“互联网法律问题研讨会”上薛虹博士的精彩报告

主持人：蒋坡（上海大学研究生及第二学士学位部主任）
首先按照会议议程，我们想请薛虹博士先演讲。薛博士大家都认识，一进会场就被大家围住了，所以我就不多作介绍了。现在开始。

薛虹：大家早上好。感谢上海远程教育集团给我这样一个机会，感谢各位老师、同行还有同学们，你们用上午宝贵的时间来这听我浅薄的见解。我没有什么头衔，如果硬要加一个的话，我就是中国的一个网民、大家的网友。来到这里尤其高兴的是，见到了很多网上的朋友，我只是在网上见到了他们很美丽的名字，今天终于有幸见到这些美丽的朋友们。
我今天本来的题目是《远程教育中的版权问题》，在此之前，已经有很多的老师发表了高论，我觉得已经进行了深入的阐述。在谈远程教育之前，想提供一些信息，也许对各位来说已经是旧闻了，对我来说还是新闻，供大家思考，愿与大家一起讨论。
第一件事，是就在前天晚上，中国互联网络信息中心——中国的域名注册组织的有关人员给我打电话，说北京某法院的同志到他们那里要查封一个域名。这个网站是在北京作了很多广告的一个网站，它欠了另一家的钱现在还不上了。这另一家呢就到法院申请要把其网站给扣押了。各位想一想，要扣押一个网站，包括哪些内容呢？服务器被扣押了（封存）、备件的材料也被封存了、网站计算机系统的计算机也给扣押起来了，但是申请强制措施的一方（债权人一方）仍然觉得还不够，因为网上还有一个域名，于是就和法院同志一起去了互联网络信息中心，要求把域名查封和扣押。这个信息中心的同志当时很苦恼，因为他们是搞技术的，不明白为什么要把域名给扣押了。
我在学校里是一个教程序法的老师，愿意从民事诉讼的角度考虑这个问题。想一想，当一方向法院申请采取强制措施时，须提供担保，而不能平白无故地去查封、扣押别人的东西。如果域名只是一个技术参数，仅仅是网络上的一个符号，没有任何财产价值，又凭什么去法院查封和扣押它呢？而且法院表示，一旦诉讼终结，债务人（即网站）仍然还不上钱的话，那么就要拍卖这个域名，问题更为严重了。
这个问题就说明域名，当你首先注册的时候，也许只是网上的一个符号、一个技术参数（a technical parameter）。但是在你使用过程中，你的广告宣传使之有了知名度，此时它就属于一种商业性的标识符号了，有了财产价值，它是有形财产还是无形财产呢？肯定属于无形财产。所以我现在理解我们讨论这个域名是不是个财产、是不是一种知识产权，在理论上可以进一步阐述，但在实践中已经发生了这样的问题：已经要查封、扣押甚至拍卖它了！当然要真正执行拍卖它的时候，会有更严重的问题——比如说《域名管理注册规定》不允许域名转让和买卖，这个管理规定是属于什么性质的法律文件呢？是属于部门法规还是行政规章呢？这又是一个问题。因为它属于国务院信息化领导小组办公室颁发的，而这个组织现在随着机构改革已经不存在了，它的法律效力就成了一个疑问。我们在座有很多权威人士，可以想一想，按照国务院一级（国务院信息化领导小组）就属于行政法规，对法院就有约束力，法院应当执行，不能拍卖它（域名）；如果按照领导小组现在的职能归属于信息产业部，那么就属于部门规章，对法院就只有参照价值，法院可以置之不理，予以拍卖，然后责令网络信息中心协助执行，把域名要么转让、要么注销或采取其他措施。所以实践中的问题，往往超出我们理论研究者的想象，我们只有不断地追随实践的脚步，才可能使我们的理论有些用处。
第二件事，关于域名的问题，我还想说一句，下面是一个，a news report，是关于中文域名的。中文域名注册已经开始了，开始之后很多同志主张，既然英文域名的出现已给我们带来这么多的纠纷和商标权的冲突、商号权的冲突，中文域名再出现这种冲突的可能就进一步地增大了。我们一定要预先防止这种冲突的发生。于是现在有一种观点，主张在中文域名注册的时候进行审查，进行商标权或商号权或者企业名称权的联机检索，因为工商局有这样的数据库可以同时进行这样的检索。这一措施可行不可行呢？我不能说它不可行，但可以明确的说这是非常非常不经济的。试想我们要避免纠纷而采取事先审查的措施，可是知识产权纠纷能不能通过事先审查就一并地全部地避免了呢？
我们知道，知识产权有很多权利是不经过登记注册的，不象商标权、商号权这样有着官方的权威数据库。那些不登记、不注册的商业标识权，如知名商品特有名称权这类属于商誉权的权利，是审查还是不审查呢？这是一个理由。另外一个理由，就是域名注册时即判断其是否侵权是非常困难的。因为域名的侵权很多情况是由于使用而产生的，是由使用的环境才最后产生了侵权的结果，是因为你的use 、registration。我记得美国有很多判例都说，mere registration is not infringement（仅仅注册不是一种侵权）。所以事先防止是很困难的。我想，如果采取事先审查的措施只会产生一个结果，那就是事先我们进行了审查，但事后还会有很多纠纷，岂不造成资源的浪费吗？我们事行进行审查花费了大量人力物力，已使域名注册的效率大为降低了；而事后还不得不投入大量资金、人力物力来解决纠纷，这是一种重复和浪费。我做过trademark agent（涉外商标代理），一个商标的注册是经过严格事先审查的，基本上需要至少一年的时间。如果域名也进行审查，那么它的审查会更加复杂，我想还不止一年。一个域名注册需要一年时间，可以想象对我国互联网络的发展、对电子商务的发展肯定都有不利的影响。
所以预先防止的起点是什么？是不是一定要先审查在先权利都是些什么，然后注册的域名避免与其冲突？前面已论及这种作法是不经济的，事实上也不太可行。事实上从国际潮流看，所谓的预先预防措施，是让域名注册人尽可能清晰和明确地披露其自身的身份，这是第一点，以便发生纠纷时能够找到他。如果都用假名，到时发生纠纷找谁去？第一，让他说明其身份，他是谁。现在就不能再说什么“网络上谁也不知道你是一条狗”了，必须知道他是谁、姓名地址。第二，应该让他保证接受事后的纠纷处理程序，免得他逃避纠纷处理程序的约束。所以我认为这是从国际潮流看最主要的一个域名纠纷的预防措施。当你不得不提供你全部真实的信息，因为你的personal information提供给域名注册组织的时候，那对你有约束。第二，你想到你将来要可受这个纠纷解决程序的约束，也会有所警醒。所以事后的纠纷处理配合预先的措施，应该是解决域名纠纷的最合适的途径。这个ICANN国际通用域名管理组织事实上也建立了这一制度，目前指定了几个纠纷解决者都是事后来解决纠纷的。
第三个消息，是最近我和朋友们讨论，是关于链接的。我在书上提到了这个问题，不过我很多律师朋友说，薛虹的书写来写去有一大堆的fact，no conclusion，看来看去一大堆的事实也没有结论，没明白你究竟什么观点。我不得不说，在没有特定案件no specific circumstances的时候，我没法得出结论。如果这个link，hypertext link只是一个现象，it is a phenomenon，同一个现象在不同的事实环境里可能有不同的意义，所以我没有办法得出一个general conclusion。但在一个特定的案件中，我还是可以提出我的观点。比如说在这样一个案例中，有一家财经网站，它设置了一个栏目，该栏目设置一个链接通向另一家同类网站，比如说A网站有一个栏目设了个链接通向B网站，但它不是连到主页上，而是连到一个提供事实的分页上，象我提到的那个很蹩脚的名词叫“纵深链”，连到sub-page。然后在链接显示时是这样的，A网站显示是在这个屏幕上，所链接的B网站的事实分页的显示叠在上面，但不属于加框，象画中画一样。但我们看得出这是链上来的一个材料。现在B网站告了A网站，没有以版权侵权起诉——恐怕我的观点起了点作用，更大的原因双方都是搞技术的，明白“链接”的技术含义，因为链接最基本的含义就象我打开窗户，让我的用户隔着我的窗户看到对面人家的风景。如果是“纵深链”的话，我让用户看到的就不是人家的门厅，是看到人家起居室里，起居室里有古玩、字画。他是从我这儿看到，但我没有把对面人家的东西搬到我的屋子里，就是no reproduction，没有copy。所以不构成版权侵权，原告没有告被告版权侵权，他告的是不正当竞争。这是个有意思的问题，因为关于版权侵权国际上有很多判例，不正当竞争目前还没有很明确的判例，美国也是这样，视具体的情况不同而有所变化。我认为在这种情况下，涉及到不正当竞争的主要有两点：第一点，设置的这种链接是不是导致用户无法识别被链材料的来源，就是是不是产生了confusion？这是不正当竞争的一个本质性的含义。我们把不正当竞争回复到《保护工业产权巴黎公约》的原则，公约对“不正当竞争”的定义是：provide or prohibit dishonored commercial practices，就是不诚实的商业作法。不正当竞争制止的是不诚实的商业作法。那么这种让人无法识别来源的、造成混淆的行为，肯定是不诚实的，所以如果这种链让用户无法识别被链材料的来源，以为就是你A网站的材料，看不出是从B网站链过来的，那么有可能构成（不正当竞争）。第二点，我认为就可能是考虑一种free riding的情况，也许用户可以识别，但是A网站通过这种链搭了便车，利用人家的材料获取了自己的利益。我们现在不是“注意力经济”吗、“眼球经济”，博取了更多的眼球，同时让被链的材料丧失了本来可以获得的利益。这是我的两个观点。
很多人问我关于不正当竞争，你对“链接”有什么看法？这就是我的看法。现在已经有一个判例了，还没有判决，还是讨论过程中的不成熟的见解，供大家批判。

我的时间很有限了。本来下面还准备说一下ISP的问题，现在就不多说了。说说远程教育吧。
远程教育是个新生事物，所有新生事物都有其先进性，恐怕也和传统体制有不符合的地方。我们知道，《著作权法》规定了为课堂教学的目的，可以少量地翻译和复制版权材料，但要标明出处。对别人的版权要加以尊重。远程教学中使用版权材料的情况也是很多的，涉及复制和翻译的情况也是有的。可是远程教学的环境中，课堂教学的使用一项重要的内容是对这些材料进行传播，通过网络进行传播。网络传播权是不是版权人的一项专有权，现在已经是一个传统问题，我们不用在这里讨论。这儿有很多权威人士在座，我相信这已经成为事实上的一项 right。所以这种使用由于没有被我国著作权法明确列举，那么从事远程教学的服务提供者就处于一种比较紧张的地位，因为我国的“合理使用”是采取列举的形式，而且是穷尽式列举。在列举项目之外的使用应该就属于法律不允许的“合理使用”，这恐怕是一个很大的问题。
先撇开这个问题不谈，因为合理使用规则虽然是列举式的，但实践中我们有时可以对它进行扩张解释。比如我们记得，北京电影学院对《受戒》这部影片的案例，它认为课堂教学除了包括翻译和复制，还包括把人的作品摄制成电影。这是一种新的解释，这个案件还有一些争议。
远程教学更重要的问题，是在于……我们知道“合理使用”的一个基本原则，根据伯尔尼公约的“三不法”——fair use without prejudice to the legitimated interest of copyright honor, and normal of the work，就是合理使用不能损坏版权人的合法权益，也不能妨碍作品的正常使用。这是合理使用的最底限的要求。
在远程教学中我们如何符合这种最基本的要求呢？有些问题需要考虑。我来的时候有的老师已经告诉我了，电大有五、六万学生，这规模是相当大的。当然五、六万的学生不可能在一个课堂里授课，但我相信，选同一学科的人也是相当多的。可能我主持一门课，我的学生有一万多人。这和我们一般的课堂教学很不相同。
法律给予课堂教学以“合理使用”的待遇，是考虑到课堂教学的受众是有限的，而且是特定的。它不是向普通公众的传播，不会损坏版权人的合法权益。但是当我们通过网络、通过电视这样超强的媒体传播信息的时候，它的受众数量激增。数量我们不好控制，只能从受众特定化这个方向进行控制。我这个观点很多人不同意，但我还提一下。就是我们是不是让接受课程的学生都要特定化，即只有注册的学生才能听这门课，才能通过网络接受这个教育，而不是所有人都可以上网到你这个网站下载材料、获取信息。它仍然是在模拟现实课堂的材料，让虚拟课堂尽可能等同于现实课堂，让其受众特定化。这个观点恐怕有些问题，因为受众太多了。我所说“特定化”，注册的十万八万学生也特定化了。当然这可以供大家讨论。
此外，使虚拟课堂等同于现实课堂，这是说在课堂教学过程中对版权材料的使用不是无目的的，比如说一门课叫“英文电影赏析”，我就从头到尾放一部《泰坦尼克号》，然后就下课。这种使用恐怕是不行吧，因为我是为了说明某个特定的问题，才使用某一个作品或其片断。
另外一点，在远程教学过程中，是不是我们应该采取必要的技术措施来保护版权人的利益。这一方面我想郭懿美教授会进行详细的阐述。
学生下载了这些材料，在自己的计算机中形成了一个copy，这个copy的保留是否需要限制？是下载之后永远放在机器里了归我所有了呢，还是在课程结束之后我有义务把这些材料销毁？这都是些很现实的问题。
关于远程教学，最后我想说说，是不是应该要求远程教学提供单位在主张合理使用要求时，一定证明自己的非赢利性？这是个很关键的问题。当提到课堂教学时，都是指义务教育，至少是非赢利的教育吧。可是现在远程教学大量的受众是属于成人教育，成人教育是否属于非赢利教育，我还不太明确，得向大家请教。我认为，如果你要主张你是fair use ，那么请先证明你是非赢利的活动。
感谢大家！
（大家鼓掌）

说明：此整理已经薛虹博士收阅认可。