摘要:首先必须言明,笔者认为应称为“缔约责任”或“缔约过错责任”而非“缔约过失责任”,原因在于缔约所生之责任不仅来源于“过失”,亦包括“故意”,学界虽对此有明确认识,但在称法上未尽必要注意,难免不会令人误解为仅有过失责任,故而,笔者建议采用“缔约责任”或“缔约过错责任”为佳。本文中除引用他人观点外,一概使用“缔约责任”。
关键词:缔约责任 信赖利益 过错 合同自由 诚实信用 缔约
缔约责任,即为学界所通称之“缔约过失责任”,其始于19世纪由德国法学家耶林提出,“法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生中的契约关系亦应包括在内,否则,契约交易将暴露于外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!”耶林的“缔约过失责任”理论向世人昭示了“法律对当事人的保护应延伸至合同缔约阶段”这样一个道理。然而,由于法律文化、立法模式差异之存在,“缔约过失责任”理论在不同法系、不同国家发展程度各不相同,这种发展的差异表明在法律理解上尚存有不少问题需要深入探讨,基于此,笔者亦对“缔约责任”进行了如下几点不成熟的思考。
一.“缔约责任”界定
首先必须言明,笔者认为应称为“缔约责任”或“缔约过错责任”而非“缔约过失责任”,原因在于缔约所生之责任不仅来源于“过失”,亦包括“故意”,学界虽对此有明确认识,但在称法上未尽必要注意,难免不会令人误解为仅有过失责任,故而,笔者建议采用“缔约责任”或“缔约过错责任”为佳。本文中除引用他人观点外,一概使用“缔约责任”。
关于缔约责任的定义,主要有如下几种:其一,于缔约之际,尤其是在缔约谈判过程中,一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时,应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责
二.缔约责任制度之理论探究
1性质
关于缔约责任之性质,学界主要三种理论:“侵权行为说”、“法律规定说”、“法律行为说”,对这些学说大多数论著都有详尽介绍,此处不在赘述。在笔者看来,缔约责任首先毫无疑义地是一种民事责任。按照罗马法思想,责任乃是义务不履行的必然结果
至于缔约责任为何种具体的民事责任,笔者认为,缔约责任是一种特殊的发生于合同目的实现之前阶段的民事责任,不因合同本身而生,不为法律直接规定,更非侵权行为导致,而是双方当事人有相互订立合同意思后进行谈判时所必须遵循的规则,这种规则不是法律设定,而是实践经验积累而成,正如德国汉学家拉伦兹所言:“缔约上过失责任,与其说是建立在民法现行规定之上,毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造的制度,经长久反复之适用,已为一般法律意识所接受,具有习惯法之效力。”
2.法理基础
缔约责任既然已经为法律所规定,则必然存在相应法理基础以支持——此与上文所称之“缔约责任源自实践要求”并无冲突,盖因法律自身亦有创制、修正之需要。在大多数学者看来,缔约责任发生是诚实信用原则违背所生之后果。笔者亦不反对这种观点,同时,笔者认为,缔约责任制度从法理上看与合同自由原则相一致,并且与“利益均衡”亦有关联。就此笔者将作如下具体阐述:
(1)合同自由原则
所谓合同自由,可以理解为
(2)诚实信用原则
有人认为
(3)利益均衡思想
利益均衡原来并不是民法甚或法律上的原生物,而是经济学上的重要思想。法律引入之后主要体现在界定社会公众可以接受的利益增损的界限,以抑制利益冲突于一定程度之上
3.制度功能
缔约责任制度的法律功能一般被认为是对信赖利益(消极利益)的保护和交易安全的保障。另有部分学者认为还应包括履行利益(积极利益)即合同一旦成立所能获得的利益。笔者认为,缔约责任制度之价值可归为两点:其一,对合同缔结中当事人行为时进行提醒,积极保护交易安全免受威胁。缔约中若有过错至合同不能发生则需承担责任,这种规定有助于约束当事人的心理活动,防止其有不法目的产生或令其集中精力于合同磋商,避免过失发生,从而能够积极有效控制缔约责任的发生,避免损失发生,可以称为“预期控制”功能;其二,对缔约合同中的信赖利益进行保护,弥补合同不能成立或生效而导致的损失。其为缔约责任之主要功能,不容置疑。原因在于缔约责任发生机率较大,由此,笔者认为,有必要对何为信赖利益及何以保护信赖利益进行明确的分析。笔者同意下面这种观点,“所谓信赖利益指原告信赖被告的约定使自己产生的自我状态的变更,对此保护意味着将原告复原到契约缔结前的状态”
另外,还有学者认为信赖利益的损失还应包括信赖合同有效而失去某种应该得到的机会
三. 缔约责任发生的认定
(一)缔约责任发生之前提
缔约责任之发生需要一定背景为前提,此种背景不同于违约责任之构成要件。试打一不尽恰当的比方,该背景就像能够作为建房地基的土地,而构成要件就是建房所需的砖瓦木料等材料。则该背景之重要性不言自明,故有必要单独进行阐述。笔者认为,缔约责任发生前提为缔约中的双方存在某种约定,发生在某一特定阶段。所谓“约定”,并非合同内容,而是预备性协议,这种预备性协议主要是指双方知道彼此的所需为何,并有意就此进行磋商谈判。“如果双方当事人对主合同的主要条款意见一致,那么他们要受订立主合同的预备合同约束”
(二)缔约责任之构成要件
1.存在缔约过错。在缔约过程中,双方当事人都应当意思表示真实,集中精力进行谈判。若因己身的原因造成对方的损失,必须承担责任,无论是基于故意还是过失。但是,若是因双方都不能预料的原因而发生,则无须承担缔约过错责任。之所以要强调缔约责任的过错归责,是因为若无严格要求必然会动摇合同法契约自愿原则的根本基础和损害其根本价值。但是。缔约过程中的任何一种“过错”,都以存在义务为前提,而违反了这些义务,才会使人提出<行为人>是否有过错的问题
2.违反缔约中的应尽义务。
笔者认为,在缔约过程中,双方均负有如下几点义务:其一,意思表示真实义务。关于这一点学界鲜有专门说明。作为订立合同中的一方,有权利要求对方保证是真诚相待,这样才能保证合同内容的真实性与行为合同的效率。如果法律不明确意思表示真实的义务,则是容忍有欺诈虚伪意思表示的存在,无疑是对自身价值的贬损。意思自治指自我决定不受他方影响,并不代表可虚假表示对待他人,以有所求。意思表示真实有利于合同订立双方了解,避免误解发生,维护交易的安全。其二,提供必要信息义务。在合同订立过程中,为促使目的实现,双方应就合同的相关信息详尽告之对方,这些信息主要包括:货物自身品质、使用中的注意、可能存在的风险等等。值得注意的是“必要”信息才有义务提供,对于获取信息成本较高的,——因为“如果当事人通过培训经验或调查才能获得的信息,却有义务提供对方,就会牺牲他的信息优势”
3.造成损失发生。
主要指因行为人过错使相对人信赖利益受损包括交易费用的支出、某些情况下的人身损害和商业秘密外泄。这些损失的共同点是发生于缔约阶段和因缔约义务违反而生。
四.“缔约责任”具体适用中应当注意的问题
(一)特殊情形下的缔约责任适用
1.共同过错
在某种情况下,订立合同中的双方都有过错并发生了损失,是否应该适用缔约责任制度?荷兰的《新民法典》第6:228条规定
2.明知对方存在过错
这种情况比较少见,主要构成条件是1对于对方的过错是可以轻易发现的,即“明知”2虽然知晓,却不点破,为了某种目的,以不知情的态度继续与对方谈判,并希望对方达到适用缔约过错的程度,——事实上的市场交易比我们想象中的要复杂的多。在这种情况下,笔者认为,所受“信赖利益”损失不值得保护,因为,其意思表示发生变化,不再真实,无“信赖”可言。当对方有欺诈行为但自己却为了某个目的“欣然”接受,其可以理解为也是一种“合意”,这种“合意”不符合正常交易习惯,不利于经济的正常流转,法律若予以“缔约责任”的方式进行保护,则不仅促使其目的的实现,更会给交易的安全和公共利益带来隐患甚至重创(笔者认为,该当事人的目的可能与损害对方商业信誉,打击竞争对手等有关,而这些不正常的不正当竞争方式不利于经济的健康发展)。
(二)信赖利益损失的计算
信赖利益的损失总体上可分为三个部分,1缔约中的交易费用,2某些情况下的人身伤害,3商业秘密外泄的损失。交易费用主要有
另外需要注意的是,当双方都有过错且需要承担缔约责任时,应该适用过失相抵原则,对于过失方因自己的过失所造成的损失应独自承担。
五.结语
以上即为笔者对缔约责任制度的一些思考,其中重点对缔约责任的性质、法理基础、制度功能、构成要件几方面进行了探讨。可惜限于能力与时间的不足,未探讨的问题还有不少,不能深入下去,甚是遗憾;本文纯属一家之言,其价值几何并无关紧要,但求可以起到抛砖引玉之作用。
邱鹭凤 叶金强 龚鹏程著《合同法学》南京大学出版社2000版 133-134页
法律出版社2000版121页注释1
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