被上诉人认为：即使担保无效，但在担保中违法担保，具有过错，应当承担责任。
　　二审法院认为：上诉人××村委会不应承担本案民事责任。
　　【审理结果】
　　一审判决
　　一、××村民委员会归还××城市信用合作社借款20万元；
　　二、××村民委员会支付××城市信用合作社截止2003年8月20日的利息20余万元；
　　三、驳回原告其他诉讼请求。
　　二审判决
　　一、撤销××区人民法院（2003）渡民初字第1134号民事判决；
　　二、驳回被上诉人××城市信用社的诉讼请求。
　　【案例点评】
　　从本案来看，在保证担保贷款中存在着以下几个问题：
　　1．保证人不具有保证人资格
　　《中华人民共和国民法通则》虽对保证人的资格未作出规定，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》规定：“保证人应当是具有代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织。”且该规定为强制性规定。村委会作为一种基层群众性自治组织，不属经济组织，更不属公民或企业法人，因此不应属于前述司法解释所规定的保证人主体范围。村民委员会订立保证合同时，其提供保证违反了前述司法解释的强制性规定，其与城市信用社所订立的保证合同应为无效。
　　根据担保法规定，对保证合同无效，保证人有过错的，应当对过错承担责任。本案村委会没有资格从事担保，但却替他人提供担保；发放贷款方，对担保对象审查不严，也有过错，因此，各自应当对自己的过错承担责任。上述案中，虽然没有判决承担责任，但是如果在诉讼中，对方有权力提出追究这种担保过错责任。另外，违反强制性规定常见的还有：最高人民法院关于担保法的司法解释，第四条规定：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。如果公司违法为其股东提供了担保，担保合同也是无效的。但担保合同的无效，并不意味着不承担责任。这是国有企业和公司在对外担保或者借款中应当注意的问题。
　　2．主债务人被吊销营业执照后，村委会与城市信用社之间是否成立新的保证合同
　　《担保人履行担保责任通知书》系表明××信用社向担保人××村委会发出通知，要求担保人履行其业已成立的担保责任或声明继续承担业已成立的担保责任，上诉人作为担保人签字盖章表示认可。从双方行为的真实意思表示看，都没有重新建立一个新的保证法律关系的意图，且在该通知书上，亦无一个新的保证合同应当具备的明确、具体内容，甚至连采用何种担保方式都未明确。因此，××村委会不能在其与××信用社之间建立新的保证合同法律关系。主债务人虽被停止营业，该停止不会导致担保责任的免除。担保责任是由于为他人提供担保而产生的债务关系。本案不能以主债务人被吊销营业执照进行抗辩。
　　3．××村委会是否应承担本案民事责任
　　××村委会与××城市信用社之间的保证合同应属无效，××城市信用社因其在订立合同时应尽到审慎审查保证人资格义务，对××村委会无权提供保证应属明知，××村委会对自身不具备保证人资格亦为明知，故对保证合同无效，双方均有过错，故应根据各自过错承担民事责任。根据《担保法》司法解释，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因此，本案担保合同无效，担保人有过错，其承担的责任应当为债务人不能清偿部分的二分之一部分。
　　由于××村委会的保证是一般保证，其承担责任为补充责任，即应在主债务人不能清偿的基础上承担赔偿责任。因此，××村委会在本案中要承担赔偿责任必须以××拉丝厂仍应承担清偿责任但不能清偿为前提和条件，而××城市城市信用社对主债务人拉丝厂享有的主债权已因超过诉讼时效期间而丧失了胜诉权，故其要求第一顺序债务人拉丝厂归还借款本息的请求已不受人民法院保护，第二顺序债务人××村委会当然也不再承担本案赔偿责任。
　　【相关法条】
　　《担保法》
　　第四条 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。
　　第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
　　第三条
国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
　　第四条
董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
　　第五条 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
　　以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
　　第六条 有下列情形之一的，对外担保合同无效：
　　(一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
　　(二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
　　（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；
　　（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
　　（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
　　第七条
主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
　　第八条
主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
　　第九条 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。
　　第十条 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。
　　第十一条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
　　第十二条 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。
　　担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。