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中德买卖合同制度的比较

作者:王利明 阅读7878次 更新时间:2005-01-24


德国学者霍恩指出:“在各种交换性的行为中,买卖是最重要的一种。”(注:<德>罗伯特·霍恩:《德国民商法导论》,中国大百科全书出版社1986年版,第126页。)各国合同法大多将买卖置于各种有名合同之首,表明了买卖合同的重要性。就买卖合同制度而言,中德合同制度各具特色。由于中国合同法大量借鉴了德国合同法的经验,因此,关于买卖合同的许多规定与德国民法的规定有相似之处。但事实上,我国买卖合同制度除借鉴了德国民法的经验以外,还吸收和借鉴了两大法系的经验以及国际惯例和有关公约的有关规定,(注:例如,在该章中,大量借鉴了1980年《联合国国际货物销售合同公约》的规定,也参考了美国统一商法典、国际统一私法协会于1994年颁行的《国际商事合同通则》等。)不仅如此,我国本身已有的有关立法和司法实践方面的经验,也为我国买卖制度的建立提供了参考和依据。从而使买卖合同制度与德国民法的规定又存在着诸多的区别。下面,谨从四个方面对此作出比较。

  一、关于买卖合同制度调整的范围

  根据《德国民法典》关于买卖合同的一般规定,其调整范围不仅包括物的买卖关系,而且还包括权利的买卖关系,特别是债权的买卖关系,《德国民法典》第433条第1款规定,“因买卖合同,物的出卖人有义务向买受人交付物,并使其取得物的所有权。权利的出卖人有义务使买受人取得权利,并在权利使权利人有权占有物时,向其交付物。”从该定义中,可见《德国民法典》中的买卖制度适用于权利的买卖关系。该民法典第437条规定了权利买卖的担保责任;第451条规定了权利买卖的危险移转和费用;而关于买卖的一般规定中的许多规则(如权利瑕疵担保制度),既适用于物的买卖也适用于权利的买卖。(注:史尚宽:《债法各论》,荣泰印书馆股份有限公司1981年版,第15页。)买卖合同制度中包括物的买卖和权利的买卖,主要优点在于将各种类型买卖的共同规则抽象为买卖的一般规定,从而可以大大地简化有关买卖的规定,尤其是因为权利买卖的规定日益复杂,很难完全通过制定特殊的买卖合同规则解决各种权利买卖关系,因此,通过买卖合同制度统一调整物的买卖和权利的买卖,从而使各种权利的买卖关系都具有可供适用的法律依据。

  然而,我国合同法关于买卖的制度原则上仅限于物的买卖,而不包括权利的买卖。《合同法》第130条将买卖定义为:“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”与《德国民法典》第433条的规定相比较,可见该定义中只是规定了出卖人在转移标的物所有权方面所负的义务,而并没有规定权利买卖中的出卖人在移转权利方面的义务。这就表明了合同法在买卖合同一章中原则上并不适用于权利买卖。我认为,采纳这一立法体例的主要原因在于:

  (一)权利的买卖的类型较为复杂,有一些类型的买卖与物的买卖存在着差距,不能完全适用买卖的规定。例如,关于债权的买卖涉及到转让人、受让人以及债务人三者之间的关系。与一般的买卖显然是有区别的。因此,应当在买卖之外设立单独的规则来规定有关权利买卖的问题。

  (二)尽管权利的买卖类型比较复杂,但几种主要的权利买卖关系已经受合同法的其他制度或者专门法律规定调整。具体来说,第一,有关债权的买卖,我国合同法将其作为合同的转让规定在第五章之中,而不是将其规定在买卖合同之中。这一规定具有其合理性,因为债权的移转涉及到债权人的通知义务、债务人对让与人的抗辩等问题,与一般的买卖关系不完全相同。尤其是因为债权的转让与债务的移转往往是联系在一起的,所以将权利的移转与义务的移转一并作出规定是有必要的。第二,关于知识产权的转让,我国合同法并没有对此作出规定,有关知识产权的移转问题由知识产权法作出规定。但在买卖合同中,也涉及到出卖具有知识产权的计算机软件问题,根据《合同法》第137条的规定:“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的,除法律另有规定或者当事人另有约定的以外,该标的物的知识产权不属于买受人。”可见此处涉及到出卖具有知识产权的计算机软件,仍然只是规定物的买卖问题。第三,关于在例外情况下人身权的转让问题,根据我国民法通则的规定,法人的名称权、自然人的肖像使用权可以依法转让。但有关这些权利的转让是由人身权制度加以规范的。第四,关于有价证券的买卖问题,例如关于票据、股票、债券、提单等的转让,一般是由票据法、证券法、海商法等加以规范的。买卖合同制度没有必要专门规定权利的买卖。

  (三)权利移转和权利买卖是有区别的。虽然物的买卖一般要发生物的权利移转,买受人与出卖人达成买卖协议,其缔约的目的不仅在于交付标的物,移转标的物的占有,而主要在于移转标的物的所有权,(注:当然,买卖合同类型复杂,有的买卖并不移转所有权,或者保留所有权,但绝大多数买卖都要移转所有权。)但是当事人移转所有权与买卖权利本身是有区别的。这主要是因为,一方面,在物的买卖关系中,当事人主要是为了移转标的物的所有权,而主要不是为了移转债权、有价证券的权利等标的物的所有权以外的权利。所以,物的买卖与权利的买卖是不同的。另一方面,一些关于物的买卖的规则(如物的瑕疵的责任)也不完全适用于权利的买卖。

  尽管买卖合同制度原则上不调整权利买卖的合同,但并不是说对权利买卖合同关系完全不适用。物的买卖实际上是以有体物作为标的的实物买卖,而权利买卖则是以具有财产内容的权利作为买卖的标的。这些权利因为具有财产内容可以转让,因此能够成为买卖的对象。(注:史尚宽指出:“非财产权,例如身份权、人格权、发明人、著作人的名誉,不得为买卖的标的。性质上不得让与之权利,例如请求退休金之权利、受领抚恤金之权利,不得让与。”见前引史尚宽《债法各论》,第4页。)这种买卖关系本质上都是一种交换关系,其基本内容是一方将自己的财产让渡给另一方,而另一方支付给对方一定的价款,从而取得对方让渡的财产。严格地说,无论是物的买卖还是权利的买卖,都是有偿的、双务的、诺成的。从经济上看,都反映了等价交换的法律形式。由于买卖关系在本质上是相同的,这正是德国民法利用买卖合同制度统一调整物的买卖和权利的买卖关系的合理性所在。我国合同法关于买卖的规定与德国法的规定相比较,虽然有一定的优点,但也不无弊病。主要表现在:一方面,买卖合同制度之外的其他法律对有关权利买卖的规定可能并不是完整的,有一些特殊的权利的买卖,在其他法律中可能并没有作出规范,或者难以作出规定。另一方面,即使在这些法律中对权利买卖作出了规定,但就合同制度而言,这些规定大都是比较简略的。不可能对权利买卖的订立、履行、违约责任等问题作出非常详尽的规定。尤其应当看到,随着市场经济的发展,买卖的范围、形式和种类也在不断地扩展,买卖标的的类型也在变化,因此仅仅将买卖的标的限于有体物未免过于狭窄。这就需要适当地扩大买卖合同制度的适用范围,从而使各种新的类型的买卖在法律上也有适用的依据。

  正是基于上述考虑,《合同法》第174条的规定:“法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定。”据此,虽然有关的权利买卖已经受到特别法的调整或者是合同法其他制度的调整,对这些交易首先应该适用其他的而不是买卖合同制度的规定,但就权利买卖来说,如果没有其他法律的规定,这就有必要考虑适用《合同法》的规定,包括《合同法》关于买卖合同的规定。可见,尽管《合同法》没有规定权利的买卖关系,但并不意味着《合同法》关于买卖的规定绝对不能适用于权利买卖。所以《合同法》第174条的规定也在一定程度上弥补了由于我国买卖合同制度过于狭小的缺陷。

  二、关于物的瑕疵担保

  所谓物的瑕疵担保,指有偿合同中的债务人对其提出的给付,应担保标的物的质量符合合同的约定,违反此种担保义务,应承担特殊的物的瑕疵担保责任。在罗马法上,买卖标的有物之瑕疵时,买受人得提起解除之诉以解除或提起减价之诉请求减少价金。(注:在《十二铜表法》时期,罗马法便要求采用要式的口头约定,并要求买方先提出关于质量的允诺,询问卖方是否同意对该质量的要求。在《查士丁尼学说汇纂》时期,罗马法曾规定,卖方如果明知标的物有瑕疵而仍然出卖,将构成一种欺诈,买方可对其主张权利。以后考虑到买方证明隐蔽瑕疵的存在十分困难,遂逐渐要求卖方对物的隐蔽瑕疵实行默示担保。按照罗马法,大约在公元前3世纪,掌管市场事务的司市为奴隶买卖和家畜买卖颁行了一项为“司市谕令(adik)”的规定。根据该规定,买卖标的物在品质上有瑕疵时,买受人可以提起解除合同之诉或减少价款之诉,只是在出卖人于订立合同时,对买卖物的某些品质作出了明确的保证的情况下,买受人才可以例外地主张损害赔偿请求权。参见迪·吕费尔特:《德国买卖法中的物之瑕疵担保》,载南京大学《中德经济法研究年刊》1992年,第80页。)《德国民法典》采纳了罗马法的瑕疵担保责任制度,(注:参见梁慧星:“论出卖人的瑕疵担保责任”,载《比较法研究》1991年第3期。)根据该法典第462条规定出卖人违反物的瑕疵担保,买受人可以请求解约、减少价金。第463条规定了如果买卖当时缺少所保证的品质或出卖人故意不告诉该瑕疵,买受人可以要求赔偿。这些都是对物之瑕疵受害人所提供的特殊的补救。当然,德国法在继承罗马法的瑕疵担保责任时,也根据已经变化的社会情况而将这一制度作了适当的修改。例如,罗马法时期,瑕疵担保责任主要适用于特定物的买卖,而在《德国民法典》制定的时代,市场经济已有了很大的发展,种类物的买卖已成为买卖的主要类型,因此,《德国民法典》第480条专门就种类物买卖的瑕疵担保责任作出了规定。(注:见前引迪·吕费尔特:《德国买卖法中的物之瑕疵担保》,第80页。)

  在买卖合同中,出卖人所应当担保的物的质量应当达到何种标准?《德国民法典》第459条规定,“物的出卖人应向买受人担保其物在风险责任移转于买受人时,无灭失或者减少其价值,或者其通常效用或者合同预定的效用的瑕疵。价值或者效用的减少程度无足轻重的,不视为瑕疵。出卖人也应承担,物在风险责任转移时,具有其所保证的品质。”这就是说,首先出卖人应当保证标的物在风险移转给买受人之前,无灭失或者减少其价值的瑕疵,出卖人应当保证标的物在质量上具有通常效用或者合同预先规定的效用。其次,并不是说在任何情况下只要出卖人交付的标的物不符合规定的标准,便构成瑕疵。只有在标的物的瑕疵造成物的灭失或者减少其价值达到一定的程度时,才构成瑕疵。价值或者效用的减少程度无足轻重的,不视为瑕疵。可见,在德国法中瑕疵具有程度的要求。第三,出卖人如果对物的品质作出了特别的保证,则在物的风险责任转移之前,应担保标的物具有其所保证的品质。出卖人作出的保证,不限于物的品质,而及于可影响其价值或效用之一切法律上或事实上之关系。(注:见前引史尚宽:《债法各论》,第24页。)

  在德国法中,瑕疵担保责任的适用必须具备三项条件:

  (一)物的瑕疵在风险移转时仍然存在

  物的瑕疵担保责任,首先要求物的瑕疵担保的时间界限是在危险移转于买受人之前。由于德国民法主要采纳了交付移转风险,因此一般是在标的物交付于买受人之前,对土地来说必须在交付前已经作出了移转登记,风险才能发生移转。在标的物的风险移转以前,出卖人应承担瑕疵担保责任,而在风险发生移转之后,则应当由买受人负责。如果在合同订立时,瑕疵虽然已经存在,但在风险移转时已经消除的,出卖人不再负瑕疵担保责任。但是在合同订立时,出卖人对买受人故意不告知物的瑕疵,买受人仍然可以请求损害赔偿。(注:参见:《德国民法典》第463条。)出卖人所保证的品质的欠缺,也以风险负担移转时为标准。(注:参见:《德国民法典》第459条。)

  (二)买受人不知有瑕疵且并无重大过失

  根据《德国民法典》第460条,“买受人在买卖合同成立时明知物有瑕疵的,出卖人对出卖物的瑕疵不负担保责任。买受人因重大过失而不知有第459条第1款所称的瑕疵的,出卖人仅在故意隐瞒瑕疵时,始负责任,但出卖人已保证其无瑕疵的除外。”若买受人对物之瑕疵确实不知,然而其不知是由于其重大过失所导致的,出卖人也不承担瑕疵担保责任。因为重大过失几乎等于故意,对自己之权益漠不关心者,法律也没有特别加以保护的必要。(注:参见崔建远主编:《合同法》,法律出版社2000年版,第355页。)但是,对重大过失免责有两点例外,一是出卖人特别保证标的物无瑕疵的(参见《德国民法典》第460条),二是出卖人故意不告知瑕疵者,即使买受人有重大过失,出卖人也应负瑕疵担保责任(参见《德国民法典》第463条)。

  (三)买受人须及时地履行瑕疵通知义务

  在这一点上德国法区分了商人间的买卖关系和非商人间的买卖关系。在非商人间的买卖关系中,买受人一般不负有此项义务,但在商人间的买卖中,买受人应负有此项义务。根据《德国商法典》第377条,“(1)买卖对当事人双方均为商行为的,买受人应在出卖人交付后不迟延地对商品进行检查,但以此举依通常的营业为可能为限,并在出现瑕疵时,不迟延地向出卖人进行通知。(2)买受人不进行此项通知的,商品视为被承认,但瑕疵在检查时不能辨识的,不在此限。”我国《合同法》第153条明确规定:“出卖人应当按照约定的质量标准交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的,交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”这就是说法律规定的出卖人对标的物的品质担保义务。对此,是否可以理解为我国法律已经采纳了瑕疵担保责任制度呢?我认为,此处规定的出卖人应当对于出卖的标的物的品质承担瑕疵担保义务,是从出卖人应当担负的合同义务来规定的,也就是说,出卖人在买卖合同中担负的主要义务之一是交付约定的质量标准的标的物,只有履行此种义务,才能实现其订立合同的目的,但我国《合同法》规定出卖人应负有此种义务,并不意味着我国法律中已经建立了瑕疵担保责任制度。事实上,我国《合同法》并不存在着如德国法中的与债的不适当履行责任相分离的瑕疵担保责任制度,也不存在着特殊的瑕疵担保责任。

  在德国法中,瑕疵担保责任是与债的不履行责任相分离的,它们是两套不同的制度。但两者又形成了交叉现象。正如王泽鉴所指出的,在《德国民法典》中仅规定了两种债不履行的形态即履行不能和延迟履行。债不适当履行的责任问题主要是通过瑕疵担保责任来解决的。(注:参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第四册,台北1986年版,第16页。)但两者属于不同的制度。(注:邱聪智指出:“瑕疵担保责任之法律效果,有时虽与债务不履行相同,尤其是权利瑕疵担保责任,两者效力更是混然不分。不过,在制度构成上,斯二者之法律基础不同,成立要件互异,法律上为两种个别独立之制度。是以,因瑕疵担保责任之发生之权利与债务不履行发生之权利,如有同时存在之情形,宜解释为权利竞合,如均为请求权者,则宜解释为依请求权竞合理论处理。”参见邱聪智:《债法各论》,台北1994年版,第144页。)然而,我国法律和司法实践一贯认为,如果出卖人违反了瑕疵担保义务,应构成违约,出卖人应当承担不适当履行责任。如果因为瑕疵造成履行标的以外的其他财产的损害以及人身伤亡,出卖人还应承担侵权责任。这一做法在我国《合同法》中得到了进一步的确认。在总则中,《合同法》规定了不适当履行合同的责任,《合同法》第111条规定:“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”这就表明,《合同法》总则中关于不适当履行责任的规定完全适用买卖合同中不适当履行的情况,买卖合同中并不存在与不适当履行相分离的瑕疵担保责任制度。我国《合同法》并不存在着德国法中的瑕疵担保责任制度的原因还在于:

  第一,德国法中的瑕疵担保责任的主要形式是减价和解除合同,只有在标的物缺少出卖人所保证的品质、出卖人故意不告知其瑕疵时,买受人才能请求损害赔偿。自罗马法以来,瑕疵担保责任制度的特殊性便表现在其补救方式的特殊性上,也就是说,此种责任制度对于受害人提供的补救方式是特殊的。然而,根据我国《合同法》,出卖人交付的物有瑕疵时,出卖人应承担一般的违约责任,而非特殊的瑕疵担保责任。《合同法》第155条明确规定,标的物不符合质量要求,买受人可依据第111条的规定要求承担违约责任。由此可见,有关合同的不适当履行的责任完全适用于买卖合同中的物的瑕疵担保责任。如果出卖人交付的标的物有瑕疵,买受人可以请求出卖人承担各种责任包括实际履行、交付违约金、赔偿损失、修理、替换、减价等。

  第二,在损害赔偿方面,我国《合同法》没有象德国法那样对买受人提起损害赔偿请求作出严格的限定,也就是说,不限于必须是在买卖当时出现瑕疵或出卖人恶意不告知瑕疵。只要因为出卖人履行有瑕疵,并因该瑕疵造成了买受人的损害,则买受人便可以请求赔偿损失。当然,如果瑕疵是可以修补且修补不影响买受人的使用或降低物的价值,则应当进行修补。

  第三,关于对合同的解除,我国《合同法》和德国民法规定不同。对在标的物有瑕疵的情况下,买受人是否有权解除合同作出了严格的限制,只有在出卖人根本违约的情况下,买受人才能解除合同。因为在交付有瑕疵的情况下,并非导致买受人的订约目的落空,如果允许买受人在损害轻微的情况下也可以解除合同,很可能造成其滥用合同解除的权利。因此《合同法》第94条第4款规定:“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”,买受人才能够解除合同。《合同法》第148条进一步规定:“因标的物质量不符合质量要求致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”这就引进了英美法的根本违约制度,(注:根本违约制度(fundamental breach, substantial breach),为英美法特有的制度。)从而对于在交付有瑕疵的情况下的法定解除权作出了限制。

  第四,在瑕疵担保责任中,确定瑕疵的标准多样,而且较为复杂。《德国民法典》第459条第1、2款将物的瑕疵区分为两类:一类是使买卖物无灭失或减少其价值或其通常效用或合同预定的效用的瑕疵;另一类是出卖人交付的物违反了其所保证的品质。这两种瑕疵是与不同的补救方式联系在一起的。在存在第一种瑕疵的情况下,买受人只能选择解除合同或者减少价值;只有在存在第二种瑕疵的情况下,买受人才能主张赔偿损害(《德国民法典》第463条)。由于没有独立的瑕疵担保责任制度,因此,我国《合同法》并没有对于瑕疵的概念下一个明确的定义,而只是在第154条中规定:“当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确,依照本法第61条规定仍不能确定的,适用本法第62条第一项的规定。”一般认为,标的物的品质瑕疵,也称为标的物的“物的瑕疵”,是符合指其质量未达到当事人在合同约定的标准,或者没有达到法律规定的标准、行业标准、企业标准,(注:参见张新宝等:《买卖合同赠与合同》,法律出版社1999年版,第48页。)因此对于瑕疵的判断是比较简单的,且未区分不同的瑕疵并与不同的补救联系在一起。这样,有利于法官在实践中适用法律更为简便。

  此外,我国合同法并没有像德国民法那样严格区分特定物和种类物买卖,并适用不同的规则。

  严格地说,我国合同法中未规定独立的瑕疵担保责任制度,主要是借鉴了英美法和《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》的经验,对瑕疵履行适用统一的违约责任。(注:英美法并无单独的瑕疵担保责任制度,只存在着统一的违约责任制度,足以有效地保护买受人利益。《联合国国际货物销售合同公约》并未规定瑕疵担保责任,而是从合同不履行的一般概念出发,来考虑各种补救方式,只要卖方交付的货物不符合合同规定,除因具有法定的免责事由可以免责以外,出卖人应负不履行合同的责任,买受人可以寻求各种违约的补救方式。)采纳此种模式的主要原因在于:

  首先,有利于协调瑕疵担保责任制度与一般的违约责任制度的关系。由于瑕疵担保责任制度的独立存在,与一般的违约责任形成了两套无关的、并存的规范,两者之间容易发生冲突。而建立统一的不适当履行责任制度,有利于消除此种矛盾。尽管瑕疵担保责任实行严格责任,但由于合同法在违约责任的构成上实行严格责任,且违约责任的责任形式业已涵括了传统民法上物的瑕疵担保责任的责任形式,这就大大降低了我国合同法上物的瑕疵担保责任制度的独立存在价值。出卖人交付标的物不符合质量要求的,可以认定为发生瑕疵担保责任和违约责任的竞合(注:参见崔建远主编:《合同法》,法律出版社2000年版,第355页。)。将违反担保义务,交付有瑕疵的物的行为均作为违约行为对待,也有利于违约责任与商品制造人的产品责任制度之间的衔接。还可以进一步明确出卖人对出卖的商品的担保义务,如规定出卖人不仅对商品质量本身负担保义务,对商品在数量、包装以及交付方式等各方面均负有担保义务,这些义务都可组成为合同义务,违反这些义务将构成违约责任,显然,这对于买受人的保护是十分有利的。

  其次,如前述,德国法的瑕疵担保责任在补救方式上仅限于解除合同和减价,只有在特殊情况下买受人才能行使损害赔偿请求权。这就使合同责任的各种形式如支付违约金、实际履行等方式不能在瑕疵担保责任中得到运用,损害赔偿的请求也受到限制,从而使买受人难以要求到更多的维护其自身利益的补救。但按照英美法和《公约》规定,除因具有法定的免责事由可以免责以外,出卖人应负不履行合同的责任,买受人可以寻求各种违约的补救方式。这一规定更有利于保护买受人特别是广大消费者的利益。瑕疵履行行为都作为违约行为对待,无论是特定物买卖还是种类物买卖,有瑕疵的供货都被视为“违约”。买受人可依据违约行为而获得各种违约救济,从而使瑕疵担保责任制度与不适当履行的责任制度趋于统一。可以看出,使用不适当履行的责任制度解决各种瑕疵履行问题,正是当代法律发展一种新的趋向。这种趋向也是加强对买受人和消费者利益的保护的需要在法律上的反映。据此,《合同法》在借鉴这一经验,于总则中规定了不适当履行的责任的同时,第111条为在不适当履行情况下的受损人提供了广泛的补救措施。《合同法》在买卖合同中,并没有对物的瑕疵和权利瑕疵作出区分,而只是统一规定交付的标的物不符合质量要求的责任。第155条规定:“出卖人交付标的物不符合质量要求的,买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。”从而进一步明确了受害人可以寻求各种违约的补救方式。

  在归责方面是否存在区别?按照传统的观点,瑕疵担保责任属于无过错责任。所以,一些学者认为,除了可归责于买受人的情况以外,只要发生瑕疵交付,出卖人即应负瑕疵担保责任。由此表明,瑕疵担保责任不考虑过错,而不适当履行责任要考虑过错的问题,这样采纳瑕疵担保责任,可以减轻受害人的过错的举证负担。我认为此种看法也值得商榷。严格地说,瑕疵担保责任并不是无过错责任。一方面,瑕疵担保责任是因为出卖人违反其担保义务并交付有瑕疵的商品而引起的,而违反担保义务本身说明其是有过错的。另一方面,确定瑕疵担保责任需要考虑买受人的过错问题。根据我国《消费者权益保护法》的规定,经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下,其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限,但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。如果作为买受人的消费者明知该商品存在瑕疵而购买,说明消费者具有过错,出卖人不负责任。还要看到,我国合同法中主要采取严格责任,买受人只需证明出卖人违约的事实即可,然后由出卖人证明其无过错,所以适用不适当履行的违约责任,并未加重买受人的举证负担。

  三、关于权利瑕疵担保

  出卖人的权利瑕疵担保责任起源于罗马法。在罗马法中,买受人受占有转移之物权,被第三人追夺时,发生此担保义务。该制度为德国法所继受。在德国法中,权利瑕疵担保(Gewahrleistung fuer Mangelim Rechte),也称为追夺责任(Haftung Wegen Eviktion),是指出卖人应担保将其所转让的标的的财产权的全部或一部移转给买受人。(注:见前引史尚宽:《债法各论》,第14页。)须担保第三人不能对标的主张任何权利。由于存在权利瑕疵,不仅使买受人所受让的权利因此受到损害,买受人订立买卖合同的目的和愿望难以实现,而且会妨害交易安全和秩序。因此,德国法对出卖人施加了另一项瑕疵担保义务,即权利瑕疵担保责任。《德国民法典》第434条规定了权利瑕疵担保责任:“出卖人有义务以不附有第三人可以对买受人主张的权利的方式,使买受人取得出卖的标的物。”第435条规定:“(1)对于在土地簿册中登记的不存在的权利,在其存在将侵害应使买受人取得的权利的,土地或土地权的出卖人有义务自行负担费用进行注销。(2)在出卖登记船舶或建造中的船舶后船舶抵押权时,对于在船舶登记簿中登记的权利,适用相同的规定。”这些规定都完整地表述了出卖人的瑕疵担保义务的内容。

  我国《合同法》第150条规定,“出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。”针对标的物权利瑕疵的几种表现,法律对出卖人施加的权利瑕疵担保义务包括三个方面的内容:即权利合法、权利完整、不被第三人追夺。(注:我国《合同法》第150条规定,出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。根据《公约》第41条的规定,出卖人不仅要向买受人保证他所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利(right)的货物,而且必须是第三方不能提出任何请求(claim)的货物。这项规定包含了两重意义:(1)如果第三方对买受人起诉,主张他是货物的真正所有人或对货物享有某种权利,结果获得胜诉,这固然表明该第三方对货物享有权利,并可以认定出卖人违反权利瑕疵担保的规定,应对买受人承担责任;(2)即使第三方对货物提出某种请求后,由于法律上的依据不足而败诉了,但出卖人仍将被认为违反了权利瑕疵担保义务。因为出卖人有义务保证第三方不能对货物提出任何请求,尽管第三方的请求不能成立,但他毕竟是提出请求,使买受人受到了干扰或损失,出卖人仍须对此负责。从这规定来看,《公约》规定的出卖人的权利瑕疵担保义务似乎比我国《合同法》更为严格一些。)根据《合同法》第150条,如果“法律另有规定”时,出卖人可不负权利瑕疵担保责任。所谓“法律另有规定”,主要是指《合同法》和其他法律对出卖人的担保义务的特别规定,则应当适用特别规定。例如根据《合同法》第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”因此如果出租人将其出租给他人的房屋转让给第三人,受让人不得以其享有所有权为由请求损害赔偿,或要求出让人承担瑕疵担保责任。

  出卖人的瑕疵担保义务,也可以因为买受人明知或应知标的物有瑕疵而被免除,根据《合同法》第151条规定,“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担本法第150条规定的义务。”在这一点上与《德国民法典》第439条规定是大体相似的。根据该法典第439条规定:“(1)买受人在买卖合同订立时明明知道权利上的瑕疵的,出卖人对瑕疵不负责任。(2)对于抵押权、土地债务、定期土地债务、船舶抵押权或质权,出卖人应予除去,即使买受人明知此种负担,也不例外。对于为保全设定此种权利中的一种权利的请求权而进行的预告登记,适用相同的规定。”在买受人明知有权利瑕疵的情况下仍然愿意从事该项交易,表明买受人自愿承担了不利的后果。按照合同自由原则,此种交易对当事人仍然应当有效,所以,若买受人知道或应当知道存在权利瑕疵的,事后就不能追究出卖人违反权利瑕疵担保的责任。在此情况下,可以认为买受人自愿承担权利瑕疵的风险,他就不能向出卖人追究责任。但与《德国民法典》第439条规定不同之处在于,我国《合同法》第151条规定,买受人不必明知,一旦他应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担权利瑕疵担保义务。所谓买受人应当知道,是指买受人尽到合理的注意义务就可以知道第三人对买卖的标的物享有权利,但因为疏忽大意或者过于自信而没有知道的,则应当推定买受人知道标的物权利瑕疵的存在。(注:石静遐:《买卖合同》,中国法制出版社1999年版,第125页。)例如买受人知道某辆汽车一直属于第三人所有,且第三人一直使用该车,而出让人在转让该车时也没有向买受人提供拥有该车辆的产权凭证,买受人也没有对此予以审查,在此情况下可以认为买受人应当知道第三人对该车享有权利。我国法律规定买受人在应当知道他人享有权利的情况下购买标的物,可以免除出卖人的权利瑕疵担保责任。这对于督促买受人在买卖过程中尽必要的注意义务,防止欺诈是有益的,也有利于保护出卖人的利益。但是对于买受人应当知道的内容是严格限定的,即买受人应当知道确切的第三人对此享有权利,同时也并不意味着在从事交易时买受人在任何情况下应当严格审查出卖的标的物的产权归属,否则将承担一切责任。例如,出卖人将房产转让给买受人之前,该房产已经为他人设定了抵押,但出卖人在出让时隐瞒了这一情况,在此情况下尽管买受人存在某些过失,但并不符合第151条所规定的情况,从而不能免除出卖人的瑕疵担保责任。如果买受人在订约时知道或者应当知道第三人对买卖标的物享有权利,只能由买受人承担权利存在瑕疵的后果,买受人不能据此请求出卖人承担瑕疵担保责任。

  需要讨论的是,《合同法》第150条和第151条是否已经完全确立了德国民法中的权利瑕疵担保制度,这是一个值得探讨的问题。按照许多学者的解释,我国《合同法》的上述规定,已建立了一项自罗马法以来的权利瑕疵担保制度,(注:见前引石静遐:《买卖合同》,第117页。)还有一些学者认为《合同法》的上述规定与《德国民法典》的规定没有重大差异,甚至认为《合同法》的上述规定是与履行不能的概念联系在一起的。该权利瑕疵产生是因为出卖人主观不能造成的,如果是因为客观不能造成的,则应当确认买卖合同无效。(注:见前引张新宝等:《买卖合同赠与合同》第59页。)我认为这些理解是值得商榷的。严格地说,《合同法》第150条并没有确定象德国法中的权利瑕疵担保制度,只是确定了一项出卖人所应负的权利瑕疵担保义务。由于出卖人违反这项义务,将会产生违约责任。从这个意义上讲,也可以说此处规定的是一种权利瑕疵担保责任,但此种责任与《德国民法典》上的权利瑕疵担保责任在性质上是完全不同的。两者的区别主要表现在:

  (一)《合同法》第151条规定的权利瑕疵担保责任并不是与履行不能概念联系在一起

  在德国法中权利瑕疵担保制度是与履行不能制度联系在一起的,权利瑕疵的原因必须在买卖合同成立时即存在,这是出卖人承担权利瑕疵担保责任的条件。如果权利有瑕疵不是发生在买卖合同订立时,而是发生在订立以后,不属于瑕疵担保,而是债务不履行或者危险负担的问题。(注:见前引史尚宽:《债法各论》,第19页。)德国法的权利瑕疵担保制度,是以区分自始不能与嗣后不能为前提的。尤其是在德国法中,瑕疵担保责任的适用还需要区分主观不能和客观不能。因为“买卖标的给付,除民法另有规定以外,须非原始的客观不能:出卖人应就契约订立时已成立的主观不能,负担保责任,此为担保责任意义之所在。如为客观不能,其买卖契约应为无效。”(注:见前引史尚宽:《债法各论》,第19页。)如果属于自始客观不能,根据《德国民法典》第306条规定:“以不能的给付为合同标的的,合同无效。”因此将导致合同无效,债务人应赔偿债权人的信赖利益的损失;如果属于嗣后不能,则合同有效,债务人应赔偿债权人的履行利益的损失。

  在德国法还严格区分了主观不能和客观不能。标的存在权利瑕疵,是因为出卖人主观上不履行合同造成的,它在性质上不同于客观不能。如何区分主观不能和客观不能?史尚宽先生认为,“应给付之物属于第三人之所有,其第三人绝对对于任何人不肯出卖出让,则为客观不能。若因与债务人不睦,惟对于债务人不肯出让,则为主观不能。”(注:见前引史尚宽:《债法总论》,第366页。)德国通说基本上也采纳了此种观点。(注:王泽鉴:《民法学说与判例研究》第五册,台湾1991年版,第97页。)也有学者认为,给付因债务人本身原因而不能者为主观之不能,此外之不能,则概为客观不能。(注:胡长清:《中国民法债篇总论》,第287页。)因此,所谓客观不能是指出卖人客观上已不可能交付,例如标的物自始不存在或者属于禁止流通物,在客观不能的情况下,因合同自始不能履行而应当确认该合同无效。而标的物存在权利瑕疵本质上属于出卖人主观上不能交付标的,买卖合同应当有效。(注:见前引张新宝等:《买卖合同赠与合同》,第59页。)根据王泽鉴先生的观点,在德国法中,对于以出卖他人的财产而造成给付不能的情况,对于出卖他人之物的行为而造成给付不能,一般来说应为主观不能,买卖合同有效。(注:见前引王泽鉴:《民法学说与判例研究》第五册,第97页。)总之,德国法中的瑕疵担保的适用必须严格区分自始不能和嗣后不能,主观不能和客观不能。

  我国《合同法》乃至于整个民法都没有接受德国民法中的履行不能的概念,没有区分所谓主观不能和客观不能以及自始不能和嗣后不能。我认为,区分自始不能与嗣后不能不仅极为困难,而且其重要性并不存在,相反,这种区分既不利于精确地归责,也不利于处理各种合同纠纷。一方面,简单地宣告自始不能的合同一概无效是不妥当的,即使是从一开始合同的履行就受到阻碍,也要考虑合同继续履行的可能性。如果属于永久的、完全的不能履行,要考察引起履行不能的原因,如是否属于欺诈、错误(双方或单方的错误)、不可抗力引起的履行不能、一方应负担的风险等情况,从而应区分各种不同情况的处理,而不能简单地宣告合同无效。所以,我国法律关于无效民事行为的规定中未包括自始履行不能的情况,这显然是合理的。另一方面,嗣后不能的概念具有一定的不确定性、含糊性,如何区分自始不能和嗣后不能也缺乏明确的标准,特别是由于通过债务人举证证明履行不能“不可归责”即可免责,都会造成债务人被轻易免责的问题。我国《合同法》从中国的实际情况出发,吸取《公约》的经验,确立了以“违反义务”作为确定债务人的责任的依据的做法。我国《合同法》没有采纳履行不能制度,也没有将履行不能类型化并赋予其不同的法律效果。对于自始履行不能的情况,除了属于无效合同或可撤销的合同以外,均应按有效合同对待。在发生当事人不能履行合同的情况以后,首先要确定当事人一方或双方是否违反了其依法律、合同所规定的义务,无论违反义务是否造成履行不能状态,都要使债务人负担不履行的责任。如果因为双方发生重大误解而造成履行不能,应当按照《合同法》第54条的规定,由一方当事人请求撤销。凡是自始就明知合同不能履行,而仍与对方订约,属于期诈,合同当然无效。如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失,既无从判定标的物灭失在订约前还是合同成立后发生的,又不属于不可抗力的情况,则在司法实践中一般是按违约行为来处理的。

  所以我国民法中并没有引进德国民法中的履行不能的概念。在出卖人违反权利瑕疵担保义务的情况下,与其违反物的瑕疵担保义务一样,出卖人应已构成违约,应承担违约责任。权利瑕疵担保责任并不是与履行不能的概念联系在一起的,在这点上与德国民法的规定是不同的。

  (二)我国《合同法》在补救方式上没有严格区分物的瑕疵和权利瑕疵,并规定不同责任

  德国民法中权利瑕疵担保责任与物的瑕疵担保责任是两种不同的制度,在出卖人违反权利瑕疵担保或者物的瑕疵担保义务的情况下,买受人可以寻求的补救方式并不完全相同。例如,在权利瑕疵情况下,如果标的物已消灭,出卖人应负债务不履行的损害赔偿责任;而在物的瑕疵情况下,出卖人只有在买卖当时出现瑕疵或出卖人恶意不告知瑕疵时才负损害赔偿责任。再如,在德国法中,权利瑕疵担保责任的时效为30年,而物的瑕疵担保责任为半年或一年,由于物的瑕疵担保责任所适用的时效较短,而权利瑕疵担保责任所适用的时效又很长,从而确定不同的责任对当事人利益保护有重大差异。

  我国《合同法》在补救方式上,并没有严格区分违反物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。当然,对物的瑕疵担保规则,法律设定了一些特殊的规则。例如《合同法》第158条第2款规定:“当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。”该条规定显然不适用于权利瑕疵担保责任。但是从责任的承担上看,两种责任都是相同的。因为从法律上看,不管是物的瑕疵还是权利瑕疵,都使买受人的利益遭受了损害,出卖人违反权利瑕疵担保义务或者违反物的瑕疵担保义务,都构成违约。买受人在提出请求和提起诉讼时,有权根据违约获得对自己最为有利的补救措施。如果出卖人违反权利瑕疵担保义务,从买受人方面看,其可以根据有关规定采取一些救济措施,通常有主张支付违约金、实际履行、解除合同或要求损害赔偿等。买受人的救济是依双方当事人的约定和标的物的权利瑕疵情况而行使的。根据我国《合同法》及有关法律的规定,买受人的救济可以包括主张违约金、主张实际履行、损害赔偿、解除合同。根据《合同法》第152条规定,买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的,可以中止支付相应的价款,但出卖人提供适当担保的除外。根据该规定,如果买受人有确切的证据证明第三人可能就标的物提出权利要求,买受人就可行使中止支付价款的权利,无须等待第三人就标的物实际主张权利。但这一权利行使的前提是价款尚未支付或者未完全支付。

  (三)关于权利瑕疵担保的范围

  关于德国法中的权利瑕疵担保以及继受此制度的一些国家和地区的法律中的权利瑕疵担保制度,在适用范围上应当如何确定,对此也存在着不同的观点。一种观点认为瑕疵担保并不适用物的买卖,而只适用于权利的买卖。因为“权利存在之担保,惟有在权利买卖时始有其适用,不适用于物之买卖,盖物权采现物主义,有物即有物权,不生物权存在与否问题。而所谓存在,不仅须权利有效成立,且须尚未消减者,始能谓其权利存在。”(注:林诚二:《民法债编各论》(上),瑞兴图书股份有限公司1983年版,第76页。)因此,权利瑕疵担保仅适用于债权及其他一般权利之担保、有价证券未经宣告无效之担保。另一种观点认为权利瑕疵担保不仅适用于权利的买卖,而且适用于物的买卖。对于物的买卖,出卖人应担保其对物的所有权,对权利的买卖,应担保其出让的权利确实存在。有价证券的出卖人应担保其债券未因公示催告而宣示为无效。(注:见前引史尚宽:《债法各论》,第15页。)不管德国民法中关于瑕疵担保义务的适用范围如何,不管权利瑕疵担保既可以适用于物的买卖又适用于权利的买卖,还是仅适用于权利的买卖,此种制度可以适用于权利的买卖,是毫无疑问的。

  然而,由于我国《合同法》的买卖合同一章中,原则上并不调整权利的买卖,据此可以认为该法第150条所设定的权利瑕疵担保义务主要适用于物的买卖。根据该条规定,“出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务”,从此条立法的本意来看,也是针对物的买卖来设定出卖人的瑕疵担保义务的。所以在一般情况下对债权的转让、有价证券的转让等过程中出现权利瑕疵,受让人一般不能援引第150条的规定请示出卖人承担瑕疵担保责任。

  (四)我国民法并没有采纳物权行为的概念,在瑕疵担保责任制度的适用中并没有区分物权行为和债权行为

  出卖人违反权利瑕疵担保义务,常常是因为无权处分行为造成的。因此与瑕疵担保责任相联系的是有关无权处分行为的效果问题。根据《德国民法典》第185条,“(1)无权利人对标的物进行处分的,在处分得到权利人的允许时,处分有效。(2)权利人承认处分的,或处分人取得标的物的,或处分人的遗产由权利人继承,并且权利人对遗产债务负无限责任的,处分有效。在后两种情形,已对标的物进行数项处分相互不一致的,只有最先进行的处分为有效。”可见德国法将无权处分行为作为效力待定的行为,但是对该行为的效力如何判断在德国法中较为复杂。这主要是因为在德国法中采纳了物权行为理论。

  德国法将债权合同与完成物权的各种变动的行为作为两个行为对待,前者是原因行为,后者为物权行为。物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立,即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。(注:孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第62页。)“此一立法原则又称‘分离主义’(Trennungsgrundsatz),与以一行为同时作为物权变动的原因并直接发生变动效果(translativ)的‘合一主义’(einheitsprinzip),正相对立。无因性则是指发生物权效力的行为,其效力不受其基础原因消灭的影响,此一立法原则又称‘无因主义’(Abstraktionsgrundsatz),与物权行为效力当然因原因不存在而消灭的‘有因主义’相反。”(注:参见杨仁寿等:《固有法制与当代民事法学》,三民书局1997年版,第280页。)在德国法中,对于无权处分行为首先应区分债权行为或称为负担行为与物权行为,出卖人实施无权处分行为,买卖合同作为债权合同仍然有效,其本身并不属于效力待定的行为,但对于物权行为来说,则因为权利人从事处分行为时无处分权,则属于效力待定的行为。据《德国民法典》第929条规定,“为转让动产所有权,需要所有人将此动产交付受让人和双方对所有权应发生移转成立合意。受让人已占有此动产的,对所有权移转成立合意即可。”据此按照德国学者的一般理解认为物权行为的有效,必须具备合意和交易行为以外,还必须要求转让人具有处分权,否则物权行为无效或属于效力待定的行为。(注:笔者曾于2000年10月10日至23日在德国慕尼黑大学法学院和洪堡大学法学院向多位德国民法学者请教物权行为的概念,他们一致认为德国的物权行为的概念应包括合意、交付或登记、处分权三项要件。)所以物权行为也可能因为转让人无处分权而被宣告无效。就无权处分行为来说,属于待定行为。但善意的受让人可以依据法律的规定取得所有权。正如王泽鉴所指出的,在无权处分的情况下,买卖合同的效力不因买受人的恶意和善意而受影响。“买受人明知买卖标的物系属他人所有,其买卖契约仍为有效。又就无权处分而言,无论相对人善意与否,其处分行为均属效力未定,惟善意受让人得依法律规定取得所有权。”(注:见前引王泽鉴《民法学说与判例研究》第五册,第103页。)

  我国民法中没有引进德国民法的物权行为理论,因此并没有区分原因行为和物权行为。根据《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”从该条规定来看,显然我国民法是将无权处分行为作为效力待定行为来看的。在这点上,是借鉴了《德国民法典》的规定。然而我国民法中又没有采纳物权行为的概念,那么如何确定无权处分行为的效力?根据《合同法》第51条,无权处分行为真正的权利人享有追认权,其可以根据自己的意志和利益作出追认,如果权利人予以追认则无权处分行为是有效的,如果权利人不予追认则无权处分行为是无效的。法律之所以确认针对权利人的追认权,目的在于保护所有人的所有权,然而在无权处分的情况下,以权利人的追认来决定合同的效力确实存在着一些问题。因为在无权处分的情况下,如果权利人不予追认该行为为无效行为,那么相对人便很难基于合同请求转让人承担违约责任,即使转让人处分财产属于无权处分但并不一定导致合同无效,其原因在于:首先,即使是无权处分甚至根本没有财产可供交付,那也只是构成对合同的违反,也就是说转让人本身负有依据合同交付财产并移转所有权的义务,换言之,其负有权利瑕疵担保的责任,如果转让财产以后该财产受到第三人的追索,转让人应当向受让人承担合同责任,受让人虽然难以要求转让人实际履行,但可以要求转让人承担支付违约金并赔偿损失的责任?但合同因权利人不予追认而被宣告无效,则转让人只承担无效后的赔偿责任,这对受让人来说是不利的。其次,《合同法》第51条也规定,经权利人追认和无权处分人事后取得财产处分权则该行为有效,然而事后取得财产所有权通常需要经过一定的时期,如果权利人发现转让人无权处分了其财产马上作出拒绝追认的表示,该行为就宣告无效,那么受让人事后即使获得了所有权已不能再使该行为变为有效了。这就使受让人的权利受到了追认行为的不必要的限制。第三,从现实来看,转让在实施处分行为当时不具有处分权的情形非常多,但并不一定出现这种行为都要宣告无效,关键的问题是转让人在履行的事后具有履约能力,如果履行当时发生履行不能的话,就应当承担违约责任。更何况《合同法》第51条对追认的期限也没有作出明确规定,这就导致权利人的追认权过大,随时有可能推翻转让人与受让人之间的合同关系,这样,《合同法》尽管强调了对所有人的保护却不利于交易安全。

  我认为,在无权处分的情况下,买卖合同仍然应当是有效的。(注:根据《合同法》第151条规定,“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担本法第150条规定的义务。”该条虽然没有指出,在无权处分的情况下,买卖合同是否有效,但其言下之意实际上是认为买卖合同仍然是有效的。)如果第三人在交易行为时是善意的,或者无权处分行为因为权利人的追认或转让人嗣后取得处分权,该行为也是有效的。在权利人拒绝追认无权处分行为的情况下,权利人可要求无权处分人承担何种责任。权利人要求无权处分人承担责任,需要确定权利人与无权处分行为人之间原先是否存在合同关系。如果原先就存在合同关系,则权利人可以要求无权处分人承担违约责任,倘若无权处分人以较高的价格出让财产,由于此种利益的获得没有法律上的依据,所以权利人也可以基于不当得利要求其返还。这样权利人可以在违约与不当得利返还之间选择一种对其最为有利的责任形式提出请求。如果权利人与转让人之间原先不存在一种合同关系,则可以依据侵权责任要求赔偿,也可以基于不当得利要求无权处分人返还所获利益。当然在确定责任范围时应当考虑到权利人是否能够从第三人处取回该财产,如果第三人已经将财产返还给权利人,那么权利人不能再要求无权处分人赔偿损失,否则其将获得双倍利益。在第三人未能返还财产时,权利人可以要求无权处分人赔偿损失。如果转让人处分财产时获得了远远高于被处分财产本身价值的利益时,对于这一部分利益可以作为权利人的“可得利益损失”而予以赔偿。

  总之,我国《合同法》第150条中所规定的出卖人的瑕疵担保义务实际上是一项法律规定的出卖人应当承担的合同义务。由于出卖人依据买卖合同必须负有将权利完整地移转给买受人的义务,从而才能实现当事人订约的目的。由此产生了出卖人所应当承担的权利瑕疵担保义务,此种义务也可以说是出卖人的一项法定义务。因为即使当事人在买卖合同中对此没有作出规定,出卖人依法仍应承担此项义务,除非其他法律作出与此不同的规定。

  四、关于标的物风险转移时间制度

  买卖合同标的物的风险,也称为危险,是指在买卖合同订立以后,标的物发生意外毁损灭失,由合同的哪一方当事人承担该项损失以及相关不利后果的一项制度。目前世界各国在风险移转的判断标准上主要采纳了两种原则:一是“物主承担风险原则”或“所有权原则”,也就说谁享有所有权,谁承担风险,标的物的风险移转时间应当与所有权的移转时间一致。英国法和法国法采纳了此种观点。二是交付原则。以《德国民法典》为代表的民事立法主张“交付转移风险”的原则或者说“交付责任主义”。

  在德国民法中,因交付而移转风险是一般的原则,但仍有一些特殊的规则,主要表现为:第一,不动产的买卖危险因为登记而移转。《德国民法典》第446条第2款规定:“土地或登记船舶或建造中的船舶买受人,在交付前作为所有人登入土地簿册、船舶登记簿或建造中的船舶登记簿的,此种效力自登记时起发生。”因此,对不动产的买卖,“其危险于交付前因买受人于土地登记簿登记为所有人时而移转,即以登记或交付孰先为之者,以其时为准”。(注:见前引史尚宽《债法各论》,第62页。)第二,在送交买卖中,危险因将物交付与运送机关时而移转。《德国民法典》第447条规定,“出卖人依买受人请求将出卖的物送交清偿地以外的另一地点的,危险因出卖人一旦将此物交付与运输代理人、承运人或其他被指定实际送交的人或机构,即移转于买受人。”此处所说的“送交”是指根据买受人的请求由出卖人将标的物送交到约定的旅行地以外的其他地点,也就说买受人改变了履行地点而请求出卖人将标的物送至该地点。在此情况下,出卖人只需要将标的物交付给运输人或规定的送交人,危险便移转给买受人,但如果在交付给运输人或规定的送交人以前,买受人已对送交的方式给与特别指示,而出卖人无紧迫事由背离此种指示的,出卖人对由此而发生的损害向买受人负责。(注:参见《德国民法典》第447条。)第三,在种类物买卖中,物的瑕疵将阻止危险的移转。在种类物买卖中,物的交付排斥危险的移转。(注:见前引史尚宽《债法各论》,第62页。)根据《德国民法典》第480条第2款规定:“物在危险移转于买受人时欠缺保证的品质,或出卖人恶意不告知瑕疵的,买受人可以不请求解约、减价或者交付无瑕疵的物,而请求不履行的损害赔偿。”据此可以认为,在种类物交付以后,即使发生了危险,如果因标的物存在着瑕疵或出卖人恶意不告知瑕疵,则即使发生物的毁损灭失,买受人也可以请求赔偿损失。

  我国立法借鉴了德国法的经验,在风险移转的判断方面以交付责任为一般原则。根据《民法通则》第72条,财产所有权从财产交付时起移转,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第142条规定,“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”具体而言,标的物交付以前,风险由出卖人承担;标的物交付以后,风险由买受人承担。当然,由于该规定是任意性规定,而并非是强制性规定,当事人完全可以自行约定所有权移转方式而改变法律的规定。(注:《合同法》第140条规定:标的物在订立合同之前以为买受人占有的,合同生效的时间为交付时间。因此,即使当事人没有特别约定,如果标的物在缔约之前已经由买受人占有,可以认为已经履行了交付义务。)

  从《合同法》第142条的规定来看,有人认为,交付移转与所有权移转规则是一致的,两者并没有本质的区别。因为如果标的物的所有权已经移转给了买受人,则买受人也应当承担风险。也有学者认为:风险责任的移转与所有权是否移转无关,而与交付有关(注:见前引张新宝等《买卖合同赠与合同》,第86页。)。大多数学者认为所有权移转与风险移转性质不同,绝对合并处理欠妥。(注:参见冯大同:《国际货物买卖法》,第139页。)我国《合同法》在起草过程中确实比较了“物主承担风险原则”或“所有权原则”与德国的交付原则,但最终采纳了德国法的交付原则作为判断风险负担的规则。(注:参见胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第224页。)应当看到,这两个规则确实有一定的重合,因为在许多情况下,因交付而移转占有,同时将移转所有权。谁对于标的物拥有所有权,谁应当承担风险,所有权的移转与风险的移转是一致的。(注:参见前引石静遐《买卖合同》,第199页。)但是在许多情况下标的物风险随交付而移转,与标的物的风险随所有权的移转是不同的,具体表现在如下几点:

  第一,交付虽然移转占有,但占有并不等于所有。取得占有不等于取得所有。交付是指占有的转移,而不管所有权是否随之转移。所以交付移转与所有权移转规则并不是一致的,如汽车交付以后,还要登记,才能移转所有权。再如出卖人将房屋交付给买受人以后,在很长的时间内,并没有办理产权登记手续,因此房屋的所有权并没有发生移转,在买受人占有房屋期间,仍然由出卖人承担危险也不完全合理。

  第二,由于交付移转了占有,标的物处于买受人的保护之下,而进入其所支配的危险范围,同时出卖人因此而履行其主要义务,在此情况下理所当然应当由买受人承担风险。尤其是因为标的物的交付是一个事实问题,易于判断,清楚明了,以它为标准有利于明确风险的转移,而以所有权的移转来确定风险的移转则过于抽象。尤其是所有权移转涉及到复杂的法律问题,在实际操作中较为复杂,不利于准确地判断风险的移转。(注:参见前引胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》,第224页。)

  第三、我国《合同法》采纳了实物交付的方式,交付可以分为实物的交付和单证的拟制交付。按《合同法》第147条,出卖人按照约定已交付标的物,未交付有关标的物单证和资料的,不影响风险负担。标的物的单证,一般是指提取标的物的文件如提单、仓单、所有权证书或者其他财产权证书,以及出售标的物的发票和其他相关的文件。标的物的资料是指标的物的说明书、质量检验报告、技术资料等。由于未交付有关标的物单证和资料的,不影响风险负担,可见《合同法》第147条的规定使交付仅限于实物交付,这种将标的物现实交付与单证的拟制交付分离的规定,在以承运方式完成交付时是极有意义的。正如一些学者指出的,在此种交付方式下,出卖人将标的物交付第一承运人后,即完成了交付义务,不再承担标的物的风险,而单证及资料作为出卖人向买受人或其银行请求付款的凭据,只有在买受人付款后才移交买受人。(注:参见翟云岭等:《新合同法论》,大连海事大学出版社2000年版,第256页。)既然采纳了实物交付的方式,则风险也应当随着实物占有的移转而移转,而不必要在等待所有权移转以后才发生风险的移转。

  我国《合同法》第142条规定虽然采纳了《德国民法典》第446条的规定,但又与该规则不尽相同。比较而言主要体现在三个方面:

  (一)关于不动产的风险负担问题

  我国《合同法》第142条在规定了交付移转风险的规则时,并没有像《德国民法典》第446条规定那样将不动产的危险负担例外作出规定。这就是说,从《合同法》第142条规定来看,实际上是统一适用于不动产交易中的危险负担问题,也就是说,如果出卖人将不动产交付给买受人以后,危险将由出卖人转移给买受人承担,不管是否办理登记过户手续,一旦发生标的物的毁损灭失,则应由买受人承担该损失。

  从中国的实际情况来看,对不动产采纳因交付移转风险的规则是合理的。不动产的危险问题确切讲主要是房屋的毁损灭失问题,该危险也应当在房屋交付时发生移转。因为一方面,由于我国房屋登记制度还不完善,不像德国法已经建立了完备的登记制度。尤其是在我国因各地的情况差异很大,农村和城市的房屋买卖的情况也各不相同,由于各方面的原因,还很难做到出卖人一旦交付房屋以后便可以及时办理登记手续,有时买受人在接受房屋以后,入住数年而未能办理产权登记证。在此情况下要求房屋已经由买受人实际占有并控制,对出卖人确实不合理,因为出卖人可能很难确定房屋的毁损灭失是因为买受人原因造成的,还是由于不可归责于双方当事人的原因造成的,如完全由出卖人承担风险,就很有可能不仅使出卖人承担了不合理的负担,而且也不利于督促买受人精心地保管房屋。另一方面,房屋的买卖与房屋的租赁在性质上是不同的。在房屋租赁的情况下,由于房屋的所有权仍然归属于出租人,尤其是出租人仍然有修缮房屋的义务,因此,出租人应当承担危险。但是在房屋买卖的情况下,如果房屋已经交付给买受人,即使因没有办理产权登记过户手续,而使买受人不能享有所有权,但房屋完全处于买受人的控制下,出卖人对该房屋不再负有修缮义务,因此风险理所应当由买受人承担。

  (二)当事人违约是否影响风险移转的问题

  在德国法中对于当事人的违约是否影响风险移转的问题并没有十分明确的规定,一些学者从有关种类物的买卖的规定中认为德国民法中存在着这方面的规定,这一看法也不无道理,但严格地说,在这方面,《公约》规定得更为完备和详细。例如,《公约》第36条、第66、69条便规定了因为出卖人和买受人违约的情况下,风险移转的问题,我国《合同法》通过借鉴《公约》的规定并在总结我国立法和司法的实践经验基础上,规定了有关因当事人的违约而阻止风险移转的规则,这主要表现在:

  第一,因买受人的过错造成标的物的受理迟延。我国《合同法》第143条规定:“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”据此,因买受人的过错导致标的物不能按期交付,尽管货物仍然由出卖人占有,但买受人应当承担自约定的交付之日至实际交付时的标的物毁损、灭失风险。买受人不仅有支付价款的义务,还负有接受出卖人交付的标的物的义务,由此也充分体现了过错责任原则的精神。当然,此处所说的买受人的过错,并不是指因为其过错导致标的物毁损、灭失。如果因为买受人的过错导致标的物的毁损、灭失,则缺乏风险的构成要件,不发生风险的承担问题,而应当按照其他法律规定(如违约责任、侵权责任)处理。(注:见前引张新宝等:《买卖合同赠与合同》,第87页。)

  第二,买受人违约不受领情况下的风险负担。我国《合同法》第146条规定:“出卖人按照约定或者依照本法第141第2款第2项的规定将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”这就是说,如果当事人双方在合同中规定了交付的地点,出卖人应当按照约定将标的物送达于交付地点,即履行了交付义务,风险便发生移转,如果买受人违反约定没有及时受领标的物,则构成受领迟延,自迟延之日起,风险应由买受人承担。(注:参见前引石静遐:《买卖合同》,第205页。)买受人拒不受领标的物,标的物毁损灭失的风险完全由买受人承担。

  根据《合同法》第145条规定,当事人没有约定交付地点或者约定不明确,标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。在当事人没有约定交付地点或者约定不明确的情况下,首先应当根据《合同法》第61条的规定,由当事人达成补充协议,或者根据交易习惯或者合同的有关条款来确定。如果不能确定,标的物不需要运输的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。如果需要运输的,则出卖人将标的物交付给第一承运人以后,风险便发生移转。

  第三,因为出卖人的过错而阻止风险的移转。根据《合同法》第148条,因标的物质量不符合要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同,买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。这里关键是要确定标的物的瑕疵是否构成根本违约,导致买受人不能实现其合同目的,如果出卖人的履行不构成根本违约而只是轻微违约的,买受人应当接受标的物,在接受标的物以后,尽管标的物风险发生转移,但是买受人在接受标的物以后仍然可以请求出卖人承担违约责任。必须指出的是,即使出卖人交付的标的物有瑕疵,已构成根本违约,只有在买受人拒绝接受标的物或者解除合同的情况下,才能阻止风险的移转。如果买受人已经接受标的物,而只是要求出卖人承担违约责任,则在买受人占有标的物的期间,标的物发生毁损灭失的,买受人仍然应当承担风险。

  (三)在途标的物的风险移转

  如果当事人在订立合同时标的物已经装在运输工具上,双方便难以在订约时对标的物进行检验,从而难以确定标的物是否会发生损毁灭失,尤其是因为此种货物的买卖在合同订立以后标的物已经脱离了出卖人的实际控制,所以要求出卖人承担风险也不合理。(注:参见前引石静遐《买卖合同》,第211页。)《公约》第68条对路货买卖的风险转移问题作出了特别规定,确定毁损、灭失的风险自合同生效起由买受人承担。(注:《联合国国际货物销售合同公约》对路货买卖的风险转移问题作出了特别规定。该公约第68条规定:“对于在运输途中销售的货物,从合同订立时起,风险就转移到买方承担。但是情况表明有此需要,从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起,风险就由买方承担。尽管如此,如果卖方在订立合同时已经知道或者理应知道货物已经遗失或损坏,而他又不将这一事实告知买方,则这种遗失或损坏应由买方负责。”该公约第68条的上述规定确定了以下承担风险责任的原则:(1)从订立合同时起,路货买卖标的物毁损、灭失的风险转移给买受人;(2)如果情况表明有此需要,路货买卖标的物的风险从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起,转移给买受人;(3)出卖人有过错未将标的物已经遗失或损坏的情况告知买受人的,由出卖人承担已有的毁损、灭失损失。)我国《合同法》吸收了《公约》第68条,在第144条规定:“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”值得注意的是,《公约》第69条确定了如下规则:即如果情况表明有此需要,路货买卖标的物的风险从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起,转移给买受人;出卖人有过错未将标的物已经遗失或损坏的情况告知买受人的,由出卖人承担已有的毁损、灭失损失。我国《合同法》仅仅只是移植了该条规定的第一项原则而没有移转其余另外两条原则,严格来说这仍然是不足够的。(注:见前引张新宝等:《买卖合同赠与合同》,第86页。)

  我国《合同法》第149条规定:“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的,不影响因出卖人履行债务不符合约定,买受人要求其承担违约责任的权利。”在出卖人的违约行为不构成根本违约的情况下,根据《合同法》的上述规定,买受人应当按照合同约定或者法律规定承担标的物意外毁损灭失风险。但由于出卖人的履行不符合买卖合同的约定,买受人仍然有权请求出卖人承担违约责任,可见,标的物毁损、灭失的风险规则与违约责任制度虽然有一定的联系,但不完全是等同的。出卖人违约可以影响风险移转,但也可能不影响风险移转。

应当指出,法律关于风险负担的规则仍然属于任意性的规范,当事人可以通过其相互间的协议改变上述规则,但如果当事人之间没有特别的协议,则应当适用该规则。

【作者简介】王利明 人民大学法学院教授。本文系作者参加2000年10月15日至23日由对外经贸部条法司组织的“中德合同法研讨会”并提交给会议的发言稿。

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