论BBS管理者在网络侵权中的责任论网络管理者的侵权责任

一、 判决

（一）案例一：“红颜静”诉“大跃进”<2>
原告张某，网名“红颜静”；被告俞某，网名“大跃进”。2001年8月，原告发现被告在“E龙·西祠胡同”网站BBS上发布侮辱她的帖子，遂向南京鼓楼区法院提起诉讼。
法院认为：全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》中明确规定，利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，侵犯他人合法权益的，应承担民事责任。本案中，原、被告双方虽然各自以虚拟的网名登录网站，但在现实生活中已经相互认识并了解对方的网名，且原告网名也为其他一些网友所知悉。在这一情况下，双方的网上交流已变为知道对方真实身份网友间的交流，因而不再局限于虚拟的网络空间，而具有了一定的现实性。被告主观上具有对原告名誉进行毁损的恶意，客观上不可避免地影响了他人对原告的公正评价，其行为构成了对原告名誉权的侵犯，因而应依法承担相应法律责任。

（二）案例二：德某、高某诉北京赛龙网公司<3>
原告德某、高某，系北京美丽园业主委员会业主代表。2001年6月起，二人陆续在“北京赛龙网·美丽园业主委员会”BBS中看到有关涉及房产的文章，其中3篇文章对二原告的姓名及其他情况进行了人身攻击和侮辱。在原告与赛龙网进行交涉后，网站陆续删除了3篇文章，但原告认为网站没有尽到其应尽的管理和审查的义务，且没有向其提供侵权文章作者的资料，遂向北京市海淀区法院提起诉讼。

被告辩称，网站属特殊的媒体，BBS上刊登的文章内容可以不经过删除、编辑，如果不是原告指认，网站不可能知道文章所指的内容是否侵权。信息产业部有关BBS的管理办法中规定，网站只有在对侵权文章不予以删除、理睬时才承担法律责任。

法院认为：被告BBS上刊登的3篇涉案相关文字均导致二原告的社会评价有所降低，人格权受损，但电子公告服务提供者为上网者提供服务，不得随意删除信息，因此被告刊登侵权文章无主观过错；且原告交涉后，被告已删除相关内容，故其行为并无过错。此外，因原告提出时间已超过网站保留个人资料的期限，因此法院不支持原告提出的要求被告提供文章作者个人资料的要求。

二、 评释

（一）司法现状
以上两案均是网上行为侵犯他人权利，其中一则针对网络用户的责任，一则针对网络管理者的责任，两相对照，可以大体勾勒出我国对网络侵权行为的司法现状：
首先，肯定了网络用户的现实权利同样受到保护。由于网络的虚拟性，曾有人认为网络无法可依。随着网络的普及和网络与日常生活的联系日益密切，网络上的行为也越来越多地受到法律的调整。以上两则案例均承认民事主体在网上享有民事权利，而且要对其在网上的行为承担责任；同时，均强调了这种权利和责任的现实性，即主体的认定、损害事实及其判断标准，都不是凭空虚拟的，而是客观存在、与民事主体在虚拟网络之外的生活密切相关。
其次，区分不同的责任主体，分别对待。案例一的被告是侵权言论的发布人，其行为是典型的以侮辱、诽谤的手段侵害他人名誉，在理论上并不存在困难，无非这一行为通过网络实现，可能会存在诸如身份认定等技术性问题；<4>案例二的被告是网络管理者，涉及网络特有的关系形态。从判决来看，法院采用过错责任原则，依据信息产业部2000年发布的《互联网电子公告服务管理规定》判断被告并无过错。
虽然两案均发生在BBS上，但其他使用广泛的网络交流工具，如聊天室、邮件组、讨论组等，同样会发生类似的侵权行为。因此，虽然我国没有判例法制度，但这两案（尤其是第二案）仍具有普遍意义和参考价值。然而应当看到，案例二的被告只是网络管理者的一种，即主机提供者和程序经营者，网络管理者尚有其他类型，它们的技术能力不同、权限不同，其所承担的责任也应当有所区别；同时，它们互相之间还存在一定的法律关系，因而造成了网络侵权行为的复杂性。

（二）网络管理者的类型及其法律关系
１．何谓“网络管理者”
本文所指的网络管理者，是纯粹的民事概念，管理者与网络用户（被管理者）在法律地位上是平等的。因此不是指依据行政权力或其他权力进行管理的主体（如公安部、信息产业部、电信部门），而是类似于网络服务提供者（ISP）——这一概念在理论和实际中被广泛使用，但本文不采，理由如下：
首先，“服务提供者”通常指专门性的营利或非营利机构，这里的专门性除了技术能力的专业外，更重要的是受专门的制度管理；<5>而“管理者”除了这些专门的机构之外，还有大量个人具有管理的权限，理应承担相应的法律责任。
其次，目前基本上将网络服务提供者分为内容提供者（ICP）和中介服务者，后者再分为接入服务提供者（IAP）、网络平台提供者（IPP）、主机提供者等。<6>但随着网络的发展，一方面服务的分工越来越细致，另一方面“身兼数职”的混合型主体大量出现，因此原有的分类方法日益捉襟见肘。根据网络侵权行为的具体情况，需要对网络管理者重新进行分类以确定其法律责任。
２．网络管理者的类型
服务器提供者。网络交流依托于特定程序，同时会产生大量的信息，这些都需要一定的存放空间，提供该空间的即为服务器提供者。在技术上，服务器提供者可以对信息进行编辑控制。提供服务器空间用以交流信息应属于“互联网信息服务”的一种，需要许可或备案；同时，目前有能力对外提供服务器的均为专业网络公司，本身就需要登记注册，因此，当产生纠纷时，确定其身份是很容易的。当然，并非所有的服务器均记录信息交流的全过程，一些“点对点”程序，如Napster软件，其服务器仅用于程序的维持（有些甚至无需服务器），对信息无法控制，也就谈不上承担法律责任。
程序经营者。通常，服务器提供者在提供空间的同时提供各种网络交流程序，如案例二的被告，既提供了网络空间，又提供了BBS程序。因此这两者往往是重合的，所以现有的法律法规对此并没有区分，理论界通常也缺乏深入的探讨。<7>随着收费空间服务的推广，许多服务器提供者允许用户自行使用CGI、ASP之类可用来建构BBS、聊天室的程序语言，于是服务器提供者与程序经营者逐渐分离。由于服务器提供者存储的信息浩如烟海，不可能逐一过目，同时各个程序经营者的程序往往有很大差异，难以统一管理，因此对信息的日常管理由程序经营者进行；另一方面，程序经营者也决定了栏目主持人的权限。所以，程序经营者的地位不仅独立，而且突出。
栏目主持人。网络交流程序通常需处理大量信息，而且需要随时开放，因此每个专门部分总有专人管理，例如BBS中的版主。对这一类主体，理论上缺乏探讨，法律上也少有规范。<8>应该看到，栏目主持人一方面更接近于普通用户，他们中的许多人本来就是普通用户；另一方面，他们同样具有对网上信息的控制能力，但这一能力比前两者弱，通常限于对信息的临时控制，比如BBS的版主删除帖子，聊天室的管理人拒绝某用户入内。
３．管理者之间的法律关系
在服务器提供者与程序经营者分离的情况下，后者需首先向前者申请服务器空间，此时后者必须同意前者作为“服务条款”的格式合同，双方因而产生合同关系。其中，制定合同的服务器提供者通常会把所有的责任（包括对用户的侵权责任）都推给程序经营者，这是格式合同常见的现象。如果双方形成合意，合同即成立，虽然程序经营者的责任难免过重，然而终为其理性考虑的结果；但合同中违反法律和公平原则的条款是无效的。关于公平原则，可理解为双方要承担与其权限相一致的责任，例如服务器在服务器提供者的管理之下，就不能要求程序经营者就服务器的故障承担责任。
程序经营者与栏目主持人的关系：一种情况是后者为前者的工作人员（雇员），双方是雇佣关系或劳务关系，这多见于专门的网络公司；另一种情况是后者独立于前者，受前者授权对网络程序运行的某些方面进行管理。

（三）侵权形态及责任
１．单独侵权
网络管理者同时也作为用户使用网络交流程序，在此过程中也可能产生侵权或被侵权（案例一的原告，即为侵权行为发生地的版主）。此时网络管理者以普通用户的身份出现，即为普通网络用户之间的侵权行为，实质为一般的单独侵权。另一方面，用户之间侵权，若为单独侵权，意味着网络管理者并无责任。即如案例二的情形，张贴文章者无疑构成侵权，但作为管理者的被告却无责任——这是由于侵权行为的构成要件不具备（没有过错）。另外，管理者有抗辩理由，也会造成同样的结果。
管理者单独的管理行为同样会造成侵权。常见的如管理者将掌握的用户隐私（如IP地址、电子邮箱等）进行不适当的使用，造成用户损失；因管理者过错使得网络信息丢失、错误造成用户损失等。
其中最值探讨的是因果关系。因果关系的功能，一者确定侵权行为的存在，二者确定损害赔偿的范围。<9>前者只需定性，较易确认；后者因网络的互动性和关联性，常产生诸多介入因素，致使责任范围难以确定。一般认为，介入因素属第三方的，由此产生的损害不在加害人责任范围内；介入因素属受害人自身的，加害人须承担全部或部分责任。<10>
结合网络信息管理的实际状况，可知网络管理者承担责任的范围（即产生因果关系的范围），以其对信息的控制力范围为限。如网络管理者擅自将用户电子邮箱（为其隐私）告知第三方，致使用户受垃圾邮件困扰，则网络管理者理论上对此需承担责任；<11>若此后有人向该邮箱投放病毒，造成用户硬盘内资料损失，则网络管理者无需对此损失承担责任，因为这已是其根本无法控制的了。通俗地说，泄露邮箱地址的责任，“到邮箱本身为止”。
此外，不同的管理者，对数据信息的控制力不同；在共同侵权中，各方对数据信息的控制力也不同。因此，“控制力标准”在网络管理者的侵权责任中是有普遍意义的。
２．共同侵权
网络中纯粹的单独侵权比较少见，更多的是共同侵权，包括用户与管理者共同侵权、不同的管理者共同侵权、用户与不同的管理者共同侵权。
首先探讨共同侵权的范围。除法律规定的情形外，理论上共同侵权行为还包括具有意思联络的侵害行为，基于内容相同的故意或过失而侵害同一受害人相同或相近权利的行为。<12>前一种情况，如管理者怂恿用户发布侵权的文字、图片，在现实中出现较少，而且意思联络也容易认定；后一种情况则相对复杂：
此种共同侵权，主要在于对管理者主观过错的认定：网络管理者不同于传统媒体的编辑，对在其范围内出现的信息没有事先审查的能力，虽然许多网站使用“过滤系统”阻止某些明显违法的言论出现，但其使用范围应有严格限制，否则便会造成交流上的不便，<13>更有侵害言论自由之嫌。在此前提下，管理者只能进行事后审查，而且需要合理的期限。<14>对于网上信息的审查，应区分两种情况：一者为明显侵权的。所谓“明显”，标准为对于不知内情的一般人也能了解侵权的存在，如明显的侮辱、诽谤；二者为不明显侵权的，其侵权事实只为当事人（言论发布人和受害人）所知。
事实上，网络管理者即属于“不知内情的一般人”，因此对前者应主动采取行动，对于BBS的管理者而言，这更是一项法定义务。<15>因此案例二中被告辩称“如果不是原告指认，网站不可能知道文章所指的内容是否侵权”是不成立的，法院认为“被告刊登侵权文章无主观过错”也缺乏说服力——被告之所以不承担责任，除了该文章的侵权事实未必明显外，更是由于被告已删除了侵权文章，履行了法定义务；对后者，则只能先由当事人向管理者指认侵权存在，再由管理者采取行动。对此，有人认为认定侵权是法院的职责，管理者不应也不能认定侵权。实际上，管理者对自己所认为侵权的言论并没有确定其侵权的法律效力，而且对其所采取行为也并非“侵权人”的法律责任，因此管理者绝无僭越；至于认定事实，一般人均有判断标准，不可能任由当事人信口开河，而且当事人也可求助于公安、行政等部门帮助，以增加可信度。综上，管理者对明显侵权的言论不采取行动，对不明显的侵权言论经指认后不采取行动，均应认为与侵权言论发布人有共同过错，应承担连带责任。
至于管理者所采取行动的方式，因视具体能力而定。如BBS管理者，应将侵权言论删去；而邮件组的管理者，不能改变已发送邮件的内容，所以只能对侵权邮件发送者进行警告、限制或者除名。总之，其行动需能弥补因侵权所造成的损失，至少能阻止损失的扩大。<16>
其次是连带责任的内部求偿关系：第一，实施侵权行为的用户与管理者之间，按一般原则，根据过错大小分担责任。然而网络用户的真实身份难以确定，即使管理者也未必能找到，因此实务中管理者总是独自承担了全部责任。这在网络经营中是常见现象，可视为一种经营风险；第二，管理者中有雇佣关系的，应依据相应的法理分担责任；<17>第三，其他关系的管理者之间，同样依据过错大小分担责任，但显然比第一种情况更具现实性，而且在确定分担范围时还需考虑各管理者对侵权信息的不同控制力。
３．抗辩与免责
就理论而言，网络管理者同样适用一般抗辩理论，但网络产生新的具体情况，仍有讨论的必要。
首先是不可抗力的判断，在网络高技术背景下显得更加困难：例如同样是服务器故障造成损失，若该故障是因服务器提供者疏于管理造成的，自然不得用以抗辩，若该故障是未知原因引起的，则可视为不可抗力——然而这样的判断，即使对专业人士来说也很困难，而诉讼中往往要不懂技术的用户（受害人）来证明，就显得强人所难了。因此，立法上应像医疗事故那样，对网络技术方面的举证，采用举证责任倒置，方显公平。
其次，受害人过错也是抗辩理由之一，然而普通用户由于对技术缺乏了解，不知道自己的行为会造成何种后果，由此遭受损失，往往被视为自身的过错而得不到赔偿。因此须考虑普通用户的实际能力、结合网络的具体情况，划分过错与否的界限。
关于免责，曾经有“免费是否免责”的热烈讨论，现今基本上认为免费不能免责，最多只能部分免责。但是责任的界限，仍存争议。总的来说，免费不能成为抗辩理由，只能作为限制责任的一个因素。责任范围的大小，除了是否免费外，还应考虑双方技术能力对比、对信息的实际控制力、以及公平原则。

<1>
网络侵权通常包括侵犯知识产权和侵犯一般的人身权、财产权，两者无论是理论还是实践上均有较大差异，况且前者作为知识产权领域的热点问题已讨论的较多。因此本文所指的网络侵权行为专指后一种情况。
<2> http://tech.china.com/zh_cn/news/life/894/20011017/10129574.html
<3> http://news.megajoy.com/itsd/itsd_17807.htm
<4> 当然，在实务中，这些技术性问题对于权利能否得到维护同样是很重要的，甚至有决定性的影响。
<5> 《互联网信息服务管理办法》（国务院2000年9月25日施行）第四条：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。”
<6> 蒋志培（主编）：《网络与电子商务法》，法律出版社2001年版，第170页。
<7>
其中有将两者视为同一主体的，如前揭蒋志培书，第170页；也有的虽作了事实上的区分，但在法律责任上没有区别，如薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第206页。
<8>
就笔者所接触的理论著述而言，尚没有专门探讨过这一主体，而规范性文件中仅《浙江省公众计算机信息网络安全管理规范（试行）》中有原则性的规定：“（第六条）……信息审核员、站长（BBS）、栏目主持人（或称“版主”），应切实承担起信息安全责任。”
<9> 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，第96页。
<10> 王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第67页。
<11>
垃圾邮件的侵权责任涉及多项法律问题，本文所举之例仅为其中一项。另外，一般情形，垃圾邮件仅产生微额不利益，通常否认其为赔偿客体，参见前揭曾世雄书，第56页。
<12> 张新宝：《中国侵权行为法（第二版）》，中国社会科学出版社1998年版，第168页。
<13> 某BBS使用了非常严格的过滤系统，将所有骂人的字词全部变为“＊”号，于是在一篇关于三国的文章中，所有的“曹操”全部成了“曹＊”。
<14> 王迁：《论BBS的法律管制制度》，《法律科学》1999年第1期，第35页。
<15> 《互联网电子公告服务管理规定》(信息产业部2000年11月7日施行)第九条、第十三条。
<16> 前揭曾世雄书，第156页。
<17> 参见 王泽鉴：《雇佣人无过失责任的建立》，载《民法学说与判例研究（第一册）》，中国政法大学出版社1998年版，第14－35页。

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