何谓影响性诉讼

这是一个给法律人无穷宝藏的年代。二十年，竟然有那么多事情在发生、那么多事情在改变，那么多影响中国法治进程的机会降临到我们身上。仅仅2005年已逝的短暂时光里就有诸多应被收入法律教科书的案例：佘祥林冤案、喻山澜诉中国工商行不当得利案、桂亚宁诉民航总局立法不作为案、河北定州惨案……在对一些个案进行梳理和研究的时候，我愈发感觉到：在学术界正由沐浴西风法雨转向从故纸堆中寻求本土法治资源的时候，我们的法治发动机已不仅仅是立法——个案在推进法治进程中的作用日益凸现出来。我把它们称为“影响性诉讼”，那些影响性诉讼因其本身的典型性与代表性，公众的广泛参与，法律人主动合作，媒体的积极报道，对处于转型时期的中国社会发挥着作用。简单的说，影响性诉讼就是有较大社会影响的诉讼，是指在一国、一个地区的相关人群普遍知晓，广为关注，可能引起立法和司法变革，引起公共政策的改变，影响公众法治观念，促进弱势群体权利保障的典型个案。

影响性诉讼古已有之，它们或昭示人格魅力，或显现社会生活，或表明当时个体与个体、个体与组织的互动范式，都深深嵌入时代之中。虽然我们可用另一套语言来解读中国传统制度，但既然已经选择进入“法治”逻辑，就不得不说，在那些影响性诉讼中，法治意义甚微。二十几年，中国的主要命题之一就是法治，这种命题已由自上而下的宣讲演变为自下而上的要求，法治在今天是多次重复博弈的稳定解，逐渐消减设计痕迹，变成了一个有生长要求的生命体。这个活体的诞生自移植和嫁接，而一个个影响性诉讼造成了它所处的生态环境与生长动力。

转型时期，社会阶层分化迅速，利益集团之间已有的均衡被打破，公权与私权为划定边界而博弈，城乡、区域乃至中央地方之间因体制、利益和观念等原因也时有冲突。这些博弈与冲突特点是问题集中、规模大、缺乏现成解决方案，表现为大量承载权利诉求的案件和经年累月的上访。出于责任感和市场的需要，使得媒体追逐这些个案，而互联网更不仅仅是信息传播与沟通互动物质媒介，它令人惊异地用科技一下子就实现了言论表达自由而省却了伴随人权含义的论争与呼吁的漫长等待，公众不再只是捡拾经过层层过滤的信息碎片，这些个案轻易地被传播与知晓。一方面，诉讼是一个利益愿望表达与实现的过程，而立法的日渐庞杂与司法程序的日益精细，使得律师们成为这些愿望的代理者；另一方面，律师职业利益和对法治的天生亲近与追求，将众多纠纷引向司法程序并传达给公众。而法律职业阶层却经常无所适从：规则是什么？如此又引发讨论，精英与大众互动被广泛传播——于是再次强化了这些诉讼的影响。或许可以如此表述：目前中国所发生的、为公众知悉的诉讼，数量之大，影响之广泛深远是从未有过的，法律职业阶层在社会生活中如此重要从未有过。

中国影响性诉讼正由平民自发偶然性个体维权向由律师主导的制度性推进过渡，由私法领域向公法领域过渡，而这种过渡是节制而又理性的。

随着权利意识的觉醒，更多遭受不公正待遇的个体，诉诸政府、法院寻求救济。而其中某些个案因情节生动或隐含制度变迁因素而被媒体发现并传播，如果有了公共知识分子的介入，唤起公众与同类权利诉求者的呼应，那么正义得到伸张的几率就会增强，但充满了随机性与偶然性：哪些人、什么样的个案会得到舆论的关注是随机的；什么样的权利经过什么样不为人知的安排与考虑得到维护，也不可预期。但多个偶然就会显示出某种规律：那些舆情沸腾的、公共知识分子感兴趣的、能够引起朝野共识的个案，取得成功的可能性就大。找到规律就有了“操作”的可能。

基于被需求、基于关怀与同情，律师会介入某些典型性、有代表性的个案；基于维权和理想，律师会自己启动某个诉讼，并透过个案而制度的途径实现抱负。“非政治性参与”是在抛弃了宏大叙事意识形态化、由主义而问题之后的首选态度，这也是律师职业技能所在；与公共知识分子互动，挖掘制度变迁契机，提供解决方案赋予个案更大的社会意义；欲借助传媒力量以争取更多话语空间，就要给传媒提供素材与新闻点，这使得律师与媒体空前地联姻；既要推动政府作为，又要取得政府理解，是影响性诉讼能够有影响的成败所在，这就需要探索与政府良性互动模式……这样，近两年显现了影响性诉讼由随机到自觉、由偶然而有计划的发展轨迹。但是仍面临制度与文化困境、呈现非理性与理性的摇摆、对人治的寄托等问题。

中国已经发生的影响性诉讼可被分为如下几类：

其一，宪法性诉讼。韩大元教授把近些年发生的宪法性诉讼分为三种类型：一是宪法的适用性之探讨，但这方面的案例并不多，代表性的有1999年山东滕州齐玉苓诉陈晓琪、济宁市商业学校、滕州市第八中学案件和滕州市教育委员会侵犯姓名权、受教育权案件；2004年安徽阜阳市政协副主席张西德诉报告文学作家陈桂棣、吴春桃侵犯名誉权案件（该案件2004年8月开庭，至今一审没有任何结果。）二是公民宪法权利的保护，如2002年1月蒋韬诉中国人民银行成都分行招录公务员中身高歧视的“宪法平等权利第一案”；2002年8月陕西延安市公安局宝塔分局处罚张姓夫妻与看“黄碟”案件；2001年青岛3名考生诉中华人民共和国教育部侵犯公民的平等受教育权案件等等。该类案件以平等权、教育权与财产权的保护为重点，在全国各地发生并产生较大社会影响类似案件很多。三是国家权力运行方面的案件，典型如2003年河南洛阳中级人民法院宣告《河南省农作物种子管理条例》无效案件。该类案件主要反映了公权力运行中的程序安排与权限之间的冲突等问题。这些年的宪法类影响性诉讼主要由公民个人提出的，具有明显的民间性特点。而那些有权提起违宪审查的国家机关基本没有什么作为（齐玉苓案件除外，该案件最高人民法院主动参与并作出相关司法解释）。

其二，公益诉讼。公益法和公益诉讼是二十世纪六十年代美国在经历了剧烈社会变革后广泛使用的术语。当时，众多的社会制度面临挑战，随之出现了各种尝试改革的方案，出现了大量公益法律机构，它们通过影响性诉讼（impact litigation）影响了环境、消费者、女性、有色人种、移民、未成年人的利益等问题的解决。成功的诉讼会导致现行法律的执行或者政府责任的履行、会推动诸如医院学校等提供公共服务机构的改进；会激活某些写在文本中的权利或者使某些权利得到国家认可，进而推动了社会的变革。公益诉讼在中国的发展态势已经如火如荼，不仅民间积极性很高，检察机关也积极参与，力争扮演在公益诉讼中的重要地位。目前已经成了武汉大学弱者权利保护中心、北京大学妇女权利保护中心等等公益机构。但公益诉讼至今没有得到制度认可，三大诉讼法都没有关于公益诉讼规定。修改中的民事诉讼法建议稿中有了公益诉讼的具体条款。一旦制度成熟，相信公益诉讼将有更大发展。据我观察，近些年我国公益诉讼主要分为以下几类：一、弱者权利的保护；二、环境保护；三、消费者权利保护；四、公有财产权的保护。相关个案举不胜举。

其三，人权保障诉讼。中国在人权领域取得的伟大成就有目共睹，2004年第四次修宪将“尊重和保护人权”写入宪法堪称我国人权事业的又一个里程碑。由于我国医疗体制、教育体制、社会保障机制处于改革过程中，尚有具体权利得不到落实和保障。涉及医疗、教育权、平等权、劳动权、土地权、选举权的诉讼时有发生，而这些反过来激活了条文中的人权。

其四，反腐大案。据悉，在2010年前我国将建立起有中国特色的党风廉政和反腐败法规制度体系。这一体系大致包括三大法律制度规范和十个法规制度门类，即：关于廉政建设和反腐败的国家法律法规以及其他党内法规中关于廉政建设和反腐败的规范；关于党风廉政建设和反腐败的党内法规以及其他党内法规中关于党风廉政建设和反腐败的规范；从中央到基层的党组织、行政机关和其他单位制订的关于反腐倡廉的制度规范。这说明，中国的反腐败斗争正从权力反腐走向制度反腐，由行政权力的自我监督走向自我监督与司法制约相结合的反腐败格局。成就的取得与一系列司法查处腐败大案的示范效应不无关系。

其五，私权之争。私产纠纷、合同纠纷、知识产权纠纷在产权界定与保护制度尚不完备、市场化改革走向深入背景下，表现出形态多样化、问题复杂化的特征。这些纠纷在寻找规则、适用规则过程中，促进了规则的形成。

在判例法国家，诉讼既是法的适用过程，也是造法的过程，诉讼在推动社会发展中扮演重要角色是自然而然的事情。因而，在判例法国家，社会普遍关注典型个案，法学家更是注重诉讼的价值。在法典法国家，诉讼过程是诉讼参与各方对法律的理解与法的适用过程，判例并不直接发生约束力，从这个角度上看，诉讼的作用有限。但当我们深入观察法典法国家的法制史，就会发现：法典法国家中判决先例历来也是倍受重视的。古代中国法制史，有学者认为中华法系是法典和判例并用的。自清末西学东渐以来，我国先受近邻日本及德国的影响，后有前苏联的影响，主要移植法典法国家的法律。比较而言，法典法对于法律移植是有许多方便，法典法的模式也更贴近我国中央极权的传统。在上世纪90年代以前，诉讼对社会变革的影响不被重视，进入21世纪前，中国大陆大规模的法律移植告一段落，社会普遍认同，中国需要的是水治（法治），而不是刀治（法制）。人们对法治的要求，已经不是望梅止渴，不是“有法可依”，而是法律就如衣食住行，不仅必须有，而且真实可用，能用得起，用起来方便舒适，遮风挡雨，抵饥御寒，护佑生灵。那些写满法律的纸，那些担着法律名义的文字，是否真的实用，是善法还是恶法，是骡子是马，得拉出来遛遛。在中国的后法律移植时代，公众已经走到法学者的前面，他们不是要法的名，而是要法的实，要测试那“法”。

因此，即便法典法国家，影响性诉讼的作用已不仅仅是在化解个案，宣传法律文本、宣扬法治理念，影响类似案件只是题中应有之义。它正激活法律、通过公开辩论厘清观念，进而推动司法与立法的完善。法律的生命在于经验而不是逻辑，在对应于纷繁复杂的社会生活过程中，本土气息被不断注入，法律文化逐渐形成。

和谐社会是权益有所安顿，诉求能够理性表达的社会。制度框架上体现为一种合作主义的宪政体制。在这种宪政体制中，承认社会利益高度分化的现实，承认不同的社会群体追求自己利益的合法性并保护其权利，就不同群体表达自己的利益以及为追求自己利益施加压力作出制度性安排，而国家的作用则在于充当规则的制定者和冲突的裁决者。

而影响性诉讼发动并推动这一制度滚滚向前。