关于电子“代理人”法律问题的分析与思考
作者：张楚 阅读6196次 更新时间：2004-08-04
内容提要：本文运用民商法原理,对电子“代理人”的缔约能力进行了分析,并对以自动交易撮合系统所作的订约过程作了解说。笔者认为,电子“代理人”不具有独立的法律人格,而是一种能够执行人的意思的、智能化的交易工具;以自动交易撮合系统作出的订约行为,实际上是附开放条款的交叉要约。
关键词：商法 电子商务法 电子代理人
合同的订立,通常由要约和承诺两个阶段构成。当事人双方在此过程中,对合同主要条款进行磋商,并达成意思合致。而采用电子商务方式订立合同,则是由交易双方通过电子数据传递实现的。除了将数据电讯作为通讯手段之外,一些商家还在电子商务中,采用智能化交易系统(后文称为电子“代理人”),自动发送、接收,或处理交易订单。这些电子交易系统,具有执行预定的交易条款的判断功能,不仅可以从事发送、接收、确认数据电讯等任务,完成合同订立的全过程,而且在许多情况下可自动履行合同,较少、甚至不需要人工的介入。许多合同已经履行,只是在当事人盘点时,才知道这些合同的详细发生情况。譬如,在线信息发送,就可由自动交易系统直接执行。由于不存在传统人工直接介入的协商过程,电子“代理人”在合同订立中的地位问题,就需要在相应的法律制度中得到反映。
一、电子“代理人”的含义
所谓电子“代理人”(ELECTRONICA-GENT),是指“不需要人的审查或操作,而能用于独立地发出、回应电子记录,以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子的、或其他自动化手段。”<1>这一术语曾在欧、美一些国家使用,并被写进《美国统一电子交易法》中。为了避免与具有民商事代理法律关系中自然人充当的代理人混淆,笔者特意在电子“代理人”上加了引号。美国《统一电子交易法》的起草者,在解释为何使用该词时说：原先为了不与代理的概念相混淆,使用的是“电子设施”(ELECTRON-ICDEVICE)一词。但是由于美国《统一计算机信息交易法》(其起草稿名为“统一商法典2A章B”)草案，率先使用了电子“代理人”,并且该词已经作为一个专业术语得到认可,为了与之一致,就舍弃了“电子设施”,而选用了电子“代理人”一词<2>。
美国《统一计算机信息交易法》分别在第107条、202条、203条、206条、213条,从不同角度对电子“代理人”问题作了规定。此外,联合国国际贸易法律委员会(以下简称贸法会)在最近草拟的《统一电子签名规则(草案·1999年2月第3稿)》第八条“强化证书的内容”中,也使用了电子“代理人”一词。联合国贸法会对该词的使用,很可能使之成为一个普遍接受的术语。
二、电子“代理人”的实质
所谓电子“代理人”,并不是具有法律人格的主体,而是一种能够执行人的意思的、智能化的交易工具。一般的应用工具,只是人体部分功能的复制或延伸,而电子“代理人”则不同,它是商事交易人的脑与手功能的结合与延伸。从构成上看,它是具有自动化功能的软件、硬件,或其结合;从其商业用途看,可用于搜索某一商品或服务的价格,完成在线买卖,或对交易发出授权。将之形容为“人造商人”,倒更为合适。它在功能上更比一般自动柜员机复杂得多。电子“代理人”甚至在某些领域,可以执行人所不能,或不宜完成的工作。
虽然电子“代理人”不具有法律人格,但它执行的却是商人的意思表示,或根据其意思而履行合同,所以它与当事人的权利义务有着十分密切的联系,这就是法律对之进行规范的原因所在。关于电子“代理人”的运用,法律上至少要解决以下一些问题：
电子“代理人”能否代表当事人订立或履行合同,它出现错误后的责任由谁来承担；
当事人能否以其不知情为理由而拒绝承担责任；
以电子“代理人”订立合同,与当事人亲自订立合同是否应有区别。
三、电子“代理人”缔约能力之分析
当事人为了扩大交易机会,减少营销成本,预先在电子“代理人”中设置了常用的商事意思表示的模式,使之能够代替其发出或接受要约。但是,这种电子“代理人”的思维能力是预设的、有限的,不能象人一样,具有综合判断行为后果的能力,并且它本身也没有自身独立的利益,以及承担义务的财产基础,所以不可能具有法律人格。申言之,电子“代理人”不可能具有独立的缔约能力。
然而,从电子“代理人”日益被广泛应用的势态来看,却又不能不承认其辅助当事人订立、履行合同的能力。毕竟这类电子设施中包含了一些物化了的人工智能。因此,联合国贸法会、美国统一州法会等,对电子“代理人”在合同订立中的地位问题,都作了专门规定。国外有些法学家提出,可将电子“代理人”的自动应答功能,等同于自动售卖机。而关于自动售卖机能否代表设置人的订约意愿,已经产生过一些判例。在自动售卖交易中,当顾客投入货币或插人磁卡时,售卖机会自动作出回应。在这些交易中,机器不能像人一样表达意愿,谈不上有关于要约与承诺的交流过程。法院在这些案例中通常认为自动售卖机的售卖行为,是设计人先行设置的意愿的结果,机器的加入,并没有改变这一预设的意思<3>。所以,通过自动售卖机的要约与承诺是有效的。
依此类推,电子“代理人”的程序是由人所编制的,当事人要通过电子邮件、EDI、因特网址等方式订立合同时,都会预先设置好电子“代理人”自动应答程序。如商家可以设定当库存货物低于某数量时,电子“代理人”自动向供货商发出订单的程序。尽管电了“代理人”的信息自动交流和处理,都是遵从用户预先设定好的程序而作出的反应,当事人也可以在程序运行过程中随时予以介入。实质上,这正说明当事人的意思表示,正是通过事先编制或认可的程序而得到了全面反映。因而,一般而言,电子“代理人”订立的合同,与自然人之间直接信息交流订立的合同一样。也具有合同当事人的合意。通过电子“代理人”自动反应订立的合同,理应是有效成立的。在某一具体合同自动订立时,当事人未对意思表示作新的修订,就意味着当事人仍同意按既定的条件缔约,因此,可以认为电子“代理人”自动订立的合同,反映了当事人即时的真实意思。1992年,欧共体委员会提出的《通过EDI订立合同的研究报告》指出,可以把对计算机(电子“代理人”)的运作拥有最后支配权的人,视为该计算机(电子“代理人”)所发出的要约或承诺的责任人。
四、由电子“代理人”的运用而产生的民商法理论上的思考
顾名思义,电子“代理人”既然是代其主人行事,显然在功能上与代理人有类似之处,即它是为了一方当事人的利益而行事的。但是实践中的情况却并不完全如此。也有将电子“代理人”用作“居间人”,同时代理买卖双方当事人进行交易的情况,而且此种应用还大有推广之势。譬如证券交易所、在线拍卖公司使用的自动交易撮合系统,就是例子。其中产生了两个问题:一是电子“代理人”能否同时代理买卖双方进行交易,其理论根据如何;其二,在自动撮合交易过程中,买卖双方是如何进行要约、承诺的。换言之,要约承诺这两个交易的必经阶段,是否存在于其中。
对于第一个问题的回答是肯定的,因为电子“代理人”毕竟是一种工具,其性质最终是由运用工具的主体的法律地位所决定的。无论是买方、卖方,还是交易的中介人,均可使用电子“代理人”。谁使用的电子“代理人”,就行使谁在交易中的功能,从属谁的法律地位。证券交易所、在线拍卖公司既不属于交易的买方,也不属于卖方,而是中间机构,它们所使用的电子“代理人”,显然也行使的是中介的功能。当然,中介机构在交易中有自己独立的利益,它同买方、卖方又构成中介服务的关系,其权利义务,应由专门的法律予以调整。
而第二个问题却是值得认真思考的。通过这种执行交易中介功能的电子“代理人”所订立的买卖合同,其要约、承诺是怎样作出的呢?笔者以为,买卖双方向公众公开竞价自动交易系统发出的要约,应属于附开放条款的交叉要约。其中主要是买卖要约,但同时又有委托代理的成份。所谓附开放条款,是指某些合同的必备条款并不具体确定,而只是留给自动交易系统,依照最有利于委托人的原则,根据交易情况即时决定,壁如股票交易中的最高限价买入,或最低限价卖出委托,就属此类。在该类交易中,与谁交易,以什么价格成交,均由自动交易系统,按照事先设置的规则与程序,将其开放条款最终填写完毕。其开放条款的确定是在授权范围内进行的,具有某些委托代理的性质。而所谓交叉要约,是指各方要约的内容相对应,利益相反,正好互补而成交<4>。在此类交易中,没有必要寻找出谁是承诺人,其承诺本身就包含在了要约之中。换言之,交易双方均可视为是承诺人。
五、有关电子“代理人”的法律规定
1.联合国贸法会的有关规定贸法会在其《统一电子签名规则(草案·1999年2月稿)》第八条,关于强化电子签名的内容中规定道:出于本规则的目的,强化电子签名应当至少能够:
A、识别颁发证书之机构;
B、签署人或在签署人控制下的设施或电子代理人的身份或姓名;
C、包含有与签署人控制下的私钥相对应的公钥;
D、明确了证书的有效期;
E、由颁分的证书机构数字式的签署了或使用了其他安全措施;
F,就公钥使用的范围明确了限制,如果有的话;
G,标示了所使用的数学算法。联合国贸法会的文件,没有对电子“代理人”的含义进行解释,只是在草案中使用了这一词语。但它至少表明,该会目前已经接纳了该术语,并将电子“代理人”作为基本的交易手段来对待。
2.美国对电子“代理人”的法律规定
美国是电子“代理人”概念的创始者,不仅在其《统一电子交易法》和《统一计算机信息交易法》中<5>,同时给出了统一的定义,而且在“信息交易法”中对之做了较详细的规定,形成了一套完整的制度。归纳起来,该法关于电子“代理人”的制度,表现在以下六个方面:
首先,该法规定了电子“代理人”作为订约工具的合法性。其第202条专门将电子“代理人”列为一种订约的方式:“合同可以任何能充足地表示同意的方式订立,包括承认合同存在的要约和承诺,或双方当事人的行为或其电子代理人的运作。”
其二,该法规定了电子“代理人”行为的效力归属。其第107条在关于电子记录与鉴别的法律承认和电子代理人的使用中规定,“不得仅仅以某项记录或认证是电子形式为理由而否定其法律有效性或可执行性。……某人使用其所选择的电子代理人进行认证、履行、订立协议的,包括表示同意,将受电子代理人操作的约束,即使个人对电子代理人的运行或运行的结果不知道或没有审查。”
其三,该法规定了以电子“代理人”进行要约、承诺而订立的合同的条件。其第206条在关于要约与承诺和电子代理人中规定如下,“合同可以通过电子代理人之间的相互交流而订立。如果该交流导致正在运行的电子代理人在一定环境下表示了承诺,合同就成立了,但是,该运行若产生于欺诈、电子错误,或类似情况的话,法院可给予适当的免责。”合同可以由电子代理人与自然人自身或代理他人之自然人之间成立。如果自然人采取了他可以拒绝的行为,或表示了他可以拒绝的陈述,并且有理由知道其行为与语言将:(1)导致电子代理人履行、提供利益,或允许使用、访问合同的标的,或发出如此行为的指示;或(2)表示承诺,而不论该自然人其他的表示或行为,对此他有理由知道电子代理人不能再作出反应。但是根据前款所订立的合同,不包括自然人所提供的条款,如果该人有理由知道电子代理人不能对其条款作出反应的话。
其四,该法规定了关于电子“代理人”交易的条款审查机会问题。其第112条在关于同意的表明与审查的机会中规定,
“1,如果某人在知道的情况下,或在获得审查的机会后行事,他就明确同意了该记录或条款:(1)以采用或接受的意向认证了记录或条款;或(2)在有理由知道对方当事人或其电子代理人可能从其行为或声明中推断他同意记录或条款,而有意的实施了行为或作出了声明。
2,电子代理人明示同意了记录或条款,如果在有机会审查后:(1)认证了记录或条款;或(2)实施了在该情况下表示对记录或条款接受的操作。
3,如果本法或其他法律要求对某特定条款的同意,明示的同意必须叙述了该特定条款。
4,行为或操作明示的同意可以任何方式表示,包括表示某人或电子代理人得到或使用了信息或信息权,并且为此某人或电子代理人已使用现存的程序从事了该行为或操作。证实遵守1款(2)就足够了,如果有同意的行为并且随后的行为通过电子方式确认了同意。
5,关于审查的机会,应适用以下规则:(1)只有在以一种必定能引起正常人的注意,并允许其审查的方式,才能使某人能利用该机会审查记录或条款。(2)电子代理人具有审查记录或条款的机会,只有它是以一种可利用的方式,即能够合理的按排电子代理人对该记录或条款作出反应。(3)如果记录或条款只有在某人形成义务或开始履行时才可利用来审查,某人有机会审查,只要他在拒绝记录时有权退还之。然而,并不要求退还,如果:A,记录提出对合同的修改或根据本法提供了特别的履行;或B,在不涉及大众市场的情况下,当事人在订立合同时有理由知道记录或条款将在履行、使用或对信息访问后才开始提交,除非履行仅仅是交付复本。(4)根据前款的退还权可因法律或协议而引起。
6,本条款的效力可以当事人之间的规定,适用于未来交易标准的协议而修改。”
其五、关于电子“代理人”行为的归属问题。
其第213条关于归属的确定中规定:“1,电子认证、展示、讯息、记录或履行归属于某人,如果是该人或其电子代理人的行为,或者该人根据代理人法或其他法受到约束。依赖于他人的电子认证、展示、讯息、记录或履行的当事人,负有确认归属的责任。2,某人的行为可以任何方式证明,包括证明归属程序的有效性。3,根据1款归属于某人的电子行为的有效性从其生成、制做、或采用的环境来决定,如果有的话,包括当事人的协议,或其他的法律规定。4,如果归属程序的存在是为了检查电子认证、展示、讯息、记录或履行的错误或更改,并且一方确认了该程序但另一方没有,没有确认的一方可以检查对方已经确认的错误或更改,不相符合的效果由协议决定,如果没有协议,确认一方可以撤消错误或更改的效果。
其六,该法还规定了相对交易人因电子错误而产生的抗辩权。
所谓“电子错误”,是指消费者在使用讯息处理系统时,因为没有提供合理的方法删除并更正或避免错误,而在电子讯息中产生的错误。这是一种不可归责与相对交易人的错误。一般情况下,自动交易系统都是由商家提供的,如果该系统没有提供必要的错误更正设施,就显然是不符合商业惯例的,其责任就不能由相对交易人负担。因此《统一计算机信息交易法》第214条在关于电子错误与消费者抗辩中规定:在自动交易中,消费者不受那些自身无意而是由于电子错误导致的电子讯息的约束,如果消费者:(1)及时知道了错误;A,向对方通知了错误;B,促使了向对方的交付,或根据从对方接收的合理的指示向另一人交付或毁坏了信息的所有复本;关且(2)还没有使用讯息,或从讯息收到任何利益或价值。因篇幅所限,笔者仅引述这些相关的法律规定供有兴趣的研究者参考,而不再对之进行分析、评述。
<1>参见美国全国州法统一委员会《统一电子计 算机信息交易法(草稿)》1999年2月,DRAFT OF UNIFORM COMPUTER INFORMATION TRANSACTION ACT
<2>参见美国《统一电子交易法》第2条第6点: UNIFORMELECTRONICTRANSACTIONACT,Article2-6
<3>参见朱遂斌等·电子商务合同成立的法律问题·
<4>参见杨桢著《英美契约法论》北京大学出版社,1997年5月版,第45页。
<5>《统一电子交易法》和《统一计算机信息交易法》(UNIFORM ELECTRONIC TRANSACTION ACT: UNIFORM COMPUTER INFORMATIONT RANSACTION ACT)是由美国全国州法统一委员会起草的示范性法律文件,该法于1999年7月底正式通过,其全面施行有待于各州立法的普遍采纳。