劳动合同法实施条例（草案）重要条款点评评

　　有关部门授权新华社于2008年5月8日发布了《劳动合同法实施条例（草案）》（下称“条例”）。兹就若干重要条款点评如下。既称“点评”，当然三言两语足矣，不可能面面俱到。有锦上添花之念，无吹毛求疵之意。　
　　第五条
自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。　
　　点评：专家们对“用工之日”这样一个模糊概念成为法律用语颇有微词。但在法律（除非另有说明，本文中的“法律”特指《劳动合同法》）修订之前，条例第五条的规定有积极意义。如此一来，在劳动者收到用人单位录用通知（Offer）甚至签订劳动合同之后、正式上班之前，用人单位仍有回旋余地，相关争议也有了处理依据。　
　　第六条
劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。　
　　点评：此规定是现实合理的，符合中国国情。法律不能想当然地认为用人单位都是盘剥劳动者的，实际上劳动者要挟用人单位的例子也不胜枚举。
　
　　第七条
用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行，并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者拒不补订书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。
　
　　点评：本条关键是最后一句。这是一种折中的处理：用人单位有错在先，劳动者可能以法律的名义利用用人单位的过错谋取2倍工资的利益（这在现实生活中是完全可能的），因此，法规须杜绝此种可能性以净化社会。　
　　第九条第二款
因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
　
　　点评：本款可防止用人单位规避法律规定的签订无固定期限劳动合同等义务。建议针对原单位是否已支付经济补偿，对本款进一步细化，否则是不合理的。即，在原单位当时已依法支付经济补偿的情况下，日后新用人单位如需向劳动者支付经济补偿，劳动者的新旧工作年限不宜合并计算；但涉及无固定期限劳动合同时，可以合并计算。　
　　第十六条
劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。
　
　　点评：此条的内容符合法律本意，但以条例（行政法规）排除《劳动法》第十九条的效力，似与法理和程序相悖。　
　　第十八条
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
　
　　点评：本条弥补了法律原文（第二十条）的疏漏（本人曾以专文论述），澄清了歧义；当然，许多人曾持另一种理解（试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，或者不得低于劳动合同约定工资的80%）。条例出台之前两种理解均不为错，法规予以明确就好。　
　　第十九条
用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30%的费用进行培训的，视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。
　
　　点评：本条使法律具有可操作性，有积极意义。建议将“本单位上年度平均工资”明确为“本单位职工上年度月平均工资”（或“年平均工资”），否则显然仍有歧义。　
　　第二十条 劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同续延至服务期满。双方另有约定的，从其约定。 　
　　点评：此规定是合理的，事实上一些地方法规早有类似规定。　
　　第二十四条
用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。
　
　　中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。　
　　中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。
　
　　中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。 　
　　劳动合同中止的期限最长不超过5年。　
　　点评：此规定是现实合理的。建议对中止情形再作进一步考虑，《上海市劳动合同条例》第二十六条可供参考（该条规定的中止情形还包括劳动者“履行国家规定的其他法定义务”以及“法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形”等）。　
　　第二十六条
劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2008年1月1日起无效。　
　　点评：本条内容看似简单，实际情况却非常复杂。本人认为此规定有待商榷。劳动合同当事人在签订劳动合同时难以预见到日后法律的变化，劳动合同在新法施行后存续的，应尊重当事人最初的约定，只要这些约定符合当时的法律、法规等的规定。何况，《劳动法》及其若干配套规章至今仍然有效。　
　　第二十七条
劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满，或者不能胜任工作的，用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同。
　
　　依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定，用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。
　
　　点评：本条显然吸收了各界对法律原文（第二十一条）的意见（某些可以合法解除劳动合同的情形竟然不适用于试用期职工），作出了更加合理的规定。但“在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满”是否“可以作为不符合录用条件”处理，有待商榷。可以理解，条例的起草者煞费苦心，因为用行政法规弥补法律本身的疏漏是一件困难的事情。　
　　第二十八条、第二十九条（原文略）　
　　点评：此二条实际上是就法律关于解除和终止劳动合同的规定，针对无固定期限劳动合同分别作了归纳，其中第二十八条长达十四项；宣传意义大于实际意义（立法意图是澄清对无固定期限劳动合同的错误认识）。　
　　第三十一条
以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成或者用人单位破产、解散以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。
　
　　点评：此规定意在保护签订“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的劳动者，防止用人单位规避法律。　
　　第三十二条
用人单位依法解除、终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
　
　　点评：强调对工伤职工的特殊保护，立法意图是可取的。　
　　第三十三条
劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同；但是，应当依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿。
　
　　点评：本条弥补了法律原文（第四十四条）的疏漏（本人曾以专文论述），既规定对上述劳动者可以终止劳动合同，又规定了上述劳动者可获得经济补偿，是一种折中的处理，是现实合理的。　
　　第三十五条第二款
用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定，按照经济补偿标准的2倍支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。　
　　点评：此规定是合理的，也澄清了一些人的错误认识。因为法律本意很简单：合法解除或终止劳动合同，可能需支付经济补偿；违法解除或终止则须支付赔偿金。不存在经济补偿与赔偿同时适用（所谓“3倍”补偿或赔偿）的问题。　
　　第三十六条
用人单位与劳动者约定了服务期，依照劳动合同法第三十八条关于因用人单位违法，劳动者可以解除劳动合同的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。
　
　　有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定了服务期的劳动合同的，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金：……（见劳动合同法第三十九条第二至六项）　
　　点评：本条的规定是合理的。　
　　第三十八条
用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。　
　　劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。 　
　　点评：这是对法律原文（第六十六条）的细化，进一步明确了劳务派遣岗位的“三性”（临时性、辅助性、替代性）。但起草者出于无奈仍沿用了法律原文中的“一般”二字（本人曾以专文论述），致使本条（以及上述法律原文）的意义和作用大打折扣。实际上，各级政府如何处理严重泛滥的劳务派遣（劳动合同法甚至助长了劳务派遣，令立法者和一些专家始料未及），各界都在拭目以待。此外，“劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期”是否合理，也有待商榷。　
　　第四十条
除依照劳动合同法第六十五条第二款的规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位外，用工单位不得将派遣期限未满的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。
　
　　点评：本条是对法律原文的强调，可有可无。实务中值得考虑的是，如何认定用工单位与劳务派遣单位和劳动者之间关于退回劳动者的各类约定的效力。　
　　第四十二条
用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。
　
　　点评：“出资”包括参股、控股。若无论出资多少均适用此规定，则“控股”二字以删除为宜，或在“出资”后加上“参股”二字。另，“合伙设立”语意不明，实际上劳务派遣单位多为有限公司，有限公司股东之间一般不称“合伙”关系。　
　　结语　
　　从劳动和社会保障部到国务院法制办，从七十余条到四十五条，从有关部门内部起草到公开征求意见，劳动合同法实施条例可谓一波三折，其间也不乏各部门、组织（工会）、利益集团的博弈。条例不可能尽善尽美，因为如上所述，法律本身的疏漏很难用法律修正以外的手段弥补，作为曾参与重要立法的前中央部委工作人员，本人完全可以理解条例起草者的苦衷。　
　　无论如何，我们感受到了条例起草者的努力，谢谢他们的辛勤工作，也希望最后出台的条例更臻完善。　
　　
【注释】
　　作者简介：齐斌律师毕业于北京大学法律系经济法专业，法学士；华东政法学院法律硕士。大学毕业后于国家劳动部政策法规司法规处工作三年，曾参与中国首部《劳动法》的起草、修改、论证。后于数家中、美公司就职，曾任万通集团总裁助理。1999年从事律师工作至今。2005年作为中国律师在日本某律师法人东京事务所工作一年，现为润明律师事务所执行合伙人、上海分所负责人。主要执业领域为劳动法、公司法、外商投资、企业并购、争议解决（诉讼、仲裁）等。
【写作年份】2008