大陆法系的历史渊源——读《大陆法系》有感

本书作者约翰-亨利-梅利曼教授是美国著名比较法学家，美国斯坦福大学教授，主要研究比较法学及艺术与法律。本书专为业余读者而非法学专业人士而写。内容涉及三大法系概说，大陆法系历史起源、民法基本原理、法典、法官、法学等等，尾篇展望大陆法系的未来。

本书中，梅利曼提出了一些关于大陆法系的主要观点，供我们学习、思考。

地域不同、情况甚异的若干国家为何被称为“大陆法系国家”？何以被概称“大陆法系国家”？

一般对此的回答是，他们具有可以被称作大陆法系国家的共同特征，如以法典而不是判例为基本法律形式、立法和司法严格分开等。而梅利曼认为，共同的历史渊源是大陆法系得以形成的实质性因素，而这些特征则是派生性的表象。同时，这些特征并不完整的存在于大陆法系的每一个国家。如果不从历史渊源、而是仅仅依据这些特征去识别和评价大陆法系的每一个国家，势必不能获得合乎逻辑的结论。构成大陆法系的渊源的则是罗马法、教会法、商法资产阶级革命的影响以及德国法学。

产生于法国大革命和法律科学的大陆法系的总体形象是：

一．法律领域里的主体仅仅是国家和个人

二．立法至上

三．立法、司法和行政的严格分权制

四．有限的和缺失创造力的司法活动

五． 高度发展的和严密的法律观念体系

六． 对法律确定性的执着追求

等等

另外，梅利曼认为实行政府权力严格分立的大陆法系国家，必须强调把立法权集中于立法机关，而不允许司法机关染指，这样就产生了一系列后果。

一、大陆法系国家不承认法院的司法判例具有法律效力

二、排斥法官对法律的解释权。

实际上，当这种要求无法适应司法实践时，法国、意大利等国一方面不得不承认一定的司法解释权；另一方面又设立了非司法性质的上诉法院，以审查司法解释是否符合立法本旨。这样，既使司法权得到维护，法律解释工作又不必立法者躬亲。

三、严格维护法的“确定性”，而不承认法官有任何衡平权

如此一来，就产生了一系列影响：

首先，要求法官不折不扣地适用立法机关制定的法规，必然导致法律的非法典化【？】，以使法官能够随心所欲地引律据典。大陆法系与英美法系的国家的真正差异在于法典编纂的思想，法典系统化、概念化的程度，以及对待法典的态度。其次，大陆法系对司法解释权以及法官衡平权的轻视和否认，决定了对法官活动的限制和法学家作用的器重。相较于普通法系中，法官在创造了法律的同时也造就了他们显赫的声明和地位，大陆法系中，法官的聪明才智淹没在琐碎的、毫无创建的法律操作程序中。相反，法学家因能创造出系统、清晰、逻辑严密的法典，才能设计出庞大而复杂的法律机器。同时，法学家们热衷于构建恢弘的永存不朽的概念化的法学结构，并力图使这种架构能够体现法学对于不同时期以及各种现象的涵盖力，从而为立法及司法实践提供理论依据，支配实际的法律活动。大陆法系因此体现出一系列特征:科学方法、系统结构、抽象化、概念主义、形式主义、纯粹主义……

大陆法系以法、德、意这三个国家的法律制度和法律文化为主要代表，但各国制度和文化在相互传承和影响过程中，除了具有共同的历史渊源以及这种渊源上派生的某些特性相同外，各国具体规范千差万别。同时，同一国家在不同历史时期也会有很大变化。例如，《法国民法典》虽然保持着其固有的风格以及法国大革命所遗留的沉重痕迹，但其民商制度不论在形式上还是实质上都在做必要的变革。

大陆法系在变革过程中,具有与普通法系相交融，彼此吸收的历史趋势。这个变化有三个取向：

一．“非法典化”【？】，特别立法（根据法典而制定法律，调整法典条款本身所涉事项）和立法至上观点衰落的现象日趋普遍。

特别立法有些旨在细化和说明法典调整的事项，澄清法典的立法本旨，但其确立的制度与法典基本思想相距甚远，与法典并不契合。同时，立法机关可以将立法权授予行政机关，行政机关根据授权制定“法规”，实际上也就是立法。

二．“宪法化”，新的宪政主义（旨在确保和扩大个人权利）在更广泛的层面上影响着社会，而民法典的中心地位趋于衰微。

如，民事诉讼和刑事诉讼的正当法律程序权、平等权、受教育权、健康权、结社自由、迁徙自由、言论自由、宗教自由等等。宪法渐渐成为个人新权利的发端，这些新权利通常通过宪法诉讼得以界定和强化。

三．“联邦化”，欧共体立法在效力上高于法、德、英等欧洲国家的立法。

欧洲经济共同体的发展以及《欧洲人权法院》的法律机制使传统法律制度遭遇挑战。欧洲共同体法院有权撤销与共同体法有冲突的成员国的国内立法。

英国，作为普通法系的摇篮，是欧共体的成员国，也是欧洲人权公约的缔约国，这一事实表明，大陆法系可以和英美法系和睦共存，即使，存在一些困难和不令人满意之处。

梅利曼坚信：“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定的时间和地点所出现的特定需要作出回应。从根本上说，法律是人们认识、阐释和解决某些社会问题一定的历史方法。”

如果说，大陆法系和普通法系的传统差异产生于不同的国家彼此相异的文化底蕴。那么，现如今两大法系的相容与交汇或许也正是基于各国文化在全球文化浪潮中不断的趋同。梅利曼期待，大陆法系会拥有美好的明天。

本书虽然为非法学专业人士撰写，但却给我们这些法学专业的学生提供了很多关于大陆法系的视角，非常值得一读。任何一个法域的法律制度在其运作的过程中都追求正义，但追求过程往往受到其各自法律规则与体系内部具体情形的制约，但在各自的变革中，总会寻找到符合社会正义、公序良俗的出路。