职业与社会的契约：律师怎样才能成为贵族

按照职业论的普遍逻辑，法律职业享有深奥的为常人无法掌握的技术，社会、国家和人们的自由都不得不仰赖于他们，于是社会和国家将为其他行业所没有的职业特权，包括自治、社会地位、社会声誉和市场垄断等赋予他们；作为回报，法律职业遵循一套高标准的伦理规范、对公共福祉承担天然的义务和责任、高质量的法律服务等作为回报。这就是所谓的在职业与社会或国家之间的社会契约的理论。

这种理论认为，职业内部有效统治的专业组织、对成员资格的严格限制（包括教育背景甚至阶级出身的限制）、高标准的伦理规范（如禁止广告等）、对公众事务的异常积极（如参与政治等），都是法律职业为了严格履行与社会的契约的一种结果。当事人将他们的事务委托给全心全意为当事人服务的律师，由律师对受委托的事务作出职业判断。反之，通过阻止当事人雇佣那些没有受过法律教育和律师事务所未发给执照的人，律师又使当事人免受对法律一无所知之苦，使得当事人有所依靠。再者，通过确立和实施那些诸如使当事人免受广告律师诡计危害的规则，律师协会又可以防止其成员滥用权力。而在这里，之所以能够与社会签订社会契约，获得社会特权，关键在于他们是智识性的“行业”。当然，对于早期的职业论来说，是否有职业与社会的契约并不重要，因为，他们的成员往往是贵族；他们的社会地位决定了他们的社会责任。

那么，国家和社会为什么会认可法律职业呢？除了法律职业的自身努力，包括他本身具有的专业技术之外，是什么因素导致国家和社会被迫作这样的让步或者权利的让渡呢？在这里，如果我们比较一下：近现代律师职业在美、德、法三个国家的遭遇，就会发现得到社会的承认和国家的许可，除了需要法律职业审时度势，做一些为公众服务的英雄式事迹外，也需要整个职业团队（职业共同体）具备一定的政治技巧，诸如巧妙地超脱于其他社会集团之间的冲突等等。有关德、法两国法律职业的惨痛教训更是说明了这一点。这里简单地比较一下美、德、法三国律师职业获得社会认可和国家许可的过程。

（一）美国：在反律师的传统中实现职业蓝图

众所周知，在美国独立革命前期，整个美国社会洋溢着一种对法律职业和律师的排斥气氛。按照庞德的说法，这主要源于三个原因：（1）经济环境（摆脱殖民经济体系的强烈愿望），使得人们普遍对法律和律师充满着不满；（2）政治环境，使得人们对受过普通法及在英国接受训练的律师很反感；（3）社会环境，使得人们对所有的职业都充满不信任的情绪；（4）地理环境，因为美国的司法处于边缘化，这也影响到了律师职业。但是，随着革命的到来，人们对法律职业的古老的偏见，得到了极大程度的纠正。在独立宣言的56名签署者中，有25位就是律师，而制宪会议中的55名参加者中，有30位是律师。

但是，这些律师并非当时北美律师界的主流。

美国独立战争的一个好处是：有很多曾经在英国受过培训的、成功的大律师，都纷纷离开美国，或者停止了律师业务，这形成了美国律师界在一开始就和欧洲律师界的区别：（1）律师界由那些缺乏法律实践和知识的小律师组成；（2）由于独立初期经济萧条，法律业务比较少，所以，律师们不得不投入到政治领域或者其他领域。

这两种情况，在表面上看起来是美国法治的不幸，而在历史上却产生了令人意想不到的后果：（1）在美国独立的初期，杰斐逊式的民主，使得整个社会洋溢着“职业即不民主或非美国”的情绪，在这种情绪下，美国律师“简直不是职业”的现状，缓解了人们对它的不满；（2）由于缺乏足够法律业务，而投身到政治领域的实践，给美国律师带来了无限的职业荣耀：因为美国是后进的国家，它没有一个作为统治阶层的世袭贵族，客观上需要一个经过后天培育具有政治才能的阶层；杰斐逊式的民主，使得只有那些与各阶层都保持密切联系、具有选举才能的群体才能在政治上脱颖而出——美国律师的职业特点使他们交上了好运。

然后，在内战以后，美国经济飞速发展，与英国关系的好转，使得国际贸易大增，在这个时期，在内战前美国法律制度的基本完善背景下，通过法学院的教育、律师协会的成立、形成系统的伦理规范，美国律师一反此前通过“无技术而与劳动人民打成一片”的方式，通过能够满足实际需要的独特法律技术和技能，又一次回应了社会的需求和承认。

（二）法国律师地位的三起三落

众所周知，法国律师的历史，如果从1274年开始谈起的话，可以用“三落三起”来形容它的历史。在中世纪，作为皇家王庭的顾问，他们王国中获得极高的位置、权威和声望。然后，由于受到专制权力的压制，在十七世纪左右，他们开始走向衰落。在十八世纪末，法国的律师内部已经形成自我管制的秩序。他们与詹森主义者一起，积极投入到反对王权的斗争，并直接与法庭讨价还价（包括为了尊严而集体罢工）。这种坚持不懈的斗争，使得他们的势力获得了广泛的反弹。但是，由于气质（Temperament）和政治观，或者说，由于害怕制度颠覆的革命带来学习成本上升的保守本质，使得他们整体上在后期不再是革命政府的必然支持者。在反革命活动的地方中心里，律师和法官重新建立了他们的旧联盟。他们中的大多数，作为旧王朝的律师，对1789年的大革命提出了反对的意思表示。法国的学界普遍认为，一种对革命前的地方自治和贵族联盟的怀念，一直伴随法国律师界进入19世纪，这使得法国民众对律师界的这种小资产阶级的本质非常痛恨，这直接引发了法国大革命后期对律师执业的禁止。

随着大革命后，新的律师阶层逐步地与自由主义联姻，并成为他们的口舌，法国的律师重新在法庭上代理，并且他们创造了一套华丽的政治辩护技术。他们积极而大量地参加竞选，迎合民众，加入政府，投身政治。这种与政治联姻、迎合平民的趋势在第三共和国达到了顶峰。在与社会的主流思潮联姻的同时，他们形成了一个占据权力阶梯顶层的权力精英集团。他们的光耀在这个时期是以前从来都没有过的。

然后，似乎不可避免地，他们又一次开始衰落了。政治权力逐渐地忘却他们。当然，这种趋势是逐渐的。直到20世纪中叶，都好像没有什么东西能够阻止他们滑落为“社会弃儿”（social oblivion）的趋势。然后，时代又给了他们一次机会：他们开始去做他们先前所避免做的事情：商业化。他们积极地开发商业市场，并使自己与工业、商业和金融公司捆绑在一起，并帮助他们走向国际市场。市场的迅速发展导致他们的数量大增。商业化使他们重新定义自己，迎合社会的需要，使他们获取财富，并重新获取了公众的尊重。

（三）德国律师：从公共阶层到一般利益集团

黑格尔在《权利哲学》一书中假设了一个能够管理市民社会的遵循超级伦理的群体，能够统合代表国家、社会和公众的利益。他称之为“公共阶层”（General Estate））。刚开始人们认为职业的、高素质和正义的法官是这一群体。后来人们发现，需要比法官更加中立和独立的群体——这个时候，人们就把眼光投向了相对独立的私人律师。

在1867年，未来的德国律师协会主席Rudolf von Gneist发表了著名的《自由的法律职业：对普鲁士司法改革的首要要求》。他不仅认为法律职业对于司法技术的提高（因而对司法独立）有重要意义，而且认为它是实现“德国自由主义、中产阶级蓝图”的一个关键点。他认为，英国的经验显示，律师就像是有效制约政府权力的看门狗，他们在代理当事人的同时，也代理了所有阶层的利益。他的这种思想得到了主流自由主义思想家们的赞同。自此之后的很长时间，德国的法律职业界一直都沐泽在广为流传的自由主义对其的赞誉之中：它就是黑格尔理论假设中的“公共阶层（General Estate）”：它代表公众的利益，为人们的福祉而努力，因而要求（公众）给予其尊重、顺从他及拥戴他。

在这种自由主义思想的影响和压力下，帝国议会在1871年通过一系列的法律，其中包括《司法法》等，此后又在1878年进行了大规模的司法改革，所有这些使得当时的德国在表面上按照自由主义者的理想构建了现代式的法律职业时，很多人都相信“法律职业胜利了”，它同时也是自由主义市民社会（Burgertum）理想的阶段性胜利。

但1878年至1933年的发展超越了自由主义者的设想。在纳粹分子的迷惑、煽动下，德国的民众通过选举将包括律师在内的自由主义政党的代表彻底地清除出国家政治。到了20世纪20年代，德国的律师界不再提要为“公众的利益”奋斗了，因为，它们连自己的正当的权利都得不到保障，而不得不把主要精力放在要求“得到尊重”及“恢复特权”等。在这个时候，德国的法律职业并不代表任何人；他们只能代表自己，他们只在为自己的权利而争斗。到了1933年，纳粹分子则发动了一个为期五个月的“整肃”运动，律师职业——这曾经被视为德国民主社会的堡垒，轻而易举地就被解散、消失了。

一些德国的学者通过对这段历史的回顾和考证，认为德国律师为什么如此不堪一击的原因，除了德国的国家势力过于强大外，还由于形式性自由主义和形式法治国的局限性。简而言之，在德国，自由主义所设想的类似于英美职业主义的职业结构理想和制度设想，因为未能得到社会的认同，尽管基本上都实现了现代职业的构建，但最终却未能建立现代法律职业。具体原因包括：（1）在1879至1833年之间，德国律师界的组织化状况，主要是一个由官方控制的地方律师议会（Regional Lawyers’ Chamber）、各种自愿性的地方律师协会，以及部分自愿性律师协会组成的德国律师协会（DAV）。由于这种律师界内部这种支离破碎的组织化程度，使得德国律师界在50多年的时候内，无法团结一致地维护自身的集团利益。（2）自由主义的宣传，使得公众对法律职业抱过高的期望；同时，法律职业因此按照自由主义理想刻意地将自己塑造成一个中产阶级的群体，使得他们严重脱离了群众，脱离了德国的国情，无法适应1878年到1933年之间的时代发展，并因此被普通民众认定为是贵族和资产阶级的代表或者同伙。（3）德国法学教育中过于注重理论传授、忽视实际操作的特点，使得受到良好的形式主义教育的法科生，在面对复杂的德国社会时，往往不知所措，或者因此加剧了这一群体和群众的疏远。

结语

通过对各国律师发展史的比较，我们或许可以得出结论：一个职业的垄断地位得到社会的认可或者国家的许可，并不像某些职业论者所宣称的，通过正规、高标准的教育而拥有高超的专业理论或者技术，通过遵循一套高标准的伦理规范而具备高度的为公众服务的精神，就可能简单实现的——它取决于很多偶然的因素和职业集体的高超政治技能，其中特别是能够整个共同体能够审时度势，巧妙地处理与政府、公众之间的关系。或者说，在维持职业技术的可用性和实用性的同时，要注意“与时俱进”。在某些时候，必须发扬“谦卑”、“节制”的美德；在某些时候，必须展现为民出头的英雄气概；在某些时候，应与大众保持一定的距离，在职业伦理与大众道德之间保持必要的张力关系。那么，具体的策略该如何把握，或者说，该如何协调整个共同体的步伐呢？这一课题的回答，就开始指向另一个敏感的话题：即律师协会的民主化以及律师职业共同体内部公共领域的合理构建。

<1> Criton A. Constantinides, Professional Ethics Codes in
Court: Redefining The Social Contract Between the Public and
the Professions, 25 Ga. L. Rev. 1327(1990).
<1> 参见Robert Dingwall & Philip Lewis(eds.), The Sociology of
the Professions, London: The Macmilian Press Ltd.,1983.
<1> Roscoe Pound, The Lawyer from Antiquity to Modern Times,
West Publishing, 1953, pp.175-219.
<1> Roscoe Pound, The Lawyer from Antiquity to Modern Times,
West Publishing, 1953, pp.175-219.
<1> Maxwell Bloomfield, American Lawyers in a Changing Society
1776-1876, Harvard University Press, 1976, p.53.
<1> Russell G. Pearce, Lawyers as American’s Governing Class:
The Formation and Dissolution of the Original Understanding of
the American Lawyer’s Role, 8 U Chi L Sch Roundtable
381(2001).
<1> Lucien Karpik, French Lawyers: A Study in Collective
Action 1274 to 1994, Trans. by Nora Scott, Clarendon: Oxford
University Press, 1995.
<1> 另可参见夏立安、聂原：《法国律师与自由主义》，《浙江社会科学》2003年第5期。
<1> Kenneth F. LedFord, From General Estate to Special
Interest: German Lawyers !878-1933, Cambridge University
Press,1996.
<1> 参见G.Hegel, Philosophy of Right,T.Knox trans.1952.
<1> Kenneth F. LedFord, From General Estate to Special
Interest: German Lawyers !878-1933, Cambridge University
Press,1996.