台商在法律和管理上如何适用新《劳动合同法》

　　大陆第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于今年（2007）6月29日正式通过《劳动合同法》，并自2008年1月1日起施行。

　　兹就《劳动合同法》（以下简称「新法」）重要条款之精神、内容提出法律上的解释，台商应及早在管理上做出因应对策。

　　企业与员工都有知情权，但需诚实告之对方劳雇双方订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。用人单位招用劳动者时，任何一方都应该忠诚告之另一方实情：

　　1.用人单位应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求瞭解的其他情况。

　　2.劳动者应当如实说明劳动者与劳动合同直接相关的基本情况。

　　台商在招聘面试员工时，双方都有知情权，应该坦诚以对，应聘人员对来自企业的询问与所提供的履历证件，都要如实提供，不能有所隐瞒；企业也应把管理规章与工作职责实情告之应聘人员。台商可将此条文建立在员工手册内共同遵守，企业或员工如有欺瞒情事，造成对方损失，可列为解除劳动合同的条件。然而对于重要职务的应聘者，如有需要还要人资单位做好到背景调查的徵信工作。

　　禁止扣押证件、财物的规定

　　新法规定用人单位招用劳动者或劳动者离职，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，这是禁止条款。过去一些台商的陆籍人事人员沿袭本地习惯，在招用或辞退（自离）劳动者，扣押劳动者的居民身份证和其他证件、押金、财物等行为，这次新法特别明文禁止。否则会有法律责任。

　　无固定期限劳动合同的新定义与影响

　　新法提出「无固定期限劳动合同」新定义，即用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同即称为「无固定期限劳动合同」。

　　除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，在甚么样的情况下，当劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同？第十四条指出几个条件程序：

　　●劳动者在该用人单位连续工作满十年的；不管用人单位同意不同意，就是一定要订立无固定期限劳动合同。

　　●用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。

　　●已经连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有过失性解除的情形和非过失性解除的情形的，应续订劳动合同的。

　　●用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。这个「视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同」是在为事实劳动关系铺路，未订立书面劳动合同的事实劳动关系在一年以后自动升级为无固定期限劳动合同，这对员工相当有保障。

　　严格的法定试用期的标准期限与试用工资

　　第十九条提出劳动合同期限与试用期的关连性，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同时试用期包含在劳动合同期限内。试用期规定比以前更严格。

　　新法又规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，这意味着用人单位随意约定试用期工资的行为结束了，如果发生劳动争议时，用人单位要负起相同岗位最低档工资是多少的举证责任。

　　约定培训服务期的条件与员工违反服务期的违约金条款

　　新法提出用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协定，同时约定服务期。又指出劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

　　所谓「违约金」是指员工提前离职，未履行剩余服务期所应分摊的部份培训费用，台商的培训策略应该在建立严格招聘程序所严选的合适或核心岗位员工后的培训计划（行动方案），让服务期连结到员工的职涯规划，以激发员工的潜在能力与企业忠诚度。否则太多的服务期约定，如果管理不当又会衍生不可预料的劳动争议，人资人员疲于奔命，得不偿失。

　　约定竞业限制条款的条件与员工违反约定的违约金条款

　　第二十三条规定，双方可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。如果劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　第二十四条规定，竞业限制的人员只限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。前述人员在解除或者终止劳动合同后，禁止到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，竞业限制期限不得超过二年。

　　新法对竞业限制的规定是宽松的，一切要从约定事项入手（范围、地域、期限、经济补偿、违约金），可是竞业限制的法定期限却订为二年，保护员工的色彩仍然相当明显。至于补偿金与违约金标准，议价空间大，金额大小是员工最关注的议题，但员工基于职涯规划，不一定会领情，可预测将会增加劳动纠纷。由于市场激烈竞争与人才争夺战争是未来的趋势，因此台商势必要求员工保守企业的商业秘密，对部份知悉商业秘密与知识产权的核心岗位员工，应以保密条款及竞业限制条款约束之，并要列入劳动合同中，必要时另以保密协议书及竞业限制协议书单独制定之。

　　约定由劳动者承担的违约金的只有服务期与竞业限制两种

第二十五条规定，员工除了因违反服务期与竞业限制条款，必需承担的违约金外，用人单位不得与员工约定由劳动者承担的违约金。有台商质疑，违约金与赔偿金一样吗？二者不一样的性质。除了违约金条款受限制外，如因员工过失，造成企业经济损失的话，仍然可以要求经济赔偿的。

　　员工兼职或以欺诈胁迫行为致使劳动合同无效的，用人单位可随时解除劳动合同

　　第三十九条第四项有关员工过失性解除劳动合同的条件有一项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的；用人单位可解除劳动合同。此规定是不经预告的方式，随时解除劳动合同。

　　第三十九条第五项有关员工以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

　　由于大陆企业员工私下兼职，部份员工（例如：业务人员）在外合组公司，由该公司向本公司下单再转卖给客户，赚取差价的歪风时有所闻。在人资操作实务上，企业早就把员工兼职行为列为道德操守的瑕疵，一经发现属实，立即解除劳动合同。预防之道，可以在劳动合同中订立「员工于劳动关系存续其间不得在同行业中兼职」条文。

　　用人单位提前30日以书面形式或支付提前通知金的方式解除劳动合同

　　员工非过失性解除，除了《劳动法》规定：「用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人」以外，新法第四十条再增列「或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同」的规定。

　　特别列出「代替通知金」（预告工资）的解除程序，以补充《劳动法》第二十六条款程序不足之处，显然有考虑到现实操作性。事实上，台商企业的内部管理规章，依循台湾模式，都列有「预告工资」的条款。

　　扩大经济补偿的对象与范围，增大企业用工成本

　　有关「经济补偿」新规定对台商企业的冲击相当大。兹以《劳动法》与新法比较其中的差异性，如果以条款数来讲，《劳动法》规定支付经济补偿之条款只有三个条款，新法却列有五条，新增的条款包含「劳动合同期满，终止劳动合同」与「员工随时通知解除劳动合同」的条件出现时，企业要支付经济补偿的新规定，增大企业用工成本。

　　因此除了员工自动离职（第三十六条劳动者提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同）、合同期满要续约时，员工不同意用人单位所提维持或者提高劳动合同约定条件而终止劳动合同、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时、劳动者死亡、依第三十九条解除劳动合同，总共五个条件出现，不必经济补偿。这与《劳动法》规定千差万别。

《劳动合同法》规定 支付 经济补偿之条款
《劳动法》规定 支付 经济补偿之条款

第四十条
●无过失性解
第二十六条
●无过失性解除

第四十一条
● 经济性解除
第二十七条
●经济性解除

第三十六条
●用人单位向劳动者提出，与劳动者协商一致解除劳动合同
第二十四条
● 由用人单位提出，与劳动者协商一致，解除劳动合同

第三十八条
●因可规于用人单位之原因（例如：不办社会保险、不支付工资），劳动者可以解除劳动合同



第四十四条第一、四、五项
●终止劳动合同

　　经济补偿的年限，依照第四十七条规定，满1年支付1个月工资。六个月以上不满一年，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　新法通过并公告实施后，台商应将经济补偿列入劳动人事费用预算内。

　　员工可随时通知解除劳动合同与不必通知随时解除劳动合同的新规定《劳动合同法》第三十八条规定要点如下：

可随时通知解除劳动合同（要点）
不必通知随时解除劳动合同（要点）

●未按照约定提供劳动保护或者劳动条件的。
●未及时足额支付劳动报酬的。
●未依法为劳动者缴纳社会保险费的。
●用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。
●以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同，确定无效的。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

　　这是员工的法定辞职权、无条件解除，分成「可随时通知解除」与「不必通知随时解除」两种，不但都要支付经济补偿，后者依新法第八十八条规定，要负刑事责任的。台商在管理作业上绝对避免进入法律误区内。依法管理与人性管理是两个思考的方向。

　　用人单位不订立书面劳动合同，要支付二倍工资的责任

　　第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。同条指出用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

　　法律规定用人单位自用工之日起即与劳动者形成劳动关系，但如果没有签定书面的劳动合同，对劳动者终究起不了保护作用，因此法律用「支付二倍的工资」的条件，强制用人单位尽早签完成订书面的劳动合同的行为，问题是如果劳动者知道这种利害关系，故意或拖延不签的话，那用人单位不就吃亏？解决之道在程序上要以书面形式通知且到达员工，以便留下签订与否的事实证据。

　　用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，要支付二倍经济补偿标准的责任

　　第八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

　　这一条文强制规定用人单位违法解除或终止的责任，一律用经济补偿标准的两倍作为赔偿责任。以前的《违反〈劳动法〉行政处罚办法》只规定限期改正，逾期不改的，应给于通报批评等处罚方式。

　　结论

　　台商经营者与人资主管对企业的员工招聘与配置、员工培训规定、薪资结构制度、绩效管理制度、辞退员工与员工辞职制度等人资管理体系的各方面都必须进行调整以符合新的法律规范。回到原点，重新深思与研究《劳动合同法》，调整人力资源管理策略与思维模式，预先对策。规划一个新法思维下的人力资源管理制度。