中国合同责任研究（下篇）

下篇 各种合同责任的界限及其基本含义
一、缔约过失责任
二、合同无效责任
三、预期违约责任
四、加害给付责任
五、实际违约责任
一、缔约过失责任
（一）缔约过失责任的概念和特征
缔约过失责任，按其原本意义，是叫做“契约缔结之际的过失”，29也称之为先契约责任或者缔约过失中的损害赔偿责任。概括地说，缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人因自己过失，致使合同不能成立、无效或者被撤销，对相信该合同为有效成立的相对人，为基于此项信赖而生的损害，应负的损害赔偿责任。
在传统的民事立法和民法理论中，合同责任只是单独规定和研究违约责任，对于契约无效或者根本不成立，似乎无由归责；只保护契约阶段，而不保护先契约阶段。这种保护是不全面的。狭义上的契约阶段，是指合同有效成立后到合同标的履行完毕之间的这一过程。广义上的契约阶段，除去上述这一过程以外，还应包括先契约阶段。所谓的先契约阶段，是指契约已经开始协议但尚未缔结之间的这一过程，是以要约的提出为开始的标志，以契约的成立为结束的标志，实际上是要约到承诺发出之前的整个过程。
法律对于契约阶段以违约责任加以重点保护，是完全正确的。但是忽略以至放弃对先契约阶段的保护，既不全面，也不公正。契约的成立，契约责任的产生，并不是凭空虚构，必有一个当事人双方联系、协商的磋商阶段。从契约的提出，到承诺的作出，就是这样一个磋商阶段。在这个阶段中，不可避免地在一方或双方当事人方面出现不当行为，使对方在先契约阶段遭受损失。法律只规定契约责任而未规定先契约责任，就对于契约当事人的保护而言，是一个残缺的法律制度；就当事人所受损害来讲，得不到必要的救济。
德国法学家耶林于1861年发表《契约缔约之际的过失》一文，将德国普通法源的罗马法扩张解释，广泛地承认信赖利益的赔偿。他指出：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍而被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己过失致使契约不成立者，应对信其契约为有效成立的相对人，赔偿基于此项信赖而产生的损害。”《德国民法典》将耶林的主张大幅度的采纳，承认在契约不成立时的各种信赖利益的赔偿，在立法上确认了缔约过失责任制度。诸如，契约因非真实的意思表示而无效，或因错误的意思表示而被撤销时，信其为有效而受损害者，得请求信赖利益之损害赔偿；缔结自始标的不能之契约，契约无效，此时对给付不能的事实有预知或因过失而不知者，对相对人应负信赖利益的赔偿责任；因意思表示有瑕疵而无效或被撤销时，表意人即使无故意、过失，违反告知、报告或解释等义务，亦要他负担表意人的赔偿责任；交涉缔约之补助者，在契约成立前怠于报告义务或注意义务而予相对人以损害时，亦应负赔偿责任。30
《合同法》接受国外民事立法的先进经验，在第2章将缔约过失责任加以完整地规定，确立了我国民事立法上的这一制度，弥补了我国立法的不足。这是《合同法》的一大贡献。
按照《合同法》的规定，缔约过失责任具有以下法律特征：
第一，是缔结合同中的民事责任。这种民事责任只能存在于缔约阶段，即先契约阶段，不可能存在于其他阶段。缔约过失责任与合同无效责任及违约责任的区别，在于合同是否成立。合同成立之前发生的合同责任，是缔约过失责任；成立之后发生的合同责任，则可能是合同无效责任或者违约责任。
第二，是以诚实信用原则为基础的民事责任。就民事责任承担的法律基础而言，违约责任的法律基础基本上是双方当事人的约定，即双方一致的意思表示；侵权责任的法律基础为法律关于侵权行为的规定。而缔约过失责任的法律基础，按照通说，则是诚实信用原则。诚实信用原则赋予缔约双方当事人必须遵守的法定义务，违背这种义务，当然应承担相应的法律责任。
第三，是以补偿缔约相对人损害后果为特征的民事责任。缔约过失行为人因自己未遵守法定义务，致使相对人误认为尚未成立的合同为有效成立，因而造成财产上的损失。当其应当承担责任时，依据等价有偿原则，行为人应赔偿相对人因此造成的财产损失。补偿性，是缔约过失责任的基本特征之一，因此，缔约过失责任，就是缔约中因过失引起的损害赔偿责任。而违约责任不是单纯的损害赔偿责任，还包括其他责任方式。
缔约过失责任的作用，在于保护交易安全。随着经济交往的不断扩大，交易活动出现了更深、更广、更高频的发展趋势。缔约过失责任适应这种趋势，突出强调当事人在缔约之际的过失，对因此种过失而遭致损害的人采取救济手段，从而给交易活动增加了一道安全阀，给当事人增加了一项义务链。这种法律约束，可以规范人们恪守良性交易行为准则，对商业诈欺是一种有针对性的制约，促进公正交往，保障交易安全，完全符合诚实信用原则。
（二）缔约过失责任与合同无效责任、实际违约责任的界限
在法律适用中，应当特别注意缔约过失责任与合同无效责任的区别。这样的两种合同责任，在时间顺序上，是前后相序，相互衔接的。其最基本的界限，就是合同是否成立。在以前的理论研究中，由于《民法通则》在第61条将缔约过失责任和合同无效责任规定在一起，在理论上出现了将这两种合同责任混淆在一起的现象。因此，有的学者在表述缔约过失责任时，往往将缔约过失责任的界限称之为合同的有效成立。这种表述是不正确的。合同成立和合同有效不是一个概念。对此，《合同法》已经做出了明确的规定。31在合同成立之前发生的合同责任，只能是缔约过失责任，在合同成立之后，不应当再有缔约过失责任的存在。按照这样的理解，缔约过失责任与合同无效责任之间的界限就是十分清楚的。对此，《合同法》将缔约过失责任规定在第二章“合同的订立”之中，将合同的无效责任规定在第三章“合同的效力”之中，其立法含义是非常明确的。这就是两种合同责任的基本界限。
还要注意的是缔约过失责任与实际违约责任的区别。二者不同之处主要表现在：
第一，从产生责任的法律事实上看，违约责任产生于合同有效成立之后的一方或双方当事人违反合同的约定；而缔约过失责任则产生于合同成立之前的缔约之际，也就是先契约阶段，责任的发生是一方当事人或双方当事人的故意或者过失行为。第二，从责任的构成上看，违约责任须有违反约定义务的行为；而缔约过失责任则须有意思表示瑕疵的行为，这种行为可能并不违法，同时也不是违约行为。违约责任的行为所违反的是约定的义务，缔约过失责任的行为所违反的义务则是法定的县契约义务。第三，从责任的方式上看，责任仅有赔偿损失和返还财产两种方式。而不是像违约责任方式那样多样化。第四，从适用法律上看，违约责任规定在《合同法》的第二章，而缔约过失责任则规定在该法第七章。
（三）缔约过失责任的构成
构成缔约过失责任，须具备以下5个要件：
第一，一方或双方当事人意思表示瑕疵。这种意思表示瑕疵，应当是在要约或承诺中的意思表示瑕疵，而不是其他的意思表示瑕疵。其瑕疵，应作广义上的理解，即意思表示不真实。只要意思表示与客观实际的作为有差距，使意思表示不能成为实际的履行，即为意思表示瑕疵。这种意思表示瑕疵，可能是缔约一方当事人的瑕疵，也可能是双方当事人的瑕疵。
第二，缔约的相对人误信合同已经成立。当缔约的一方当事人或双方当事人意思表示瑕疵，而相对人以这种有瑕疵的意思表示作为真实的意思表示而与之缔结合同时，在相对人一方则相信该合同已经成立。如果缔约相对人根本就不相信该合同已经成立，他就不会从事履行合同或履行合同的准备行为，因而也就不可能造成损失。只有误信合同已经成立，他才会去履行合同或者作履行合同的准备，也才有可能造成财产上的损失。
第三，合同尚未成立。契约尚未成立是指缔约双方对契约内容进行了磋商，但合同并没有成立。这一要件应适用客观标准，而非主观标准，即无论当事人是否相信合同已经成立，判断合同成立只能依法审查，只有在客观上成立的合同，才能认定其成立。在客观上没有成立的合同，才能构成先契约责任。
第四，缔约当事人须受有损害。这种损害，可以是缔约一方当事人的损害，也可以是双方当事人损害。损害应当是财产利益的损害，而不是非财产利益的损害。这种财产利益的损害是由于合同未能成立而引起的，二者之间应有因果关系。不是由于合同未能成立而引起的损害，不构成缔约过失责任。
第五，缔约当事人一方或双方须有过错。故意是构成缔约过失责任的要件，如利用缔约而进行诈欺，构成先契约责任。过失是缔约过失责任主观构成要件的主要表现形式。这种过失，主要是对注意义务的违反，按照《合同法》的表述，就是恶意磋商、故意隐瞒、提供虚假情况，以及违背诚实信用原则。在契约缔结阶段，从事契约缔结的人是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须尽必要的注意。缔约之际的当事人之间，互以利益信赖关系为基础，互相负以必要注意义务的内容，就是保护对方利益的安全。对相对方当事人利益保护的注意义务的违反，就构成缔约过失责任构成中的过失要件。恶意磋商和故意隐瞒，同样构成这一要件。
具备以上5项要件，即构成缔约过失责任，在当事人之间发生缔约过失的损害赔偿关系。
（四）缔约过失责任的损害赔偿
缔约过失责任的基本责任方式是损害赔偿。这种责任形式不像违约责任那样有几种责任方式组成，而是只有一种方式。当构成缔约过失责任之后，就在双方当事人之间形成了损害赔偿的权利义务关系。在先契约阶段中因相信合同已经成立并且因此而遭受损失的一方当事人，是损害赔偿的权利人，享有损害赔偿的权利。因过失使受损害的当事人相信合同成立的另一方当事人，是损害赔偿的义务主体，负有损害赔偿的义务。
在先契约阶段，因双方过失造成一方损害的，也构成缔约过失的损害赔偿关系，受损害的一方享有损害赔偿的权利，相对的一方当事人负有损害赔偿的义务。受损害一方不能请求相对一方当事人赔偿其全部损失，按照过失相抵原则，只能就因为对方过失所造成的那一部分损失，请求损害赔偿，由自己的过失造成的损害，应由自己承担。
在先契约阶段，双方均有过失，又均造成损害，实际上构成两个损害赔偿关系，互为缔约过失的损害赔偿权利人和义务人，应相互承担损害赔偿责任。
缔约过失的救济办法，是赔偿损失。这种损失，包括利息的损失，延误工程的损失，以及因合同未成立所造成的其他损失。这种赔偿损失，应当适用全部赔偿原则，缔约过失的损害赔偿义务人对于赔偿权利人的全部损失，予以全部赔偿。计算时，应当包括财产的直接损失和间接损失，实事求是地加以计算。适用过失相抵原则时，应当在全部损失的数额中，扣除赔偿权利人因自己的过失造成的损害部分。双方互有损害时，应当各自赔偿对方的损失，计算时，也应确定双方的过失大小，正确认定双方的赔偿责任。在责任确定之后，可以对双方的赔偿责任重合部分，予以抵销，就剩余部分，由一方向另一方赔偿。
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二、合同无效责任
合同无效责任，是合同成立之后由于欠缺某种生效要件，致使合同没有发生合同的效力，或者被撤销，致使合同在其成立时起即为无效，对合同无效或者被撤销负有责任的一方或者双方当事人所应当承担的责任。
（一）合同无效责任与预期违约责任的区别
合同无效责任与预期违约责任之间，是容易混淆的。在这样两个合同责任中，也是在时间上前后相序、相互衔接的。两者之间衔接的标志，就是合同是否发生效力。在合同生效之前，只能发生合同无效责任，32在合同生效之后，到合同履行期届至之前发生的合同责任，是预期违约责任。这仅仅是从时间顺序上来研究合同无效责任与预期违约责任的区别，至于合同无效与预期违约责任之间的其他区别，还有很多，但不再本文研究的范围，不再赘述。
（二）引起合同无效责任的原因
合同无效应当具有其法定原因。按照《合同法》的规定，我国合同效力的状态，有三种形式，这三种形式产生的原因，就是引起合同无效的原因。合同效力状态三种形式及其具体原因是：
1．合同绝对无效
合同绝对无效，是指合同因为具有法律所规定的合同无效的事由之一，自始就不发生合同的效力。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体、或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”在实践中，凡是具有这样情形之一的，合同一律无效，发生合同无效的责任。
值得研究的是，在《合同法》的条文中，没有规定无民事行为能力人订立的合同的效力问题，究竟如何，既没有在合同效力待定中规定，也没有在合同绝对无效和相对无效中规定。这样的规定是有漏洞的。我认为，对此，应当适用《民法通则》第58条第1项的规定，认定无民事行为能力人订立的合同，为绝对无效的合同。
2．合同相对无效
合同相对无效，是指合同在成立之时还是有效的，但是由于该合同的订立时具有法定情形之一，由于一方当事人的原因，而使对方当事人的意思表示违背了其真实的意思，而使其利益受到损害，因此对方当事人可以请求撤销或者变更该合同，因而使原合同无效。《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”
合同撤销，就发生合同自始无效的后果，因而与合同绝对无效的后果是一样的，同样发生合同无效的法律后果。
3．合同效力待定
限制民事行为能力人、无权代理人订立的合同，由于其订立合同的资格受到限制，因此，他们订立的合同的效力，是不能确定的，因此，称作合同效力待定。《合同法》第47条和第48条对此作了规定。
合同效力待定，说明合同的效力还没有确定，按照规定，一是由法定代理人和被代理人追认，或者经过相对人催告，法定代理人或者被代理人追认；二是善意相对人撤销；三是法定代理人或者被代理人拒绝追认。在善意相对人撤销和法定代理人或者被代理人拒绝追认的情况下，效力待定的合同归于无效，发生合同无效的法律后果。
（三）合同无效责任的构成及其方式
合同无效责任的构成，应当具备合同责任构成的一般要件，但是有其自己的特点，并且以这些特点与其他合同责任构成相区别。即：
第一，造成合同无效的行为。在合同绝对无效、相对无效和效力待定三种情况中，都有法定的事由。由于这些事由而采取的行为，是造成合同无效的原因。
第二，合同无效的客观后果以及当事人的财产或者财产利益损失的客观事实。合同无效的后果，是构成合同无效责任的客观要件，无论是承担返还财产还是折价补偿的责任，以及损害赔偿的责任，都必须具备这一客观要件。在合同无效的损害赔偿责任中，还要具备财产或者财产利益损失的要件。这一要件，只能包括财产的损失，不能包括人身伤害的事实。如果造成人身伤害的事实，则应当按照侵权行为的要求处理。财产损失，是指现有财产所减少；财产利益的损失，一般是指财产间接损失，即可得利益的丧失。
第三，造成合同无效的行为与合同无效以及损害事实之间的因果关系。其中造成合同无效的行为是原因，合同无效以及财产损失的事实是结果。二者之间具有引起和被引起的逻辑关系。
第四，行为人的主观过错。当事人一方在造成合同无效的行为中，如果具有过错，就构成损害赔偿的责任；如果双方都具有过错，则双方按照过失相抵的原则，按照过错以及原因力的比例，分担损失。如果是没有造成损失只是依据合同占有对方财产，应当承担返还财产以及折价补偿的责任，则不必具有主观过错的要件。
合同无效的法律后果，按照《合同法》第58条和第59条的规定，一是因该合同取得的财产予以返还；二是不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；三是因过错造成损害的，应当赔偿损失；四是损害国家、集体、第三人利益的，收归国有或者返还集体或第三人。
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三、预期违约责任
（一）预期违约责任与一般违约责任的区别界限
预期违约责任是广义违约责任中的一种特殊形式。按照我的理解，中国《合同法》规定的广义的违约责任，应当包括三种责任形式，这就是预期违约责任、加害给付责任和实际违约责任。在这三种合同责任中，加害给付责任与实际违约责任是一种竞合的形式，即加害给付是在交付合同标的物不符合合同约定的质量标准，该标的物造成债权人的履行利益之外的人身的、财产的损害，债务人所应当承担的合同责任，因此，它是实际违约责任的特殊表现形式。在时间顺序上，实际违约责任与加害给付责任是没有区别的。
预期违约责任与实际违约责任在时间界限上是可以区别的。预期违约责任与实际违约责任都是发生在合同成立并且发生效力以后，而不是发生在合同的有效成立之前。它们之间在时间顺序上的区别是，预期违约责任发生在合同成立并发生效力之后，其截止时间是合同的履行期限届至之前，因此是“期前违约”；合同实际违约责任虽然发生在合同成立并生效之后，但是，只要合同履行期限没有届至，就不发生一般的违约责任，只有在合同的履行期限届至之后，才能够发生实际违约责任。对此，必须加以注意，不能将这两种合同责任相混淆。
（二）预期违约责任概述
预期违约责任起源于18世纪50年代的英国。在霍切斯特诉戴·纳·陶尔案中，被告与原告约定为原告从1852年6月1日起作为送信人，雇用期为6个月。5月15日被告明确表示将不履行合同为原告送信，原告于5月22日起诉，要求被告损害赔偿。法院判决被告胜诉。在以后的实践中，这一判例确立的原理进一步得到确认，创立了完善的预期违约责任理论，并在实践中得到广泛的应用。美国《统一商法典》和《联合国国际货物销售合同公约》也采纳了预期违约的概念，规定在其条文之中。学者认为，预期违约规则有助于使损失降到最低限度。在像霍切斯特诉戴·纳·陶尔这样的案件中，如果原告不立即起诉，他就得更加准备履行合同。预期违约规则赋予了原告立即起诉的权利，无论如何等于鼓励他解除合同。这样，可以避免额外的损失。33
预期违约责任与其他合同责任相比，具有以下特点，包括以下内容：
第一，预期违约发生在合同履行期届至之前。预期违约责任发生的时间界限，以合同有效成立为起点，至合同履行期届至为终点，只有在这个期间才可能发生预期违约责任，而且在这个时期只能发生预期违约责任，不能发生其他的民事责任。
第二，预期违约行为的具体表现是未来将不履行合同义务，而不是实际的违约。在合同双方当事人订立了合同之后，虽然在它们之间已经确立了权利义务关系，但是这种权利义务关系还没有到履行的时间，债权人还不能请求债务人清偿债务，所以，债务人还没有须立即履行债务的法律依据，是可以不履行的。预期违约的明示或者默示毁约，是表示自己在合同履行期届至后，将不履行合同，因而是未来的不履行，而不是现实的不履行。
第三，预期违约侵害的合同债权是期待的债权，而不是现实的债权。一般认为，“没有到期的债权等于没有债权”，既然合同没有到履行期，债权只能是一种期待的利益。在预期违约的场合，为了切实保护债权人的利益，避免受到债务人明示或者默示毁约的损害，法律设置预期违约制度，将债权人的期待债权置于保护之下，使这种期待的债权不至于遭受损害。
第四，预期违约不仅仅只有一种救济手段。债务人明示或者默示毁约，债权人可以在合同履行期限届满之前请求债务人承担违约责任。但是，《合同法》第108条在这里使用的是“可以”，这就意味着债权人是可以选择的，既可以选择让债务人承担违约责任，也可以等待合同履行期限届满之后，要求债务人继续履行，待其不再履行之后再起诉债务人承担实际违约责任。
（四）明示毁约和默示毁约
1．明示毁约
明示毁约是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来之际不履行合同约定的义务。正如《美国合同法重述》第二版第2560条规定的那样：只有在“一方当事人的行为是自愿的、确定的，而且是其义务的履行现实地明显地表现为不可能时，才构成明示毁约。”
构成明示毁约，按照学者通常的观点，应当具备：一是毁约方必须肯定地向对方提出毁约的表示；二是必须明确表示在履行期限到来以后不履行合同义务；三是必须表示不履行合同的主要义务；四是明示毁约没有正当理由。34按照《合同法》第108条规定的内容看，这样的看法是正确的。在实践中确定一个当事人的行为是否构成明示毁约，应当按照这样的意见来把握。应当注意的是，明示毁约都是故意的行为，在当事人的主观上，之所以明确表示毁约，总是在另有所图：或者是为了追求更大的利益，或者是为了减少损失，或者是履行已经订立的合同将对自己带来不利益而准备撤回交易。因此，明示毁约的当事人应当在主观上具有过错。不具有过错的，不能构成明示毁约。
2．默示毁约
按照《合同法》第108条规定，默示毁约是指当事人一方在合同履行期限届满之前，以自己的行为表明不履行合同约定的债务的行为。与明示毁约相比，默示毁约在毁约的行为是在合同履行期限届满之前、行为的目的是不再履行合同债务、没有正当理由等方面，都是一致的；只是在毁约表现的形式上有所区别，即明示毁约是当事人公开表示毁约，即有明确的意思表示；默示毁约则当事人没有明确的表示，只是在行为上表现出不再履行合同债务的意思。
默示毁约的构成，一般认为应当具备的条件，一是一方当事人预见另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或者不能履行合同；二是一方当事人的预见须有确切的证据；三是被要求提供履行保证的一方当事人不能在合理的期间内提供充分的保证。35学者的这种意见得到多数人的赞成，很多《合同法》教科书或者讲义都引用它。在实践中，可以按照这样的意见掌握。也应当注意的是，默示毁约尽管当事人对毁约还没有做出明确的意思表示，但是在他的客观行为上，已经有了明确的外在表现，表明了他在合同期限届满时不履行合同约定的义务，因此，一般是故意的主观状态。在确定默示毁约的构成时，应当适用过错责任原则。不具有过错的，不能认定为默示毁约。
在实践中，与默示毁约最相类似的，就是不安抗辩权。在《合同法》公布之前，我国立法不承认默示毁约，也不承认不安抗辩权。《合同法》将这样两种制度同时加以规定，是我国立法的一个重大进步，同时，也给执法者正确适用法律带来一定的困难。因此，有必要对默示毁约与不安抗辩权之间的区别进行论述，以便在实践中认真掌握。
这两种制度的主要区别是：其一，两者适用的前提不同。不安抗辩权适用的前提是双务合同，且在履行的先后顺序有所不同，先履行合同义务的一方当事人享有不安抗辩权。默示毁约在适用上不要求有这样的条件，无论是双务合同还是单务合同，无论是先履行，还是后履行，都可以适用默示毁约责任。其二，在构成要件尤其是过错的要件上，有所不同。不安抗辩权的构成不必具备主观过错的要件，只要是负有后履行义务的一方其财产显形减少，有不履行之虞的，就可以行使不安抗辩权。默示毁约则不同，毁约的一方当事人在主观上应当有过错的要件，没有过错的主观要件，不构成默示毁约责任。其三，适用的法律依据不同。行使不安抗辩权的法律依据是《合同法》第68条规定；默示毁约的法律依据是《合同法》第108条规定。前者是在合同的履行中规定的，性质是合同履行中的抗辩权制度；后者是在违约责任中规定的，性质是违约责任制度。其四，法律救济的后果不同。不安抗辩权的救济后果是中止履行合同，当行使不安抗辩权的条件消失后，应当继续履行合同。默示毁约的法律后果是责令违约方承担违约责任。
（四）预期违约的救济
按照《合同法》的规定，预期违约的救济手段，与实际违约的救济手段是一样的，都是承担违约责任。这就是继续履行、采取补救措施、承担违约金、损害赔偿。
学者在理论上提出了几种救济手段，具有重要的参考价值：一是起诉，这是行使《合同法》第108条规定的请求预期违约一方承担违约责任的重要途径，具体的请求内容，是上述几种违约责任形式。二是接受预期违约，立即解除合同。尽管预期违约不产生解除合同的后果，但是接受预期违约的后果就可以享有合同的解除权，解除权的行使并不影响损害赔偿的请求权。三是坚持合同的效力，要求对方在合同履行期限届满是继续履行。四是与预期违约一方订立新的替代合同，以满足订立合同的目的。36这些意见具有参考价值。
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四、加害给付责任
（一）加害给付的概念及其于实际违约责任的区别
加害给付亦称为积极侵害债权，是德国学者创造的概念。这一概念是指债务人履行给付不合债务本质，除发生债务不履行的损害之外，更发生履行利益之外的损害，债务人应当承担履行利益之外的损害的赔偿责任制度。
在合同责任中，加害给付与实际违约之间的区别是最难界定的。这两种合同责任是一种特殊的关系，这种特殊的关系，就是构成责任竞合的关系。因此，这两种合同责任的界限不是像其他那些合同责任那样，在时间顺序上就可以将其界限界定得十分清楚。区分这两种合同责任的界限，重要的是履行的实质。按照《合同法》草案第四次审议稿第112条第2项关于“质量不符合约定，造成其他损失的，可以请求损害赔偿”的内容，可以看出，加害给付与实际违约最基本的区别就在于履行合同所交付的标的物的质量不符合约定，并且因此而给债权人造成合同利益以外的损失，而不是一般的实际违约。按照《合同法》的正式文本，立法者意图将加害给付概括在实际违约之中。这种想法仍然是简化立法条文，其实结果是适得其反，不仅不能简化法律条文，反而还要在理论上加以说明、在实务上进一步分清，更加麻烦。
在实务中注意分清加害给付与实际违约之间的界限，关键是解决对《合同法》第122条的正确适用，掌握产品侵权责任与一般的实际违约责任的界限，正确适用民事责任竞合的立法和理论。这是非常重要的。
（二）加害给付责任的构成
加害给付责任的构成要件是：
第一，债务人的履行行为不符合债务的本质。加害给付首先应当有债务人的给付行为。给付包括给付行为和给付效果，以及给付标的。37加害给付中的给付，包括上述三种内容，但是主要是指给付行为。合同的给付行为，必须按照债务的本质来进行，即按照双方当事人所约定的债务内容和要求进行。不按照约定的债务内容和要求履行债务为给付行为，就是不符合债务本质的给付。
第二，加害给付的不适当履行行为造成了债权人履行利益以外的损害。在合同法中，加害给付与瑕疵给付是相对应的概念。加害给付损害的是债权人的履行利益以外的利益，是造成债权人履行利益以外的财产的和人身的损害，不包括履行利益的损害。瑕疵给付所侵害的是债权人的履行利益，是使债权人所接受的给付本身的价值的减少乃至于丧失。履行利益以外的利益，就是固有利益或者称之为维护利益，是指债权人享有的不得债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益，是指产品和劳务瑕疵以及违反附随义务等使债权人遭受的人身伤害和给付标的以外的其他财产损害。38这些利益的损害，构成加害给付的客观要件。
第三，加害给付侵害的既是债权人的相对权，又是债权人的绝对权。债务人的给付行为造成债权人履行利益以外的损害，这种被损害的权利，具有双重的属性。它首先侵害了债权人的债权，这是侵害的相对权。同时，它又侵害了债权人的绝对权，即债权人的财产权和人身权。应当区别的是，在人身权的损害，都是绝对权，都是加害给付的行为所致。在财产权的损害方面，损害履行利益的，是仅仅侵害的相对权，不包括对绝对权的财产权的损害。履行利益以外的财产利益，则是债权人的绝对权。事实上，加害给付的侵害客体，是双重的客体，即债权和人身权、财产权。
第四，加害给付的受害人仅仅是债权人，不包括第三人。加害给付的行为，既可能侵害债权人，又可能侵害债权关系以外的第三人。侵害债权人的财产权和人身权的，是加害给付所能概括的。加害给付的行为造成第三人损害的，不是加害给付的调整范围，而是产品侵权责任的调整范围。对此，应当加以区别。
第五，加害给付的债务人在主观上具有过失。加害给付责任的构成，债务人应当具备主观过错的要件，即有过错才能构成，没有过错就没有损害赔偿的责任。这种过错，应当按照过错推定原则的要求，实行过错推定，即如果债务人不能证明自己的给付行为给债权人所造成的损害后果是因为不可抗力或者其他的法定免责事由所致，则推定债务人的过错成立。
（三）加害给付与产品侵权责任竞合
加害给付与产品侵权责任极为相似。缺陷产品致人损害，包括对该产品买受人的损害和对第三人的损害。缺陷产品造成第三人损害，该第三人原本与产品制造者、销售者之间不存在合同关系，其损害赔偿关系，只能是侵权责任，应当以侵权损害赔偿确认其性质。
缺陷产品致该产品的买受人损害，在产品销售者、制造者与买受人即受害人之间，原本就存在合同关系，双方当事人就是这种合同关系的债权人和债务人。在发生缺陷产品造成损害之后，在受害人与加害人之间产生两个损害赔偿法律关系，一是侵权损害赔偿法律关系，二是违约损害赔偿法律关系。前者依据法律而发生，后者依据合同约定的给付义务、附随义务、保护义务而发生，形成侵权责任与合同责任的竞合。
加害给付是指因债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外的其他损失，其特征是，债务人的履行行为不符合债的规定，债务人的不适当履行行为造成了对债权人的履行利益以外的损害，是一种同时侵害债权人的相对权和绝对权的不法行为。加害给付的责任，既是一种合同责任，也是一种侵权责任，是合同责任与侵权责任的竞合。
在判例和学说中，加害给付与侵权行为常常互相代替。一般认为，由于加害给付导致产品致人损害后果，一般应按产品侵权责任处理。我国现行法律也是把产品责任作为侵权责任对待的。严格地说，加害给付与产品侵权责任是不完全相同的，一方面，加害给付是指因债务人的不适当履行行为造成债权人履行利益以外的其他损失，加害给付责任所包含的范围更为广泛，产品责任只是加害给付的一种形态；另一方面，加害给付的责任既包括侵权责任，也包括合同责任，产品责任不能完全代替因加害给付所产生的合同责任。同时，产品侵权责任也有加害给负责任包含不了的内容，如缺陷产品造成第三人的损害，就是加害给付不能包容的。
民事责任的竞合，实际上表现为赔偿请求权的竞合。受害人对竞合的赔偿请求权，享有选择权。我国侵权法理论通说认为产品侵权责任的赔偿请求权性质是单一的，不存在竞合问题，当事人只能依侵权赔偿请求权行使。这种看法不完全正确。在缺陷产品致害第三人的责任中，这种看法是正确的。但是，在缺陷产品造成买受人损害的场合，这种主张就不准确，因为对此不准许受害人自由选择赔偿请求权，是不公正的。第一，从责任竞合的观点看来，由于合同责任和侵权责任在举证、归责原则、责任构成条件、免责条件以及诉讼管辖上，都存在着重大区别，例如，合同纠纷的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；侵权行为的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。受害人选择何种请求权起诉，直接关系到受诉法院管辖权，不允许受害人选择，对其不利。第二，从赔偿的范围来看，合同的损害赔偿旨在赔偿受害人的期待利益和信赖利益的损失，从而使受害人获得从交易中应该得到的利益。产品致害行为的受害人如果因此遭受了重大的可得利益损失，受害人并可以就此举证，那么允许受害人选择合同责任，就可以得到可得利益的赔偿，而按照侵权责任的赔偿范围，则难以包括期待利益和信赖利益的赔偿。可见，准许受害人选择侵权赔偿请求权或合同赔偿请求权，对于保护受害人的合法权益是有利的。
产品致害责任并不是在任何情况下由受害人作出选择都对受害人有利，因而必须明确在何种情况下受害人可以选择，在何种情况下受害人不可以选择而只得按侵权责任起诉。其规则是：
1．受害人不得选择的缺陷产品致害。对此，受害人只能依照侵权的诉因起诉，主要有如下几种情况：
一是，由于缺陷产品造成了对第三人的损害。由于第三人与产品制造者、销售者之间并无合同关系，对第三人的损害也是合同当事人订约时所不可预见的，如果适用合同责任，产品制造者、销售者既可以合同相对性规则否定其存在，也可因其订约时不可预见违约后果而拒绝赔偿。要将缺陷产品造成第三人损害作为一种单独的侵权行为对待，由加害人直接对第三人负侵权责任，
二是，缺陷产品造成受害人的精神损害。例如缺陷产品是腐烂食物，受害人食用后造成精神痛苦，是否可依合同责任获得赔偿，判例、学说都不允许受害人根据合同责任而获得精神损害赔偿。我们认为，由于精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，这种损害又难以通过金钱加以衡量，因此原则上受害人不能通过合同之诉获得精神损害赔偿。如果缺陷产品造成受害人的精神损害，受害人又主张精神损害，就只能按照侵权责任请求赔偿。
值得研究的是，因缺陷产品造成了受害人的人身伤害的情况。按照我国判例和学说的一般观点，违约责任只对其违约行为所造成的财产损失承担赔偿责任。因违约而造成人身伤亡，则因为是在当事人订立合同时不可预见的，因此不应由合同债务人赔偿。合同法主要保护财产利益，侵权法既保护财产利益，也保护人身利益。缺陷产品造成人身损害，超出了合同法保护利益的范围，因而不能选择合同责任保护受害人的人身伤害的损失，必须按侵权责任处理。《合同法》对此做出了新的规定，应当按照《合同法》的规定，准许当事人选择请求权。
2．受害人可以选择的产品致害责任。除上述两种情况以外，其他缺陷产品致害，受害人可以选择侵权的诉因或者违约的诉因，向法院起诉。选择的原则，是赔偿权利人即受害人认为对自己有利。加害人对此无选择权，亦无拒绝选择的权利。受害人选择不明或未选择的，法院应依对受害人有利的原则裁判。
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五、实际违约责任
（一）实际违约的一般情况
实际违约责任是广义违约责任三种责任形式中的核心，是最重要、最常见的合同违约责任形式。它的基本含义，就是合同履行期限届满，债务人不履行或者不完全履行合同约定的义务，债务人应当承担的继续履行、采取补救措施、支付违约金以及损害赔偿的责任。
合同成立并有效，在合同当事人之间发生合同的法律关系，即产生合同的债权债务关系，也就是发生合同之债。合同之债包括两个方面，一是合同债权，二是合同债务。
合同债权是指债权人依据法律或合同规定而享有的请求债务人为一定给付的权利。合同债权作为一种财产权利，其主要权能是：一是请求履行的权利，即债权人有权请求债务人依据法律或合同规定，为一定行为或者不为一定行为。二是接受履行的权利，即当债务人根据法律和合同的约定履行债务时，债权人有权接受并永久保持因履行所取得的利益，即给付的受领权。三是请求保护债权的权利，当债务人不履行或者不适当履行债务时，债权人有权请求国家机关予以保护，强制债务人履行债务。四是处分权能，是指债权人享有处分债权的权利，可以将其享有的债权转让他人，有权通过免除债务人的债务而抛弃自己的债权，有权通过抵销债务而处分债权，等等。
合同债务是指合同的债务人依据法律或合同的规定负有的，按照债权人的请求为一定给付的义务。严格的合同给付义务，包括主给付义务和从给付义务；广义的给付义务，还包括附随义务和次给付义务。在一般意义上使用的给付义务，是指狭义的给付义务。
主给付义务也叫做主义务，是合同关系所固有的，必备的，并用以决定合同类型的基本义务。在双务合同中，主给付义务构成对待给付义务，在对方未为对待给付义务前得拒绝履行自己的给付义务。从给付义务也叫做从义务，是不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大的满足的义务。
合同之债的债权债务关系，是合同之债的第一次给付义务。当合同债务不履行时，则发生合同之债的第二次给付义务，也称为次给付义务。与它相对应的是合同的原给付义务，即合同的第一次给付义务。第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务，不是合同原本的义务。当债务人在合同的履行中，不履行或者不适当履行，致使债权人发生财产损害，就在合同当事人之间发生损害赔偿的第二次给付义务，违约人应当承担赔偿的义务，受害人即债权人一方享有请求赔偿的权利。这种第二次给付的义务，构成合同当事人之间的新的债权债务关系。实际上就是实际违约责任。
（二）实际违约的责任构成
实际违约责任与缔约过失责任、合同无效责任、预期违约责任和后契约责任，都是在时间的界限上相区别，不会造成混淆，只有与加害给付责任不能在时间上加以区分，主要的区别已经在上一节中作了介绍，在这里，着重介绍构成实际违约责任的构成要件：
第一，违反约定义务。违反约定的义务，是构成违约责任的要件。违约，就是违反的在合同中约定的合同义务。其特征，就是这种合同义务一般不是法律规定的，而是当事人自己约定的。在《合同法》中有一项基本原则，就是遵守约定原则。违反自己承诺的合同义务，实质上就等于违反当事人自己的法律。
违约行为具有以下的特点：一是，违约行为只能发生在合同关系之中。如果合同关系并不存在，不能发生违约行为。二是，违约行为的主体是合同关系中的当事人，其他任何第三人由于对特定合同关系的当事人不承担任何义务，因而不能成为违约行为的当事人。三是，违约行为在客观上违反了合同约定的义务，违约行为正是合同当事人一方对约定的义务不履行，在客观上表现为违反了合同的约定。四是，违约行为在后果上导致了对债权人债权的侵害。这种侵害债权不是第三人对债权的侵害，而是合同当事人对合同债权的侵害，不是侵权行为，而是违约行为。
第二，合同不履行的后果。合同不履行的后果，是指合同不履行给债权所造成的后果包括给债权人所造成的损害。
在一般情况下，合同义务的不履行，只是造成债权人债权的损害，即债权不能实现。损害的表现是，债权人订立合同所期待的合同利益不能实现。另一种损害事实，是构成损害赔偿的客观依据，即合同不履行所造成的财产损失和人身损害的客观事实。
在违约损害赔偿责任的构成上，财产权利的损害事实，一般是债权的损害事实。当一方当事人违反合同的约定，侵害了另一方当事人的合法债权，使债权人的债权这种期待的财产利益造成损害，就构成违约损害赔偿的责任。在有些情况下，也可能造成其他财产的损害。在违约损害赔偿中，区分财产损失的主要标准，就是直接损失和间接损失。直接损失是受害人现有财产的减少，也就是加害人违约行为或不法行为侵害受害人的财产权利，致使受害人现有财产直接受到的损失，如财物被毁损、被侵占而使受害人财富的减少。间接损失是受害人可得利益的丧失，即应当得到的利益因受违约行为或不法行为的侵害而没有得到。它有3个特征：一是损失的是一种未来的可得利益，而不是既得利益。在违约行为和侵权行为实施时，它只具有财产取得的可能性，还不是现实的财产利益。二是这种丧失的未来利益是具有实际意义的，是必得利益而不是假设利益。三是这种可得利益必须是在一定的范围之内，即违约行为或侵权行为的直接影响所及的范围，超出该范围，不认为是间接损失。
在实际违约中，一般不包括人身损害事实，只有在少数情况下才可能造成人身损害的事实。如前文所述使用高速公路造成的损害赔偿案就是这样的情况。
第三，因果关系。实际违约的因果关系，就是违约行为与后果事实之间的因果关系。它指的是违约行为作为原因，后果事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客观联系。
第四，主观过错。实际违约的主观过错，只有在违约损害赔偿中才应当具备，在一般的继续履行、采取补救措施合承担违约金的责任中，不要求具备这样的要件。
在实际违约中，有可能是故意，也有可能是过失。例如，在惩罚性赔偿金责任中，就必须是故意，不具有故意，不能构成商品欺诈和服务欺诈，当然不能构成惩罚性赔偿金。在其他的实际违约损害赔偿中，故意或者过失都可以构成。
主观过错程度有轻重之分，是人所共知的。但主观过错的轻重与损害赔偿责任的关系，传统学说一直认为，“区分故意与过失，在刑法上对于定罪量刑具有重要意义，而在民法上，一般情况下，对于确定行为人的民事责任并无实际意义。因为民事责任的承担，完全是根据损害事实决定的，行为人故意造成他人伤害与过失造成他人伤害在民事责任的承担上是完全一样的。”39这种观念并不完全准确。在惩罚性赔偿金中，由于债务人具有严重的故意，因此应当承担双倍的赔偿责

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