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老行者之家-国际法-中国国际经济法学会2009年年会暨学术研讨会综述

中国国际经济法学会2009年年会暨学术研讨会综述

作者:季烨 阅读5218次 更新时间:2010-11-20

CSIEL2009年年会暨学术研讨会综述

由中国国际经济法学会主办、浙江工商大学法学院承办的中国国际经济法学会2009年年会暨学术研讨会于2009年10月31日至11月1日在浙江杭州举行。本次研讨会的主题是“国际金融危机与国际经济法的变革”,具体议题包括21世纪中国国际经济法实践的战略定位、国际金融危机的因应与防范、中国所涉WTO案例、国际商事合同与贸易救济法律制度、双边投资条约(BIT)与中国海外投资法制、国际税法与中国税收的法治化、国际海事法的新发展以及国际经济法的其他理论与实务问题。来自内地和港澳地区的近280位专家学者齐聚一堂,提交论文180余篇,围绕上述国际经济法热点问题展开了深入细致的讨论与交流。

一、大会专题报告

近年来,保障措施已经成为继反倾销、反补贴后制约我国对外贸易发展的又一障碍。在当前国际金融危机蔓延的背景下,中美两国围绕轮胎制品的特保措施案更加引人关注。商务部条法司原司长张玉卿教授以《特殊保障措施的法律问题》为题,介绍了特保措施法制的来龙去脉。张教授认为,保障措施是WTO关于贸易救济的三种规则之一;相对于反倾销与反补贴这两种反对不公平的贸易救济措施而言,保障措施则是针对公平贸易的紧急救济措施。他重点介绍了特保措施在美国国内贸易法上的起源和演变,以及中国入世谈判过程中围绕特保措施的跌宕风云,并主张应正确、全面地认识特保措施。


商务部条法司杨国华副巡视员以《当前商务法律工作的若干问题》为题,围绕我国当前商务工作的立法情况、商务工作的重点和未来立法计划等三大问题,向与会代表作了专题报告。


在立法方面,商务部除了继续贯彻落实《反垄断法》以外,还制定或修订了大量规章,如外贸方面的《机电产品进口自动许可实施办法》、《货物出口许可证管理办法》、《大宗农产品进口报告和信息发布管理办法(试行)》,外资方面的《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法(草案)》、《外商投资商业领域管理办法补充规定(四)》等,以及合作方面的《对外承包工程资格管理办法》、《境外投资管理办法》等。


目前,国家商务工作的五大重点是:(1)中国涉WTO案件的解决:目前,中国作为被诉方的WTO案件有14起,有10起是2007年后发生的,2007-2009年因此被称为“贸易争端高发期”,引起了国内外的广泛关注;(2)知识产权保护问题:中外“知识产权工作组”这种磋商机制已相对固定化,展会的知识产权保护问题也愈发突出;(3)BIT谈判:2009年,我国又与马耳他签订了BIT,并正和美国、加拿大进行谈判;(4)自由贸易协定(FTA)谈判:我国已累计签署了14个FTA,并正和冰岛、澳大利亚、挪威、哥斯达黎加等国进行谈判;(5)参与国际经贸规则的制定和法律交流。


关于未来的立法工作,商务部条法司正着手完善规范并购、创业投资、股权投资基金等新兴投资方式;进一步下放外资审批权;完善涉台投资的法律保护;推动就货物进出口、境外投资、对外劳物合作和对外援助等问题制定相关法律规范。
最后,杨副巡视员还就多边贸易体制与WTO争端解决机制发表了个人看法。他认为,WTO正式运行近15年来的成就标志着国际法尤其在执行方面的进步,中国在多边贸易体制下的形象也日益成熟,但在参与WTO争端解决机制等多边体制方面也存在有待改进之处。

二、21世纪中国国际经济法实践的战略定位

近年来,许多国家、国际组织及学者对于国力日益增强的中国在国际关系中的角色与作用非常关注。作为中国学者,我们更应有自己的独立思考和学术贡献。为此,本次年会特设本专题,就中国在国际经济立法变革以及构建国际经济新秩序(NIEO)过程中的战略定位问题展开学术研讨。


香港城市大学法律学院王贵国教授指出,应从全球化角度理解国际经济法。全球化的主要特点是相互依赖关系的增强和国家间的相互合作。从G8

G20,原有的国际经济秩序在很大程度上发生着变革,但这是对原有制度的局部调整,并非颠覆性的革命。中国人民大学法学院韩立余教授也指出,中国既然加入了WTO,也就被纳入了现有的世界经济体制。对于中国这样处于实力上升但不具备绝对超强实力的国家来说,多边体系是维护、巩固现有成果、争取更大成果的最好堡垒,这也与中国一贯倡导建立和谐世界、不称霸的思想相一致。澳门大学法学院曾令良教授认为,当前,区域一体化与全球化并行不悖地发展。因此,中国的国际经济法实践不仅要参与多边体制的建设,也要指引区域经济的一体化和双边经贸关系的发展,从而实现国家利益。


对外经济贸易大学WTO学院赵龙跃教授从中美经贸关系入手,认为美国对华经济政策的主要目标是将中国纳入到可以由美国掌控的国际经济体系之中。从这个意义上讲,G20是美国的胜利。他还认为,中国在国际社会的话语权不等于决策权,关键是中国的话语所体现的立场以及国际社会所寄予的重视和接受程度。对此,中国社会科学院国际法研究所刘敬东副研究员认为,要提升中国在国际组织中的话语权和决策权,中国学者在国际学术界的参与能力是关键因素和前提条件之一。


关于NIEO的建构,西南政法大学国际法学院徐泉教授认为,中国参与深度推进国际经济新秩序的主客观条件日渐成熟,以互利共赢发展战略构为基点,中国经贸外交的新格局与建立国际经济新秩序之间的互动已初见端倪。厦门大学法学院蔡从燕教授认为,中国倡导建立NIEO的原因是改善现有国际秩序的不公平性,而非重起炉灶。建立NIEO所要解决的是分配正义问题,应该通过多边途径而非双边途径去推动,应让更多国家,特别是大国来承担提供国际公共产品的责任。

厦门大学法学院陈安教授认为,建立
NIEO乃是全球弱势群体数十亿人口争取国际经济平权地位的共同目标。这一光明正大、理直气壮的奋斗目标,任何时候都无需讳言,更不能悄悄放弃。作为一个发展中的大国,中国理应与时俱进,全面、完整、准确地理解邓小平提出的“韬光养晦、有所作为”方针,发扬传统的、具有独特内涵的中华民族爱国主义,通过BRICSM类型的“南南联合”群体,成为建立NIEO的积极推手和中流砥柱之一。


厦门大学法学院曾华群教授在点评时指出,作为一个负责任的大国,中国经济的迅猛发展和综合实力的提升,并不必然导致其在国际经济秩序中立场的变化。中国应坚持一定的理念和原则,更加科学地处理国际经济关系。

三、应对国际金融危机的法律问题

2008年爆发的全球金融危机的阴霾尚未散尽,本次危机的成因、治理与防范问题自然成为年会的焦点议题。


针对本次金融危机爆发的原因,辽宁大学法学院杨松教授认为,其直接原因在于有关国家对于金融监管的缺位,金融改革措施不当,各国金融发展失衡,但本质上则是一种制度危机,体现了建立在实体经济之上的经济法与虚拟经济的冲突与失衡,也表明了资本主义自由市场的崩溃。南京大学法学院胡晓红教授也指出,现有的金融监管体制和规则缺乏理念支撑,对金融创新监管不力,监管规则之间不协调,缺乏强制约束力和系统性。而武汉大学法学院罗国强副教授则认为,次贷危机是典型的信用风险,本次金融危机爆发的最大原因并不在于金融风险监管规则的不完善,而在于监管规则未能得到有效的贯彻执行。从资产证券化的角度出发,中国政法大学国际法学院范晓波副教授认为,引发本次危机的根源是次级抵押贷款的膨胀,法律和监管约束的缺失为危机的形成创造了条件,信用评级的不透明性则起到了推波助澜的作用。云南大学法学院米良副教授认为,金融危机的爆发再次暴露出东南亚国家金融体制的诸多问题,特别是过早放开对资本账户的管制、监管体制不健全等,从而对我国具有警示意义。


在全球金融危机的治理与防范方面,杨松教授主张从规制国家货币权入手,明确各国货币,特别是货币风险的法律责任,规制跨国货币的金融垄断,建立货币和金融争端的解决机制,并最终建立以超主权信用货币为主的国际储备币种。罗国强副教授则认为,目前最紧迫的问题不在于修改以《巴塞尔协议》为代表的国际金融风险监管规则,而应落实既有国际金融风险监管规则,中国还应从资本充足率、信用风险、市场风险等方面完善离岸金融监管。范晓波副教授主张中国应稳步推进资产证券化业务,加强对信用评级机构的监管,并建立政府、市场和行业自律“三位一体”的监管架构。苏州大学法学院韩龙教授进一步提出,金融法的品性在于规制与监管,同时有机地包含了调整交易的私法规范,对这一本质的理解将有助于金融危机的防范。


此次金融危机的爆发,暴露了当前国际货币金融体制的缺陷,也引发了国际社会要求改革和重构全球金融秩序的呼声。
针对2009年初中国人民银行周小川行长呼吁建立“超主权储备货币”的观点,云南大学法学院陈云东教授指出,未来的“超主权储备货币”应符合以下标准,即币值应当稳定,货币的供应应当秩序谨然,货币的供应量应满足国际社会的实际需要。华侨大学法学院吴永辉讲师认为,“牙买加体系”缺乏对主要储备货币的有效协调与约束,该体系的掠夺性、风险性和不平衡性直接导致了全球金融危机的绵延不绝。他主张建立以特别提款权为核心的国际金融新秩序。

武汉大学国际法研究所李仁真教授认为,七国集团发起的“金融稳定论坛”(Financial
Stability Forum,
FSF)是一个全球金融体系的讨论场所和政策生成机制,但在组织层面缺乏代表性,没有稳定的常设机构和正式的执行机制。金融危机背景下FSF的重构,有利于增强新兴市场国家的话语权,有利于建立全球金融预警机制,并为统一金融监管标准搭建实践平台。南开大学法学院万国华教授等从公司治理的视角,主张对国际货币基金组织(IMF)理事会、执董会等机构进行改革,并设立一个独立监督委员会。胡晓红教授也主张强化金融国际组织的职能,制定具有拘束力的多边条约,并发挥“软法”的辅助作用。


中国科学技术大学管理学院田田教授认为,全球金融危机的爆发为中国银行业加快境外直接投资提供了机遇。中国银监会颁行的《银行并表监管指引(试行)》为以银行为母公司所构成的银行集团境外机构风险的并表管理提供了法律依据,进一步贯彻了审慎监管原则,其尚嫌不足的部分可借鉴巴塞尔文件体系中的相关规则。

四、WTO法与中国涉WTO 案例研究

当前,随着中国参与全球化程度的加深,WTO中涉及中国的案例频发。本次年会的多篇论文对WTO法和相关案例进行了细致的研究,年会也特设专题组织了小组讨论。

(一)WTO法律制度研究

金融危机背景下的多边贸易体制将何去何从?南京大学法学院肖冰教授分析了当前WTO谈判机制、政策评审机制和争端解决机制所面临的困境,认为WTO体制先天缺乏应有的约束力,也不完全具有应对突发性金融危机的针对性,并对多边贸易体制在短期内脱困的可能性持悲观态度。针对陷入僵局的多哈回合农业补贴问题,重庆工商大学法学院岳树梅副教授主张中国应当突破发展中国家或发达国家的简单二分法,合理借鉴二者的措施,完善国内补贴法制。盐城师范学院朱广东副教授分析了WT农产品贸易谈判陷入僵局的原因,并主张中国在此问题上发挥协调者的角色。


全球气候变化问题的日益严峻,“碳税”也随之成为WTO法的热点问题。上海外国语大学法学院朱兆敏教授认为,“碳消费税”的征收抹去了发达国家的历史责任,“碳关税”则是贸易保护主义措施。现有国际体系对“谁污染,谁治理”的原则表述不够清晰,合理分配各国的碳排放权是建立该领域的公正国际秩序的前提。北京农学院人文社科系佟占军副教授认为,虽然“碳关税”符合WTO保护环境的宗旨,但并不符合GATT第20条的规定,从而不具有充分的合法性。如果“碳关税”真的付诸实施,发展中国家特殊和差别待遇的诉求是退而求其次的备用手段。上海海事大学法学院王慧教授则以WTO的国民待遇条款为依据,主张环境税制在多边贸易规制中的合法性地位正日益强化。


“欧共体影响生物技术产品批准销售措施案”是WTO争端解决机制处理转基因农产品贸易的第一个案件。对此,中国政法大学王传丽教授认为,转基因产品贸易规则是WTO贸易规则中的空白点,WTO的SPS协议不适用于解决本案争议;如果对涉及《生物安全议定书》等提出的有关转基因技术及跨境转移产生的争议进行审理,应当另外设立法庭。此外,对于转基因农产品贸易中所涉及的道德、伦理等问题时,中国无需追随少数发达国家的脚步。


吉林大学法学院那力教授的发言围绕GATT第20条一般例外中的“必需”问题展开。她指出,应该结合第20条的目的和《维也纳条约法公约》第31条第1款来解释“必需”的通常意义;在确定相关措施是否“必需”时,权衡与平衡方法被广泛引用,且在无合理可行的替代措施存在的情况下,才可以采取必要措施;被诉方要就其措施的合法性负举证责任。


关于WTO框架下的授权报复问题,浙江工商大学法学院毛骁骁讲师认为,该制度在实践中存在“囚徒困境”,只能通过引入第三方力量或多次博弈来破解。南京师范大学法学院肖威讲师认为,美国诉澳大利亚汽车皮革补贴案和欧盟诉美国版权侵权案可以很好地解释报复措施的“相等性”及“相当性”问题,这也反映了DSB在贸易救济问题上的激进立场。武汉大学WTO学院刘瑛副教授认为,WTO项下的知识产权跨协定授权并未超越现有WTO规则,只要执行得当,它能在构成对违反WTO协定的发达国家成员的有力威慑的同时,减少对发展中国家成员的损害。


与会者还就WTO框架下迅猛发展的区域一体化法律实践进行了热烈讨论。香港城市大学法律学院顾敏康教授认为,两岸经济合作框架协议(ECFA)的实质是FTA,其初期的自由化程度应等同于中国与东盟的协议,但不会低于CEPA的标准。尽管ECFA目前有违反WTO规则之虞,但从长远角度看,其规定还是符合WTO原则。上海外国语大学法学院宋锡祥教授提出,新加坡是第一个与中国签订并实施FTA的东盟国家,可为中国和其他东盟国家的FTA提供借鉴。中新FTA在农业问题上的零关税措施,反映了中国在农业问题上的新立场。北京师范大学珠海分校刘彬讲师对区域贸易协定(RTA)成员对保障措施的歧视性适用问题发表了见解。他认为,RTA的歧视性本质导致保障措施必然会“内外有别”,而WTO现有条文所提供的法律分析基础不够明确和充分,有待WTO进行多边立法协调。云南大学法学院罗刚副教授指出,仅从经济互补性角度来探讨中国与东盟国家的关系现实意义有限,但从非传统安全角度看则意义深远。他主张在研究区域一体化问题时进行跨学科研究。


关于中国在WTO框架下承担的市场准入义务,广西大学法学院魏艳茹教授认为,我国的具体承诺清单未将公立大学的高等教育服务排除在《服务贸易总协定》(GATS)的规制范围之外,不利于维护高等教育的公共服务属性,应采取适当补救措施。中国政法大学国际法学院兰兰副教授认为,尽管中方的具体承诺清单中没有“体育服务”的承诺,但在“水平承诺”中却有相关内容。从长远看,我国体育服务市场的开放只是时间和步骤问题。为此,应当将体育服务贸易纳入法制化轨道。
西南政法大学国际法学院王衡副教授指出了私人参与贸易政策的重要性和可行性。他认为,企业参与WTO贸易政策的决策,虽然可能削弱效率,却有利于决策的合法性与执行力,因此,应允许私人间接参与WTO贸易政策的制定。

(二)中国涉WTO 案例研究

针对目前正处于WTO磋商阶段的欧美诉中国原材料出口限制案,武汉大学法学院漆彤副教授认为,国际法上的自然资源永久主权原则和WTO多边货物贸易纪律均构成分析本案的法理基础。基于保障国内原材料供应、保持环境的可持续发展、保护国家安全的紧急情形等理由,结合GATT的例外条款及中国入世的具体承诺,中国在本案中仍有较大回旋空间。华东政法大学国际法学院贺小勇教授认为,中国应建立内外同等的资源保护机制,应将WTO中有关资源保护措施的规则直接转化为国内法;对于资源出口限制争端的解决,可以更多地利用WTO争端解决机制。同济大学法学院江清云老师认为,虽然目前WTO争端解决机构对以环保政策为理由的例外措施较宽容,但几乎在所有的案例中,专家组都可以找到替代性措施。因此,在对稀缺资源的保护方面,完全可以通过私法领域的激励措施实现公法的目的,避免不必要的贸易争端。


2009年中美轮胎特保案,是中国入世以来美国第一次运用“特保条款”对中国产品征收惩罚性关税。南京师范大学法学院郑玲丽讲师认为,美国和其他世界经贸强国或国家集团怀疑和不承认中国的市场经济地位,是特定产品过渡性保障机制的症结所在;应当建立和完善我国贸易救济预警体系,形成政府-行业协会-企业一体化的三级联动协调运作机制。


2007年美国对华环状焊接碳素钢管“双反”合并调查案反映了反补贴规则的最新发展。广东金融学院法律系李仲平讲师等认为,尽管美国对华反补贴案中的各方对具体的截止日期持有不同观点,但结合中国《入世议定书》第15条C款的规定,只要对中国产品的补贴价格的可比性使用特殊方法,这个截止日期就只能是该成员向WTO补贴和反补贴措施委员会通报其使用该方法之日。


针对刚刚结束的中美知识产权争端,广东商学院法学院刘平副教授反驳了美方关于我国知识产权刑事制裁的“门槛”过高的指控,指出《TRIPS协议》只是要求各成员用刑罚制裁商业规模的假冒商标行为和盗版行为,而没有对具体的定罪量刑标准作出规定。关于本案专家组报告的执行问题,复旦大学法学院张乃根教授就修改我国《著作权法》、递交执行情况的书面报告、应对可能的有关执行与否的新争端以及授权报复问题提出了建议。


2009年8月,WTO就美国诉中国出版物和音像娱乐制品案公布了专家组报告,中国在多数问题上的抗辩未得到专家组的接受。结合此案的专家组报告和中国的上诉理由,复旦大学法学院龚柏华教授对GATT1994第20条(a)款“公共道德”例外的适用问题进行了探讨。浙江财经学院法学院刘勇副教授认为,在公共道德例外部分,中方的上诉请求获得成功的概率较小,前景不容乐观。南京大学法学院博士研究生闫瑞波认为,国际文化贸易争端的解决涉及国家重大利益,优先选择外交方式解决可避免裁决的刚性和搭便车现象。但由于《保护和促进文化表达多样性公约》(CCD)具有对抗WTO的功能,CCD成员间的文化贸易纠纷可在CCD机制内解决。


针对入世以来中国在WTO争端解决机制中的整体表现,华东政法大学国际法学院朱榄叶教授并不赞成某些学者所主张的“输多赢少”的笼统评价。她分析了截至目前WTO中13个申诉方完全败诉的原因,并认为这些败诉原因对中国日后利用WTO争端解决机制更有意义。此外,商务部条法司杨国华副巡视员还介绍了中美知识产权争端的解决情况,并介绍了商务部涉及WTO争端时的“四体连动”工作机制。他建议国内学界应加强案例和理论研究,为实务部门提供更多的资源。

五、国际商事合同与贸易救济法律制度
(一)国际商事合同法律问题

《联合国国际货物买卖公约》(CISG)正式生效已超过20年,并成为国际普遍认可的一部国际货物买卖统一法。商务部条法司原司长张玉卿教授认为,CISG不仅是打官司的条文,还孕育着从事国际贸易的基本准则、操作规程与诀窍,孕育着经济利益,我们需要对其完善适用、加深理解与忠实解释。他还结合自己参与中国政府加入CISG的历程,向与会者详细介绍了相关历史。


中国国际经济贸易仲裁委员会黄雁明仲裁员结合自己参与的三个案例,分析了CISG在国际商事仲裁实践中扩张适用的倾向。对此,中国政法大学国际法学院李巍教授认为,这与CISG的解释问题密切相关。目前国际社会对CISG的解释不仅是立法上的统一,更强调在司法实践中的统一。因此,对CISG的理解不应受到国内法的制度理念等影响,应尊重公约的独立性和国际性。


苏州大学法学院陈立虎教授等认为,以CISG为代表的国际合同法中引入了比例原则,并广泛适用于不公平的合同、存在艰难情势的合同等场合,并在国际商务中展示了其强大的适应性。广东外语外贸大学法学院吴兴光教授认为,CISG已经吸收了美国《统一商法典》的合理成分,同样对留待后定条款作出了相当具体的规定,具有可操作性,值得中国《合同法》的合理借鉴。中南财经政法大学法学院吴志忠教授认为,CISG与英美法上的预期违约制度存在差异,并主张在CISG的基础上进一步完善中国《合同法》在预期违约问题上的规定。

(二)贸易救济法律制度

针对多哈回合修订《反倾销协议》的最新进展,中国青年政治学院张新娟教授详细评析了修订草案中“归零法”的适用、评估损害的因果关系认定、公共利益、日落复审四个焦点问题。中国政法大学张丽英教授认为,美国中止新出口商担保优惠的政策,以及归零法仍适用于新出口商复审的政策,均有违WTO《反倾销协议》。上述政策对中国企业的歧视性关注,更是违反公平贸易原则。来自阿根廷Buenos
Aires大学的Silvia Karina
Fiezzoni教授认为,阿根廷政府第1393/2008号法令减少了反倾销的调查周期,对当地生产商更为有利,但并未将两国政府在谅解备忘录中的精神纳入其国内法律,因而中国在反倾销诉讼中仍被认为是一个非市场经济国家。


西北政法大学国际法学院马海涛讲师指出,通过长期的司法审查实践,欧洲法院逐步确立了审理反倾销诉讼应依据的尺度,即对程序性规范及事实认定问题实行严格审查,但在审查共同体机构在对事实进行评价和判断时自我设限。上海政法学院国际法商系吴益民教授认为,公共利益原则的确立是对反倾销法原有的价值取向的一种纠正,它创设了一种新的机制,为各国反倾销调查及反倾销措施的实施提供了一种更为合理的途径,为国内相冲突的利益关系方提供了一种协调机制,并对国家之间双边经贸关系的正常化起着协调作用。华中师范大学政法学院陈业宏教授指出,美国反倾销法明确具体规定了政府的积极作为义务,使得美国的反倾销工作颇有成效,该制度值得我国借鉴。


在反补贴法律制度方面,汕头大学法学院白巴根教授认为,根据《SCM协定》第1条的规定,能够形成补贴来源的“财政资助”本身不是“补贴”,更不会构成“利益”。因此,应将我国《反补贴条例》关于补贴的定义修改为“一个国家的政府和公共机构通过提供的财政资助为接受者所带来的利益”。



针对2009年美国新经济刺激计划中的“购买美国货”条款,上海外贸学院法学院高永富教授认为其概念不清,不但可能在实施过程中引发混乱,而且会与WTO政府采购协议,北美自由贸易协议等条约义务相冲突。河北理工大学文法学院法学系吴凡副教授认为,政府采购中贸易保护主义倾向虽然不违反既有的国际义务,但可能阻碍经济危机的全球救治。因此,各国在政府采购领域应进行国家干预限制,促进国际合作。


上海外贸学院法学院冯军副教授从实证角度分析了2009年印度对华贸易摩擦问题,认为中印双方的主要出口产品具有相似性和竞争性,加之中国对印度市场份额的迅速扩大,因而较容易产生贸易摩擦。作为主要的发展中大国,印度应避免使用贸易歧视政策。浙江工业大学法学院陈利强副教授认为,美国贸易调整援助制度日益演变成为“贸易自由化补偿与促进机制”,其继续变革的动力与方向将成为美国能否继续引领全球贸易自由化的关键。


针对2009年商务部否决可口可乐收购汇源一案,中山大学法学院慕亚平教授从我国《反垄断法》中的经营者集中审查制度出发,分析了商务部决定的合法性,并进一步建议应该定明经营者集中的申报标准,强化基本控制标准的指引性,细化对经营者集中的考虑因素等。

六、BIT与中国海外投资法制的完善
(一)BIT的法律问题

经过近50年的发展历程,以BIT为核心的国际投资法律体制正面临十字路口。厦门大学法学院曾华群教授指出,BIT在跨国投资者和东道国权益的平衡方面“先天不足”,且有不断强化的趋势。这不但削弱了发展中国家的谈判地位和能力,也不利于BIT本身的可持续发展。中国作为负责任的发展中大国,作为最大的资本输入国和潜在的重要资本输出国,在创立新型BIT的进程中大有可为。浙江工商大学法学院孔庆江教授也认为,正在进行的中美BIT谈判可能对全球投资流动的制度建设带来新的灵感。他特别提出,如果中国接受了准入前的国民待遇标准,则意味着中国新一轮改革的开始,甚至可能面临着对中国投资法的全盘改造。西安交通大学法学院单文华教授以其负责起草的“和谐BIT范本”为例,主张中国在未来的BIT实践中坚持单一范本原则、平衡原则和“绿色原则”。


关于BIT的适用问题,厦门大学法学院王海浪讲师认为,当前的多数BIT对“投资者”的定义太过简单,在解决双重国籍的投资者、间接控制的法人投资者、非法人投资者以及另一缔约国国民的同意等问题上力有不逮,有待改进。针对BIT投资定义条款中的“符合东道国法律”要求,南京大学法学院博士生于文婕认为,ICSID仲裁实践尽管在表面上认为“符合东道国法律”要求构成仲裁管辖权的要件之一,但其具体标准则远未形成一致。她主张,“符合东道国法律”要求不仅构成确立仲裁管辖权的要件,而且是对投资存在的合法性要求。


关于BIT中的实体待遇条款,厦门大学法学院徐崇利教授认为,公平与公正待遇只能是具体内容需经国际习惯法构成要件检验的“国际最低待遇”,不可能是超越该项最低待遇之对外资“良治”的保证以及其它较高程度的保证。复旦大学法学院梁咏讲师结合“平安—富通案”分析了BIT中间接征收与国家管制权的界限,并主张从成长中的海外投资大国的角度完善中外BIT的中的征收条款。


关于BIT的程序条款,厦门大学法学院陈辉萍教授认为,《华盛顿公约》的裁决承认与执行机制运行良好,不仅是因为该机制的优越性,还因为真正进入该程序的裁决并不多,以及败诉东道国自愿执行裁决的动力。浙江工商大学法学院刘京莲讲师主张从现实主义的角度出发,界定根本安全利益的范围,明确“根本安全”例外条款的自行判断的性质,在赋予国际仲裁庭根据相关标准审查东道国行为合法性的权力,排除根本安全措施的赔偿性。西安交通大学法学院王玉萍指出,尽管投资合同中排他性的协议管辖与投资条约下的国际管辖之间的矛盾不可避免,且国际法理论和相关规则尚未给出明确的解决之道,但在实践中,协议管辖条款不能排除国际仲裁已成不争事实。


面对晚近国际投资仲裁所面临的“合法性危机”,中山大学法学院梁丹妮讲师主张适度增强国际投资仲裁程序的透明度,但应以不干涉争端当事方的正当程序权利和尽量减少对仲裁程序正常进行的妨碍为原则。云南财经大学法学院许敏副教授主张通过建立ICSID上诉程序、进行合并仲裁、适用先裁决定以及仲裁庭相互参照裁决等办法来克服国际投资仲裁中的多重程序问题。


面对外国投资者频繁利用BIT仲裁机制而给发展中国家带来的巨大挑战,西南政法大学国际法学院陈咏梅副教授主张应为发展中国家有效参与BIT仲裁机制建立法律援助中心,开展储存法律权威资料、提供法律培训、在具体案件中为发展中国家提供法律顾问等活动。湖南大学法学院李小明教授对此设想表示赞同,认为这一援助机制符合ICSID的宗旨,中国应当积极争取规则制定的主导权。针对法律援助中律师的地位问题,李小明教授提出了跨境律师服务的市场准入问题,而陈咏梅副教授则认为,该法律援助中心应类似于WTO的咨询机构,不涉及市场准入问题。

关于中外FTA中的投资规则与BIT的关系问题,中国政法大学国际法学院史晓丽教授认为,
FTA中的投资条款不仅在很大程度上借鉴了BIT的规定,而且还在其基础上提高了保护标准。据此,FTA或者BIT应明确优先适用更加优惠的协定。

(二)中国的海外投资法制

当前,“走出去”战略的实施已经成为我国对外经济工作的重心之一。因此,有效保护并促进我国的海外投资,是完善我国外资法律体系的重要环节。


广东环宇京茂律师事务所何培华律师认为,我国的外资并购法律体系在前瞻性、系统性和一致性方面仍有缺陷。他主张应充分行使国家立法权,采取单轨制立法模式,改革审批制度,适当下放审批权限,明确外国投资者主体资格的审查标准,完善国有资产评估机制,并强化司法救济制度。中国国际经济贸易仲裁委员会高菲研究员对《关于外国投资者并购境内企业的规定》中的合同审批要求进行了解读。她认为,外资并购的初衷和目的都是要通过设立或变更设立及运作外商投资企业。据此,外资并购协议与设立外商投资企业协议不可也不应分割,必须依法经批准才能生效。


在中国海外投资迅猛增长的背景下,产业海外转移逐渐成为与海外资源并购同等重要的现象。复旦大学法学院何力教授认为,为了解决产业转移中的法律障碍,中国企业的海外分支机构应该子公司化,在经营上实现独立化,具备独立应对东道国法律争端的能力,并灵活运用BIT等投资保护体系。此外,中国政法大学国际法学院祁欢副教授也介绍了中国应对金融危机的海外投资刺激计划,呼吁中国尽快进行专门的对外投资合作立法,建立海外投资保险法律制度,并设立专门的对外投资管理机构。


厦门大学法学院韩秀丽副教授提出了海外投资中的环境与人权问题。通过对美国Wiwa案的评论,她分析了美国法院取得本案管辖权的依据,尤其是《外国人侵权求偿法》(Alien
Tort Claims
Act)的适用以及双方的诉讼技巧问题。她认为,本案的最终结局在环境保护问题上的意义有限,但反映了海外投资保护问题与人权挂钩的新动向。


七、国际税法与中国税收的法治化

在跨国经济活动中,关联企业之间的转让定价已成为一种常见的避税方法,而营销性无形资产转让定价则是该领域的新兴课题。厦门大学法学院廖益新教授认为,由于营销性无形资产的构成和价值确定具有高度的事实依附性,并不存在一种可普遍适用的认定标准和规则。因此,应尽可能采用双边或多边预约定价协议方式规制国际关联企业营销性无形资产转让定价交易,关联企业间应尽可能在交易合同中对营销功能的履行、风险的分担和营销性无形资产的价值回报事项做出具体的规定,并注意保存充分的同期资料证明文件。


国际税收竞争的愈演愈烈及其与国家财政支出膨胀之间的矛盾,引发了相关国际组织的关注。厦门大学法学院蔡庆辉副教授回顾了十年来经合组织和欧盟规制国际有害税收竞争的实践,并指出,因成员国有限且多为发达国家,由经合组织和欧盟协调与规制国际税收竞争具有先天的缺陷;而由联合国来协调国际税收竞争问题则面临政治上的困难。鉴于WTO的广泛代表性和相对中立性,及其在规制有害税收竞争方面的举措,WTO可以成为协调国际税收竞争问题的合适场所。


当前,人口老龄化已成为一个世界性问题,而公共养老保险基金保值增值问题中的税收问题则不可忽视。广东商学院法学院陈红彦副教授认为,为了解决养老保险基金境内外投资税收非中性问题,当前双边税收协定往往要求来源国对养老保险基金境外投资收益免予征税。而我国境内绝大多数养老基金还无法享受双边税收协定意义上的投资免税利益。因此,应统一养老保险基金国内投资收益的免税待遇,适时在双边税收协定中引入养老保险基金投资收益免税的规定。


宁波大学法学院蔡连增副教授从我国税收宏观调控角度分析了我国税收法治的现实困境与可能出路。他认为,2005至2007年之间,我国通过个人转让住房缴纳营业税、个人转让住房缴纳个人所得税、调整出口退税等税收措施进行宏观调控,颇具经济和社会影响力,但从税收法治化角度审视,上述税收调控措施的正当性值得商榷。他认为,通过税收的宏观调控必须接受税收法定主义的约束,必须符合程序正义的要求,必须尊重公民财产权利,相信并充分利用市场机制。



上海政法学院国际法商系副教授王丽华认为,不合理的资源税制在一定程度上制约了中西部的经济发展。她主张,我国应进行资源税改革,扩大资源税征收范围,提高资源税的税率和单位税额,把征收方式由从量计争改为从价计收,理顺资源税费关系,加强征管体系建设。在在具体的改革过程中结合当前金融危机的大背景,在政策方面向中西部倾斜。

八、国际海事法的新发展

近年来,有关国际组织和机构在海事海商领域的“造法”活动日益频繁,国际海事法获得了长足的发展,中国的海商法律制度与实践也亟待进一步完善。鉴此,本次年会第一次就国际海事法议题设立了专场讨论。


2009年9月23日,《联合国全程或者部分海上国际货物运输合同公约》(简称为《鹿特丹规则》正式开放签署,并即将于2010年生效。作为继三大国际海运公约之后的最新规则,其相关制度引发了学者的关注。浙江大学城市学院法学院闻银玲副教授认为,《鹿特丹规则》扩大了调整范围,加大了承运人的责任,完善了托运人的制度,创设了海运履约方制度和货物控制权规则,并对电子提单、电子单据和批量合同做出规定,表明了其统一和发展国际海运制度的坚定目标。大连海事大学法学院李志文教授认为,要准确定位港口经营人的法律地位,关键在于对中国《海商法》第42条“实际承运人”概念的理解。而《鹿特丹规则》在港口经营人法律地位问题上的前瞻性规定应成为我国《海商法》的发展方向。甘肃政法学院法学院曾莉讲师认为,对承运人责任基础制度而言,《鹿特丹规则》采纳了《汉堡规则》的完全过失责任制,但保留了《海牙规则》的列举性规定,并增加了举证责任分配的规定,是一种平衡船货双方利益的全新规定。而我国《海商法》采用的“不完全过失责任制”面临着是否修改的难题。


在海事管辖权的研究方面,武汉大学法学院张湘兰教授等指出,随着方便旗的泛滥和船旗国专属管辖权的弊端,“船旗国中心主义”正相对弱化,并被让渡给其他国家和国际组织以作为对船旗国管辖权的必要补充。针对实践中多发的海事行政管辖权纷争,广州大学法学院向明华教授主张,海事行政案件应当由海事法院主管,而最高人民法院相应海事行政管辖权规则之间的冲突,可以通过法律适用规则和法律解释技术妥善解决。


上海对外贸易学院陈晶莹教授探讨了托运人支付到付运费的法律依据问题。她认为,只要承运人在卸货港交付受阻,其无需根据《海商法》第87、88条先行行使货物留置权,而可根据《合同法》第65条直接向托运人主张有关运费损害赔偿请求权。


宁波大学法学院陈海波讲师指出,海事赔偿责任限制基金程序是海事赔偿责任限制程序的组成部分。我国《海事诉讼特别程序法》仅规定了责任限制基金程序,导致法院在审理责任限制案件中无法可依;该法对基金程序的规定有诸多矛盾之处,使得法院有法难依。她认为,责任限制基金程序的设计应当实现责任限制基金的集中诉讼、一个事故一个限额和债务担保三大功能。


针对理论中颇有争议的船舶建造合同的法律属性问题,武汉大学法学院张辉副教授认为,该合同是一种混合性的合同,其中承揽性质居于主导地位;由于材料主要或全部由建造人提供,因此建造人应根据建造的事实行为而原始取得船舶所有权,并负有转移至定造人的义务。


海南大学法学院张丽娜副教授探讨了海上强制保险的制度价值。她主张,该制度的首要价值在于它对公平正义的保障,同时在平衡受害人利益、加害人利益、国家利益和保险利益中具有特殊的功能和作用,并有利于节约社会成本,追求社会效益。华东政法大学魏业宏老师进一步指出,应明确海上强制保险的范围。

九、国际经济法其他问题
除了上述专题研讨之外,本次年会还就其他国际经济法理论与实务问题进行了小组讨论。


目前,学界对于国际经济法的学科界定问题仍存在争议,历次年会都有学者对此问题提出新的看法。在本次年会上,南开大学法学院左海聪教授主张将国际经济法界定为规制法,在范围上从广义国际经济法中剥离出国际商法,在体系安排上突出WTO法的核心地位,在内容上加大判例和立法阐述的比例。西北政法大学国际法学院李万强教授主张,国际私法应当依司法过程构筑其知识体系,国际经济法则应淡化以分析实证主义为基础的法理构建的努力,转向以功能目标的实现为核心构筑其知识体系,并强化动态研究,这样,国际私法与国际经济法不仅能实现其自身结构体系的合理化与科学化,而且长期以来学界关于二者范围的争论也会自然消失。复旦大学法学院朱淑娣教授论证了“国际经济行政法”这一新兴学科的可行性,并指出国际经济行政法是政府规制市场的国际协调法,是国际经济法、国际行政法与国内经济行政法等学科的研究成果的融合。中南财经政法大学法学院张晓东教授则澄清了国际经济法学的若干理论问题,并主张现代商人法不是一个独立的法律部门。


国际商事仲裁法也是本次年会小组讨论的热点问题。中国人民大学法学院赵秀文教授认为,ICC仲裁院仲裁庭适用该院仲裁规则且将仲裁地点定在我国内地时做出的裁决应当视为我国裁决。当事人向我国法院申请承认与执行此类ICC裁决时,尽管尚无对此予以承认与执行的国内法依据,但可将其视为《纽约公约》项下的非内国裁决来决定承认与执行与否。江苏省高级人民法院潘军锋法官指出,在仲裁程序进行中,当事人是否接获适当通知主要涉及仲裁庭是否合法、有效地将相关文件送达当事人,以及受送达的对象是否有权受领,而围绕这两个问题的抗辩在《纽约公约》适用过程中较为常见,进而引发仲裁裁决的不予承认和执行。上海对外贸易学院法学院刘丹博士指出,国际法在国际仲裁中得到了愈发普遍的适用,这也均表明以国际公法形式保护私人权利的“国际经济法时代”的到来。针对国际社会关于仲裁庭自裁管辖权的“共识”,大连海事大学法学院周清华副教授认为这只是表象,法国的立法与实践即表征着不同法系、不同国家之间对此问题上的差异。


此外,为激励青年国际经济法学者的学术研究,推动和促进我国国际经济法学的发展,本次年会继续开展了“青年优秀论文奖”评选活动。经评审,复旦大学法学院博士生任媛媛等5人荣获二等奖,南京大学法学院博士生闫瑞波等10人荣获三等奖。


总之,无论是出席会议的人数、提交的论文数量,还是小组研讨的水平,本次年会都呈现出空前盛况。这也表明,面对国际金融危机下国际经济秩序的可能性变革,中国国际经济法学者正努力作出自己的学术贡献。