合同责任制度创新探究

《中华人民共和国合同法》已于1999年10月1日起施行，标志着合同法律制度创新完善并以此推进依洁治国的世纪跨越。在“这个发展着的社会的运动始终是一种身份到契约的运动”过程中，合同是法律为之提供救济的诺言，为交易弱方提供特别法律保护已成为法治文明各国一项贯彻始终的合同法律制度。我们也应树立“正义就其本身的性质而言就在于合法契约加以维护”①的观念。因为市场经济是合同经济，合同法的目标在于“合同法赋予我们的行动以合法的后果，承诺的强制履行由于使人们相互信赖并由此协调他们的行动从而有助于人们达到其私人目标。”②可见，合同责任制度是合同法所要解决的核心问题，也是合同法中一项最重要的制度。本文拟就《合同法》对合同责任制度创新作初略探究。

一、缔约过失责任

缔约过失责任，最早由德国著名法学家耶林于1861年发表的《缔约上过失、契约无效与未臻完全时之损害赔偿》论文中提出，“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴的，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品!契约的缔结产生一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力，简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”③此观点对合同法理论产生重大影响，并为《德国民法典》、《意大利民法典》等所采纳。如《希腊民法典》第197条规定：“从事缔结契约磋商行为之际，当事人应负遵循依法诚实信用原则以及交易贯例所要求的行为义务。”第198条则进一步规定：“于缔约磋商之际，因过失致相对人遭受损害时，应负赔偿责任，纵然契约未能成立亦然。”

我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方就当赔偿对方因此而所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原《经济合同法》第16条也相应规定经济合同被确认无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。有专家学者认为已经含有缔约过失责任的意思。④但纷繁复杂的现实生活中出现大量合同尚未成立给对方造成损害的案例，由于法无明确规定，致使法院审理类似个案时仅以合同未成立为由裁判。因此，为了完善合同法律制度，特别是完善合同订立过程中当事人的责任，《合同法》第42条对缔约过失责任制度创新作了明确规定。

(一)缔约过失责任的构成条件。根据《合同法》第42条的规定，当事人的订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任，即构成缔约过失责任。

1、假借订立合同，恶意进行磋商。恶意磋商在现实生活中并不普遍，但也并非鲜见。按《国际商事合同通则》规定，一方当事人如果恶意进行合同的谈判，或者在谈判过程中恶意终止合同谈判的，应当赔偿因此给另一方当事人造成的损失。

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，当事人在订立合同的过程中，应当遵循诚实信用的原则，将协商订立合同有关的重要情况如实告知对方当事人，以便对方当事人了解有关事实真相的基础上决定是否签订合同。如我国《保险法》第16条对此作出明确规定，投保人应当履行如实告知义务。

3、有其他违背诚实信用原则的行为。合同法当事人应当本着平等、自愿(自由)、诚实信用等原则进行善意协商，若违背诚实信用原则，合同即便订立也是无效的。

(二)缔约过失责任的损害赔偿。

1、违反诚实信用义务的损害赔偿。依照《合同法》第42条的立法精神，凡当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。合同订立过程中一方当事人因对方当事人不履行诚实信用原则而遭受损失，有过失一方当事人应当承担损害赔偿责任。至于损害赔偿责任的范围，应当以对方当事人因此所遭受的损失为限。这种损失主要是指信赖利益的损失，即因信赖合同有效和对方将履行合同而支付的费用和代价，主要包括：缔约费用、履约费用、丧失与第三人另订合同的机会所产生的期待利益损失等。⑤。

2、违反先契约义务的损害赔偿。为完善我国合同责任制度，特别是完善缔约责任制度，《合同法》第43条对当事人的订立合同过程中，保守商业秘密义务作了明确规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

对商业秘密作为知识产权的法律保护，各国立法都十分重视，我国立法也非常重视对商业秘密的法律保护。合同法规定无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用商业秘密作为法定义务(可称先契约义务)。如果泄露或者不正当地使用该商业秘密并给对方造成损失的，则应当承担损害赔偿责任。至于损害赔偿责任的范围，则应当根据给对方当事人所造成的损失计算，若损失难以计算的，可参照《反不正当竞争法》第20条规定：“赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”进行计算。

二、预期违约责任

所谓预期违约制度，是指在合同订立以后履行期限届满之前，一方当事人有先期违约行为，对方可在履行期限届满之前请求其承担违约责任的制度。该制度最早起源于英国1853年的霍切期特诉戴纳·陶尔案判例发展起来的英美法系国家独有制度，其制度创新设计体现公平、效益、安全的价值取向。采纳预期违约责任制度的目标是：使受损害方提前获得法律救济，防止其蒙受本来可以避免的损失。在大陆法系国家中对相关问题的救济措施通常为行使不安抗辩权。我国则是以大陆法系理论构筑合同法律体系国家中最先引进英美法系国家预期违约制度的，《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这种赋权规定，是合同当事人的福音，并将对合同司法实践产生深远影响。

(一)预期违约的法律特征。我们从预期违约制度的定义及法律规定可知，预期违约不同于实际违约，预期违约有以下法律特征：

第一，预期违约表现为将来不履行合同义务。实际违约是现实的违反合同义务，而预期违约是可能的违约，但并不意味着不属于违约。因为履行期限是合同义务人实际履行合同义务的时限，在履行期限届满之前，合同已经生效并产生拘束力，合同义务人已经负有将来履行合同的义务，若合同义务人单方毁约，即使毁弃合同行为发生在履行期限届满之前，也表明合同义务人根本漠视其应负合同义务而构成违约。

第二，预期违约侵害的是期待债权而非现实债权。尽管合同当事人约定履行期限届满前，合同权利人不得请求义务人履行债务，但这种期待权是客观现实存在的。如果合同义务人毁弃合同，则使其期待合同利益无法实现，因此，合同义务人应承担违约责任。

第三，补救方式上不同于实际违约。

(二)预期违约的种类。根据预期违约表现方式不同，预期违约可分为两种：

一种为明示预期违约，即在合同履行期限届满之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示将不履行合同的行为。明示预期违约应当具备以下几个条件：第一，明示预期违约必须明确肯定地向对方提出不履行合同义务的表示；第二，必须明确表示在履行期限届满后不履行合同义务。倘若当事人在履行期限届满后提出的，则构成实际违约；第三，必须表明不履行合同的主要义务。因违约人不履行合同主要义务对另一方当事人的利益构成重大威胁，从而导致合同目的落空。如果不妨碍合同权利人所追求的根本目的，则不构成预期违约；第四，明示预期违约必须无正当理由，否则不能认定为明示预期违约。

一种是默示预期违约，即在合同履行期限届满之前，一方当事人以自己的行为表明不履行合同义务的行为。

(三)预期违约责任的适用。关于预期违约的法律后果，在英美法系国家，预期违约相对人可以采取多种措施予以救济。我国《合同法》仅赋予预期违约相对方违约责任请求权，这是法律赋予合同当事人自我保护的重要法律制度，将大大加强对非违约方的保护力度。根据《合同法》对预期违约制度创新构架，充分发挥预期违约制度对于督促当事人履行合同、减少损害、保护守约方利益的重要作用，司法实践应整体完善适用其对债权人之救济：

1、解除合同。《合同法》第94条第(二)项关于合同解除事由中，规定明示和默示预期违约可以作为合同解除的法定事由。由于行使解除权的选择在债权人一方，使债权人从原合同拘束中解脱寻求新合作伙伴，对债权人是有利的。

2、赔偿损失。合同解除后，债权人因对方毁约造成损害的，则债权人应当有权要求赔偿。正如《合同法》第97条规定：合同解除后……并有权要求赔偿损失。

3、行使不安抗辩权。《合同法》第68条赋予债权人以不安抗辩权，可以更好地保护权利人的权益。

4、承担违约责任。该违约责任应当包括：守约方坚持合同效力，要求毁约方继续履行合同，采取补救措施或赔偿损失等。

三、违约责任制度创新

《合同法》对违约责任制度重组创新，主要表现如下：

(一)归责原则：从过错责任到严格责任。归责原则，是确定行为人民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。各国民事立法在合同责任的归责原则方面主要采纳了过失责任或者严格责任的原则。过错责任原则最初产生于罗马法，《阿奎利亚法》确立了“无过错则不受处罚”的原则。《法国民法典》、《德国民法典》明确采纳过错责任原则。我国《合同法》颁行前，绝大多数学者依我国整体合同法律法规规制内容和精神认为我国《经济合同法》确定了过错责任原则。需要指出的是，学者们在过错责任原则作违约责任归责原则寻找法律依据时，很少有人从《民法通则》中寻找依据。《民法通则》第111第规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”由此可见，《民法通则》在违约责任中并没有规定过错责任作为归责原则和依据。将过错责任作为违约责任的归责原则，具有不可磨灭的价值功能。然而我们看到，确立过错原则，必然致当事人在违约时获得多种免责机会。在市场经济条件下，由于当事人在订立合同时很难预料又往往不可归责于违约方的情势出现，就会使合同履行难以得到保障，这时培育和完善社会主义市场经济是极为不利的。因此，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《合同法》该规定与《民法通则》之规定相映生辉，正是对严格责任的确认，并为严格责任的适用提供了法律依据。我国合同法确立严格责任为违约责任的归责原则，符合我国建立市场经济的需求，对于维护市场交易安全，保障权利人的合法权利，制止不履行合同行为的发生将起到积极作用。

1、不履行、不完全履行合同的严格责任。尽管大陆法系国家严格责任是过错责任的有益补充，但严格责任立法呈现不断扩张适用范围的态势。我国《合同法》第107条规定表明，无论违约人对违约行为的发生是否有过错，都并非违约人承担责任的构成要件，都不能免除违约人承担违约责任。同时，我国《合同法》第109－111条还明确规定，无论是不履行金钱债务还是非金钱债务，亦或是质量责任，违约人都承担严格责任，不得以自己无过失作为免责条件的抗辩。虽然专家学者对违约责任归责原则尚存争辩⑥，但并不影响法定严格责任原则的司法适用。

2、不可抗力的严格责任。我国《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”说明不可抗力并非当然免责条件。由于不可抗力是与合同责任制度紧密相关的，所以其确定往往具有严格条件。《合同法》第118条更明确规定遭遇不可抗力一方当事人义务：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”这正是严格责任的具体表现。

3、对第三人的严格责任。由于第三人的原因致使合同不履行或不完全履行，对合同当事人来说其主观并无过错，无论采用过错责任还是过错推定责任，债务人应当对第三人的原因致使合同不履行承担责任，都不能得出令人满意的解释。采用严格责任原则，则不论违约行为是何种原因造成的，只要不属于法定的免责事由，都应当承担责任。所以《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”这正是严格责任的具体体现。

(二)承担违约责任的方式。根据我国合同法之规定，违约责任主要有实际履行，采取补救措施，支付违约金、定金，赔偿损失等几种形式。违约责任承担方式创新主要表现如下：

1、实际履行。实际履行是指当事人一方不履行合同义务或者履会合同义务不符合约定时，另一方当事人可要求其在合同履行期限届满后继续按照原合同约定的主要内容完成合同义务的行为。实际履行一直为我国合同立法所确认，但《合同法》中的实际履行含义不同：第一，原有合同立法的实际履行是指在违约行为发生且采取一定的救济手段后受损害方仍可以采取要求违约方履行合同义务的行为。有学者称其为强制实际履行，“它是指由法庭作出要求实际履行的判决或者下达特别履行命令，强迫债务人在指定期限内履行合同债务。”⑦而《合同法》则没有将实际履行作为采取一定救济手段后所采取的措施；第二，《合同法》第112条规定当事人，“在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”由此可见，法律引导非违约方应尽量请求违约方实际继续履行，以实现合同目的，维护合同纪律，并且实际履行和损害赔偿是两项并行不悖的责任。

2、赔偿损失。违约赔偿损失是合同责任中最常见的形式。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”合同法为违约后的损害赔偿确定一项重要原则棗完全赔偿原则，这是对受害人利益实行全面充分保护的有效措施，必将给合同司法实践带来历史性变革。

3、违约金与定金责任选择。过去《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》中确定违约金与定金并用原则，主要考虑到“定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段……但并用的结果应以不超过合同标的的价金总额为限。”《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可选择适用违约金或者定金条款。”法律采用选用原则，赋予非违约方请求违约金和定金责任以选择权，同时对违约方权益以保护。

(三)违约责任与侵权责任竟合的处理。侵权责任与违约责任作为民事责任的两种基本形式，尽管有责任竟合现象，但并不能抹煞两类责任之间的区别。正因如(下转第112页)(上接第105页)此，在司法实践中，迫切需要法律予以解决，合同责任与侵权责任是各国民法共同面临的问题。从各国对违约责任与侵权责任竟合的处理来看，主要有三种不同的处理方法：以法国为代表的禁止竟合制度、以德国为代表的允许竟合选择请求权制度、以英国为代表的有限制地选择诉讼制度。法国学者托尼威尔曾将双重责任竟合允许权利人诉请赔偿形象地比喻为“发放通行证”，他认为各国对责任竟合的三种办法区别在于：“法国法的回答是，原告只有一个通行证，并且通行的途径是既定的；德国法的回答是，原告有两个可以自由选择的通行证；而英美法的回答是，原告可以有两个通行证，但在入口处必须交出一个，有时法律还指令他必须交出哪一个。”⑧

我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”根据合同法该规定，吸纳德国法精神，对受害人是非常有利的，也不会造成不利后果，不管受害人如何选择请求权，都不会免除加害人所应负的法律责任。然而，允许受害人享有选择请求权，并不意味着法律完全放任当事人选择请求权，法律和司法实践对此应予以一定限制，这种限制是对违约行为在何种情况下产生责任竟合的限定。

四、后契约责任

合同的权利义务终止后，当事人之间的合同关系不复存在，但由于原合同履行中的特点，当事人的某些义务具有延续性，所以当事人仍然可能有些义务必须履行，这就是合同终止后的义务，又称后契约义务。《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”根据规定，当事人承担这种合同终止后的附随义务，一是要遵循诚实信用原则承担法定义务。从债权法最高指导性的“帝王规则”棗诚实信用原则的演变趋势看，其适用范围不断扩张，不仅适用于合同的订立、履行和解释，而且扩及一切民事权利的行使和义务的履行，使法律条文具有极大弹性，法官因而享有较大公平自由裁量权，能够排除当事人意思自治而直接整合当事人的权利义务，不允许当事人以约定排除适用；二是要根据交易习惯承担法定义务。

当事人违反通知、协助、保密等附随义务，给当事人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。这种附随义务并非合同自由约定义务，并不产生违约责任，而产生法律规定的后果。无论作为或不作为履行义务，损害赔偿责任应按侵权责任处断为宜。

综上所述，合同责任制度全面创新，姑且不论违约行为样态类型化完善，是一种时序演进型合同责任制度体系的完善。即时序表现为：缔约棗履约棗后契约。责任制度体系表现为缔约过程中规定缔约过失责任制度及先契约义务；履行期限届满前吸纳预期违约责任，履行期限届满后重构违约责任；权利义务终止后规制后契约责任。

　　由此可见，合同责任制度创新设定，法网恢恢，密而不漏。严密合同责任制度法网，对合同法理论及司法实践将产生重大深远影响。

①〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，第64页

②〔美〕罗伯特·考特等：《法和经济学》，上海三联书店1994年版，第313页。

③④转引、参见李国光主编《中华人民共和国合同法实务全书》，中国检察出版社，第48页。

⑤关于合同信赖利益的损害赔偿问题，是《合同法》施行中面临的新课题。这方面国内合同法理论研究欠缺。国外理论研究较深入，其中不可多得的文献如〔美〕L.L.富勒、小威R.帕迪尤著，韩世远译《合同损害赔偿中的信赖利益》，刊登于《民商法论丛》第7卷，第410－461页，第11卷，第198－257页。

⑥参见梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，梁慧星《从过错责任到严格责任》第1－7页；第11卷，崔建远《严格责任?过错责任?棗中国合同法归责原则的立法论》，第190－197页。

⑦王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社，1995年版，第252页。

⑧参见王利明、崔建远著：《合同法新论.总则》，中国政法大学出版社1998年版，第726－729页。

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