罗马法的渊源

《罗马法概论》，法律出版社2000年

罗马法的渊源：

一、制定法（由立法者或者立法机构颁布的一般规范）：

（一）法律（lex）和平民会决议（plebiscitum）：任何一种民众会议（百人团民众会议和部落民众会议）制定的规范均被称为“法律（lex）”，平民会议制定的则称为“平民会决议”，但后者通常也被归入“法律”的范畴。

对于罗马来说，它的法完全是以《十二表法》为基础的。《十二表法》是两大阶层斗争的早期产物，平民所寻求的并不是改革法律，而仅仅是公开法律。虽然lex是罗马法的基础，但它在法的发展进程中只发挥很小的作用。对私法比较重要的制定法有《阿奎利亚法（lex Aquilia）》和《爱布兹法（lex Aebutia）》。

（二）元老院决议：在共和宪政中，元老院决议只是建议性质。但是随着民众会议的衰落，它取得了重要地位。盖尤斯提到，在他那个时代（2世纪中期），元老院决议已经被承认具有lex的效力。这一点虽有疑问，但直接创造法的元老院决议产生于哈德良统治时期（117－138年）却是无可置疑的。

但是，2世纪以后，甚至其提议形式都不复存在了，他们只是对皇帝提出的东西加以确认。

（三）皇帝谕令：皇权确立以后，“皇帝喜欢的东西就具有法律效力”成为一条著名的准则（被归在乌尔比安名下）。毫无疑问，皇帝的谕令（constitutiones）具有法律（lex）的效力。

在谕令的诸多形式中，与制定法联系最紧的是告示（Edicta），其中最著名的是《安东尼谕令》（212年），它将罗马市民籍授予了大批帝国自由居民。皇帝对于私法的影响主要是对个案作出的决定，有两种主要形式：裁决(decreta)和批复（rescripta）。

二、执法官告示（拥有司法权的执法官发布的告示，尤其是城市裁判官发布的告示中，产生了执法官法，亦即荣誉法）：

“Ubi ius，ibi remedium（哪里有法，哪里就有救济）”是现代原则，而裁判官则是通过创造新的诉讼形式或扩展旧的诉讼形式的方式，创造新的权利和控制法的发展的。

裁判官的这种权力是“程式诉讼”被引进以后才出现的，主要通过其特殊职能，即发布告示以确定在其任期之内将针对怎样的情况并且采取怎样的方式行使其权力，以便提供新的救济手段。除告示以外，裁判官可以在适当时候，根据某一具体案件事实，或者根据较为一般的原则，提供新的救济手段。这种救济手段常常在下一年的告示中被确定为永久的。

自尤里安（Julian）受委托对告示做最终修改后，裁判官告示作为法渊源的历史便结束了。

帕比尼安宣称：裁判官法是对市民法的支持、补充和修正。因为裁判官没有立法权，只能提供救济手段。从实质上讲，裁判官在制定法；但在形式上，他只是在抵制或创设救济手段。

三、法学家的解释：

罗马法学家并不是我们所说的专业人员，他们不接受报酬，解释法律只是他们对于公共生活的贡献，是精通法的政治家。一方面，他们建造了伟大的法学论著大厦并承担着当时的法学教育工作；另一方面，他们又在所有问题上影响着法律实践。

法学家的意见有多大的权威性？对审判员有多大的约束力？这是一个罗马法没有解决的问题。但是，据法学家彭波尼说，奥古斯都曾向某些法学家授予根据皇帝的权力做出解答的特权，这种做法被他的接班人所继承。而盖尤斯则提到，哈德良曾在一项批复中称：如果法学家的意见是一致的，它具有法律的效力，否则，审判员可以自由选择。

426年著名的援引法将帕比尼安、保罗、乌尔比安、莫德斯丁和盖尤斯五人的著作选作权威性文献，并说明：当出现冲突时，应遵循多数人的意见；如果持不同意见的人数相等，帕比尼安的看法优先；如果人数相等并且帕比尼安没有发表意见的时候，法官可以自己作出决定。

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