缔约过失制度研究（一）

引 言

在一定意义上说，法律社会是一契约社会，无论进行日常生活还是从事经济交往，缔结契约都不可避免。合同生效以后，当事人应依诚信原则履行合同，若给付不能、给付迟延或不完全给付，应负违约责任。但在缔约过程中，即为缔结契约而进行接触磋商阶段，因一方当事人故意或过失，致他方当事人遭受损害时，传统合同法和侵权法都无力对受害人提供周全的救济手段。近代以来，随着经济的发展，科技水平的提高，商品交易日益频繁，一般消费者缺乏专门知识，以致缔约人在缔结契约上欠缺合理正确的判断力，因缔约而遭受损害的事件，时有发生。为谋求对缔约当事人的保护，促进交易安全，缔约过失制度遂应运而生。

缔约过失理论的思想可溯自罗马法，但首次系统阐述者当数德国著名法学家耶林。二十世纪以来，缔约过失理论迅速波及大陆法系诸国家和地区，并影响到英美法系和国际商事统一法。不少国家、地区的立法、判例和学说，都对缔约过失制度不同程度地加以引进，我国亦不例外。

缔约过失理论为解决缔约阶段因一方过错致另一方信赖利益损害的救济问题提供了依据，但该制度产生以后，对它的理论完善是问题的另一方面。缔约过失是否须以过失为基础——“无过失之缔约过失”是否存在？缔约上的过失是否包括故意？缔约上的过失是否仅限于致合同不成立、无效、被撤销所具有的过失（过错）？缔约过失责任的性质如何，是属于侵权责任、违约责任还是其他责任，是应纳入合同责任体系还是应作为独立的债发生的原因之一？其请求权的基础若何？其适用范围如何，是否仅限于合同不成立、无效、被撤销三类型？合同有效之缔约过失是否可能？对这些问题，法学界一直众说纷纭，没有定论。

我国自建国后，对缔约过失制度的研究一直漠然，司法实践中存在认识上的混乱和操作上的犹豫。1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），对缔约过失制度进行了比较完备的规定，那么，这些规定是否无可挑剔呢？

带着这些问题，本文拟从缔约过失理论的产生与影响出发，对缔约过失的概念、构成要件、法律基础、地位、适用范围、法律后果等方面进行探讨和剖析，以期对我国的法学研究和立法、司法有所裨益。

第一章 缔约过失理论的产生与影响

一、缔约过失理论的产生

（一）罗马法中的缔约过失思想

缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽。台湾学者林诚二指出，罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权（actio empti），以诚意诉讼，向卖主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可以推知，信赖利益的赔偿观念在罗马法已存在，只不过情形不多，适用范围也较狭小罢了。<1>罗马法中信赖保护的情形例如：

（1）神法物或公有物凡以善意信为私人之土地而买受之，如买卖合同因不融通物致无效的，买主可以依买主诉权向出卖人请求利益之偿还，但此项利益之偿还，以卖方非基于诈欺而生始可。
（2）关于买卖标的，双方当事人虽有意思表示之一致，但因契约标的于买卖成立前，业经灭失，无过失的买受人有损害赔偿请求权。
（3）关于神圣物或宗教场所如庙里之柱廊，如以恶意买受者，其买卖契约无效。但买主系因卖主欺骗其为非神圣物或宗教物而买受者，买主固不能因此而取得所有权，惟其因不能取得所有权所受之损害，得依买主诉权请求赔偿。
（4）遗产如非属于出卖人时，买受人得请求填补所受损害之金额。
由此可见，尽管在罗马法中没有缔约过失的概念，但因缔约失败而引起的信赖利益损害赔偿观念已 初见端倪。

（二）耶林的缔约过失理论
德国虽承袭罗马法，但《德国民法典》施行前，德国普通法规定，契约无效但信之有效而受损者，不得请求对方损害赔偿。<2>德国法学家耶林（Jhering）认为本规定很不妥当，于是于1861年在其主编的《耶林法学年报》上发表了《缔约上过失——契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，将德国普通法法源之罗马法扩张解释，广泛地承认信赖利益赔偿。耶林指出，德国普通法过分注重意思说，强调当事人主观意志的合意，因此不足以适应商业活动的需要。例如，要约或承诺传达失实，相对人或标的物错误，都会影响契约的效力。那么，契约因当事人一方的过失而不成立时，过失方应否对他方因信赖契约成立而遭受的损失，负赔偿责任？耶林作了肯定的回答——“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。”<3>

耶林的缔约过失理论的主要论点可归结为：一、契约关系成立前，在特定条件下，缔约当事人已进入一个具体的、而且可以产生权利义务的债的关系。如果当事人因社会关系接触，置身于一个具体的生活关系并负有相互照顾的具体义务时，则法律应使此种生活关系成为法律关系，使当事人互负具体债务，违反此种债务应按契约法原则处理。二、缔约上的过失破坏了当事人之间的信赖关系。法律应保护当事人因信赖合同有效成立而产生的信赖利益，而对信赖利益的保护，亦应在缔约上创设过失的观念，即将契约关系之过失，移置于契约外适用。缔约过失责任的基础在于其后订立的契约。

二、缔约过失理论的影响

（一）德国的立法与判例
耶林的缔约过失理论，被誉为“法学上的发现”而备受推崇<4>。但1900年《德国民法典》问世时，仅在有限的范围内规定了缔约过失责任。《德国民法典》在第118、119、120条规定意思表示因“缺乏真意”而无效、“因错误而撤销”、“因传达不实而撤销”，并于第122条规定了“撤销权人的损害赔偿责任”：“（1）意思表示按第118条无效，或按第119条及第120条撤销时，如其表示系应向相对人为之者，对于因信其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人于意思表示有效时所受利益的数额。（2）如受害人明知或可得而知意思表示为无效或撤销的原因，或由于过失而不知者，表意人不负损害赔偿责任。”第307条对自始客观给付不能的缔约过失责任作了规定：“（1）1．当事人在订立以不能的给付为标的的契约时，已知或应知其给付为不能者，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人，负损害赔偿的义务，但其赔偿不得超过他方当事人在契约生效时享有的利益的价额。2．他方当事人已知或应知其不能者，不发生赔偿义务。（2）给付仅一部分不能，而契约就其他部分仍为有效，或依选择而定的数宗给付中有一宗不能者，准用前项规定。”第309条规定：“契约违反法律禁止性规定时，准用307、308条的规定。”第179条规定：“（1）以代理人的身份订立契约者，如不能证明其有代理权，而被代理人又拒绝追认者，相对人有权依其选择，责令代理人履行或赔偿损害。（2）代理人不知自己为无权代理时，仅对因信其有代理权而受损害的相对人负赔偿的责任，但其赔偿额不得超过相对人在契约有效时可得到的利益。（3）1．相对人明知或可得而知代理人欠缺代理权时，代理人不负责任。2．代理人的行为能力受限制者，亦同，但经其法定代理人同意的行为，不在此限。”由此可见，《德国民法典》仅就（1）意思表示因缺乏真意而无效或因错误、传达不实而撤销，（2）自始给付不能，（3）契约因违反法律禁止性规定而无效，（4）无权代理四种情况下的缔约过失责任作了规定，并且，信赖利益的赔偿以履行利益为限；受害人与有过失时，加害人不负赔偿责任。
《德国民法典（第一草案）》的立法理由书明白指出，除上述情形外，在缔约之际因过失不法侵害他人权益，应属侵权行为还是对契约义务的违反，是一个法律解释的问题，应由判例学说加以决定。于是，借着判例学说的培育，缔约过失在德国已发展成为一项基本原则。正如Larenz教授所言：“缔约上过失责任，与其说是建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力！”<5>现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效、被撤销，而且某些情况下还可适用于合同有效成立的场合。例如，在买卖合同中，卖方在合同缔结前的说明，如果未涉及标的物的性质或瑕疵时，存在担保责任与缔约过失责任的竞合；但如果说明与标的物的瑕疵有关联，就只承认担保责任而否定缔约过失责任。在具有专门知识的卖方与无经验的买方所缔结的合同中，即使卖方对标的物品质的说明与瑕疵并无关联，在下述情况下亦承担缔约过失责任：（1）卖方违反了把事情解释清楚的义务；（2）买方相信了卖方的不正确陈述；（3）具有专门知识的卖方与无经验的用户进行社会一般不多见的物品交易；（4）合同有特殊目的，强烈期待一方当事人有告知义务。<6>
1991年《德国债务法修改委员会最终报告书》对缔约过失理论又作了重要发展，“按照这一法概念，使侵权行为的责任的一部向契约责任转移，其结果，扩张了契约责任，使其包括了按照立法者本来考虑应认为仅属于侵权行为责任的范围。”<7>
（二）缔约过失制度在其他大陆法系国家和地区的确立与发展
德国缔约过失制度对其他大陆法系国家和地区产生了深远影响，许多国家和地区在立法和/或司法上对该制度有着不同程度的引进，归纳起来，有以下几种模式：
1．法国模式，即立法中没有关于缔约过失的明确规定，但司法实践中有着不同程度的适用。
法国一直未将缔约过失责任纳入民法典中，遇类似情况一般按照侵权法的原则处理，但近年来的司法实践表明，依合同法原则对契约无效或不成立时有过错的一方当事人的责任进行追究的案例时有出现，如对预备协议的保护。<8>
在日本，立法上并未规定缔约过失制度，判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖和诚实信用原则出发，寻找缔约上过失责任的依据。司法上已把这一制度适用于如下情形：（1）自始履行不能致合同不成立或无效；（2）合同只停留在准备磋商阶段；（3）合同有效成立的某些情况，主要指标的物有瑕疵和缔约人违反保证（学说认为应将之纳入《日本民法典》第41条规定的合同责任范畴）。<9>
2．德国模式，即立法并未将其作为一般原则加以规定，但对常见具体情形作了规定。
我国台湾民法效法《德国民法典》，仅就撤销错误表示（第91条）、无权代理（第110条）、标的自始给付不能（第247条）之缔约过失责任作了规定；受害人与有过失时，缔约过失方不负赔偿责任。与德国法不同之处在于，并未明文规定信赖利益的赔偿以履行利益为限。
此外，《瑞士民法典》（1912年）第411条、《瑞士债法》（1912年）第26、31、39条，《南斯拉夫合同法》（1978年）第30条，《阿根廷民商统一法草案》（1987年）第1158条、1159条，<10>都对缔约过失责任作了一定规定。
3．希腊模式，即在立法中确立缔约过失责任的一般原则，并就某些具体情形作出规定。
1940年《希腊民法典》第197条规定，“从事缔结契约磋商之际，当事人应负依诚实信用及交易习惯的要求为一定行为的义务。”并于第198条规定，“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，纵契约未能成立亦然。”
1942年《意大利民法典》紧追其后，于第1337条（题为“缔约过失责任”）规定， “在谈判和缔结契约的过程中，双方当事人应当根据诚信原则进行之。”并于第1338、1398、1440、1578、1812、2043条对缔约过失的一些重要情形作了具体规定。
1973年《以色列统一合同法》第12条规定，“（a）当事人在缔结合同时应依诚信和习惯为之。（b）当事人未依诚信和习惯行事而给另一方造成损失的，应对另一方由于谈判或缔结合同而遭受的损失负损害赔偿责任，在此情形下本法10、13、14条（违约责任）适用。”我国《合同法》亦采此立法模式。
此外，在一些国家的立法中，虽有类似一般原则的条款，但表达不尽科学准确规范。因其不是个别的规范，故不具有对特殊行为的直接调整；又因其未能全面反映出缔约过失责任的范围，适用时难以把握，易生歧义。如原民主德国民法典第92条第2款规定，一方在订立契约中违反义务，而对方又信赖其完成的，违反义务的一方应对造成的损失负赔偿责任。<11>
（三）缔约过失理论对英美法系的影响
1．缔约过失理论对英美法系学说的影响
1936年，美国学者富勒与帕迪尤在《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中指出了合同法所保护的三种利益，即期待利益、信赖利益、返还利益。其中信赖利益指由于信赖允诺遭受的损失，要求保护的请求权，要求保护的范围包括于已发生的损失和由于丧失某项机会遭受的损失。<12>英国学者阿蒂亚对此评论到：富勒也参考了耶林关于缔约上过失责任的研究，认为在实践中，美国法院时常运用与耶林倡导之思想相同的见解，在合同失之完整、未订立或未反映当事人真意的情况下，保护受诺人的信赖利益。<13>
1964年，美国学者凯斯勒教授在《诚实信用与契约自由》的论文中指出，美国法院对当事人强加了一种可称之为前契约义务的东西，该义务要求缔约人以诚实信用为交易前提，以此证明德国法中的缔约过失责任原则也可从美国判例法的研究中推断出来，尽管该原则从未被美国法学理论所公开认可。<14>此后，阿蒂亚的《合同法导论》<15>，范斯沃斯的《前契约责任与预备协议：公平交易与谈判失败》<16>，都对缔约过失责任作了精彩论述。
2．缔约过失与英美法系相应制度
尽管许多学者大力鼓吹，缔约过失制度在英美法仍没能取得一个显著地位，甚至有学者直言：“英国法对像契约责任或前契约责任这样的一般原理是持极大的怀疑态度的。”<17>实际上，英美法中早已存在对某些类似问题的解决办法，如错误（Mistake）、胁迫与不正当影响（Duress and Undue Influence）、虚假陈述（Misrepresentation）、默示条款（Implied Terms）等制度，<18>但这些制度传统上以不当得利、侵权责任为主要救济方式。也就是说，由于普通法对合同无效时的法律规则早有定律，因此缔约过失责任只有在原先有漏洞的地方得以生存。传统合同法中，无约因即无合同，无合同即无责任。为使缔约阶段产生的信赖利益得到法律保护，缔约过失责任在英美法中实际上演变成了这样一个问题：是否没有约因的允诺也应受法律保护？允诺禁反言原则作了一定的回答。
按照英美法，合同的成立需要三个因素，即要约、承诺与约因（consideration，又译为对价）。所谓约因，系指作为对价所给与的东西，所做的或不做的事，或作出的有关这三方面的允诺。<19>要约或承诺必须具备约因的支持才能得到法律保护。但是，英美法的约因原则在合同法方面造成了一个空白点，即允诺者作出允诺时，没有要求对方作为报答作任何允诺或行为，但受允诺者确实信赖允诺，作了引起自己遭受亏损的行为。这项行为似乎不能构成有效的约因，因此对该项允诺不能申请强制执行。于是，英美法发展出“允诺禁反言”（Promissory Estoppel ，又译作：“允诺不得反悔”、“允诺性的不准前后不一致”、“允诺后不得翻供”等）原则，填补了这个法律空白。美国《第一次合同法重述》（1932年）和《第二次合同法重述》（1980年）第90条都对该原则作了阐述。后者是这样规定的：“允诺如果是在允诺人通过合理的推想可以预见到能够引起受允诺人或第三人的行为或负担，并确实引起了此种行为或负担的情况下作出的话，如果只有通过允诺的履行才能避免不公正，则该允诺必须得到履行。对因违背诺言而给予的救济应限制在正当范围之内。”
允诺禁反言的第一个经典案例是1947年英国法官丹宁（Denning）主审的“高树案”（Central London Property Trust Ltd. v. High Trees House Ltd.），<20>该案可得出如下结论：如果一个人允诺他不坚持自己的严格法定权利，而且对方已据此允诺采取了行动，即使这项诺言无约因支持，也是可以强制执行的。而1965年美国“霍夫曼案”（Hoffman v. Red Owl Stores）<21>，被美国学者凯斯勒认为在此允诺禁反言发挥了与德国缔约过失相同的功能。<22>本案中，原告希望成为经营超级市场连锁店的被告的代理商，便依被告的指使，卖了面包坊，并为前期筹备付出了一定费用。最后因被告向原告索要比当初约定的更多的出资金额，交易破裂，原告向被告请求赔偿。判决认为：尽管原被告从未就订立一个合同所必须具备的实质性因素达成协议，合同并未成立，但被告没有信守其诺言，而这诺言使原告采取了使其受损的行为，被告应赔偿原告的损失，该赔偿仅限于信赖利益，而不能是期待利益。类似的判例还有“威勒诉怀特案”（Wheeler v. White，398 S.W. 2d 93, 1965）<23>，也是合同因内容不够确定而未成立，但原告基于允诺禁反言就信赖损失得到了赔偿。后两个判例中，英美法上的允诺禁反言原则与大陆法上的缔约过失制度有着异曲同工之妙。
但是，允诺禁反言原则与缔约过失制度有着明显的区别：（1）允诺禁反言一般适用于合同不成立的场合，而缔约过失适用于合同不成立、无效、被撤销等场合。（2）允诺禁反言适用的结果是强制执行允诺，或赔偿期待利益，或赔偿信赖利益。其中，强制执行允诺和赔偿期待利益更接近于违约救济；而缔约过失责任仅限于赔偿信赖利益。（3）允诺禁反言原则的建立，最初是作为约因之替代以强制执行赠与允诺或无偿允诺，现亦适用于信赖要约（Reliance on Offers）、双方契约不成立、缔约过程中所为之允诺等情形。<24>其中，前两种情形与缔约过失相去甚远，后两种才是缔约过失的情形。也就是说，允诺禁反言与缔约过失重合之处仅在合同不成立的某些情形，二者并不能相互替代。
（四）国际商事统一法上的缔约过失制度
缔约过失理论的影响之广，也可从国际商事统一立法窥见一斑。国际统一私法协会（UNIDROIT）1994年制定的《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts,简称PICC），第2.15条对恶意谈判的缔约过失责任作如下规定：“（1）当事人可自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任；（2）但是，如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任；（3）恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”第3.18条对可宣告合同无效情况下的缔约过失责任作如下规定：“无论是否宣告合同无效，已知或理应知道合同无效理由的一方当事人应承担损害赔偿的责任，以使另一方当事人处于如同其未订立合同的地位。”
欧洲合同法委员会（Commission on European Contract Law）1996年公开发表的《欧洲合同法原则》（Principles of European Contract Law , 简称PECL），第2：301条（磋商责任）作了与PICC第2.15条类似的规定，只不过将“恶意”换成“有悖于诚实信用”。PECL第4：117条第1、2款规定：“（一）只要对方当事人知道或者本应知道错误、欺诈、胁迫或获取过分利益或不公平好处，有权依本章规定宣布合同无效的一方当事人可以从对方当事人获取损害赔偿，以使宣布合同无效方当事人尽可能地处于如同它未曾缔结合同一样的状态。（二）如果一方当事人依本章的规定拥有宣布合同无效的权利，但却没有行使它的权利，或者根据第4∶113条（宣布无效的通知须在合理时间内发出——笔者）或第4∶114条（有权宣布合同无效的一方当事人确认了该合同——笔者）的规定丧失了它的权利。在符合第一款的条件下，它可以对因错误、欺诈、胁迫或获取过分利益或不公平好处而给自己造成的损失获取损害赔偿。当该方当事人在第4：106条的意义上被不正确的信息误导时，亦应适用同样的损害赔偿的计算方法。”可见，PECL亦对合同不成立、可宣布无效（相当于可撤销）情形下的缔约过失责任作了规定。

第二章 缔约过失的概念与构成要件
一、缔约过失的概念与法律特征<25>
（一）缔约过失的概念
关于缔约过失（责任）的称呼本身，有各种各样的提法：缔约上（的）过失、契约缔结之际的过失、前（先）契约（合同）责任、缔约过错（责任）、缔约责任，五花八门，不一而足。这种混乱局面，源自学者在不同层面上使用“缔约过失”这一概念：（1）指一种主观心理状态，即缔约上的过失、契约缔结之际的过失；（2）指一种违法行为，即缔约过失行为；（3）指一种法律责任，即缔约过失责任、前（先）契约（合同）责任、缔约（过错）责任；（4）指一种法律制度，即缔约过失制度。
关于缔约过失的概念，归纳起来，有以下几种表述方式：（1）于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责；<26>（2）在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意或过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务；<27>（3）缔约上的过失责任指的是在缔结契约过程中因缔约当事人一方过错致他方当事人遭受损害所要承担的民事责任；<28>（4）缔约责任是合同当事人以及直接责任者个人，由于自己的过失，造成所订立的经济合同无效所应承担的法律责任。这种法律责任包括经济制裁和违法行为的处理两方面；<29>（5）缔约上过失责任是指一方当事人未尽交易上必要的注意，使合同不成立、无效或被撤销以致相对人遭受损害，过失方因此应对相对人承担的损害赔偿责任；<30>（6）缔约责任是指当事人因过错致使合同无效、不成立、被撤销、解除，或合同虽有效，但当事人违反缔约产生的附随义务，并造成损失所应承担的民事责任；<31>（7）缔约上过失责任是缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任；<32>（8）缔约过失责任是因过失或故意违反先合同义务致使民事行为未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。<33>
以上八种观点，第一种表述，一是未能区分违约责任和缔约过失责任，二是“可非难的行为”提法过于抽象空泛，失之过宽。第二种表述虽正确地指出了缔约过失乃是违背了“以信赖关系为基础之法定债务关系”，但又认为“须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务”，未能体现缔约过失的独立价值。第三种表述未抓住缔约过失的本质，不能与侵权责任相区别。比如，一方过错致他方受损确实发生在缔约过程中，但除此之外与缔约本身毫不相干，那就只能适用侵权而不能适用缔约过失，而该表述并未排除这种情形。第四种表述一方面将缔约过失仅限于合同无效一种情形，排斥了合同不成立之经典情形；一方面将缔约过失责任错误地等同于合同无效的所有法律责任，
“包括经济制裁和违法行为的处理两方面”，未能看到缔约过失责任是民事责任，从根本上否认了缔约过失制度的存在价值，耶林老先生一定第一个不同意。第五种表述将缔约上过失限于“未尽必要的注意”，而不包括故意；且暗含：“过失”即“使合同不成立、无效或被撤销的过失”，失之过窄（下面将会论及）。第六种表述不够精炼，且因过错致合同被解除、合同有效情况下是否存在缔约过失责任，尚有待探讨。第五、六种表述试图罗列缔约过失的各种类型，将外延的内容纳入定义中，使得定义不稳定、不科学，不能适应客观情况的变化。第七种表述从本质上把握住缔约过失责任，即因过错违反先合同义务，但未能指出“致对方受损”这一要件，尚不够完美。第八种表述试图将第五、第七这两种目前最为流行的表述加以综合，可惜的是，该表述一方面未能完全避免第五种表述的缺陷；一方面“民事行为”的提法让人不知所云，将之改为“缔约行为”或“合同”可能更为妥当。
综上，笔者将缔约过失定义为：当事人在合同订立过程中因过错违反先合同义务，并造成对方当事人损害，依法应承担相应的民事责任，这样一种法律制度称为缔约过失制度。缔约当事人违反先合同义务的行为称缔约过失行为，主观上的过错称缔约上的过失（过错），应承担的民事责任称缔约过失责任。
（二）缔约过失责任的法律特征
从缔约过失的概念，我们不难发现，缔约过失责任具有如下法律特征：
1．缔约过失责任是在缔约过程中产生的民事责任
缔约过失责任与合同责任的一个重要区别在于，此种责任发生在缔约过程中（一般始于一方发出要约或要约邀请），而不是发生在合同成立/生效以后。若合同停滞在磋商阶段（合同未成立且双方已不再磋商），即使缔约方过了一段时间才违反先合同义务，也可能承担缔约过失责任。比如，合同未成立，磋商也已停止，但过了一段时间，一方当事人将缔约过程中知悉的商业秘密泄露或不正当使用，给对方造成损失，也应承担缔约过失责任。需指出的是，过错虽发生在缔约阶段，但“合同”却可能继续向前推进，若这种过错导致了合同无效或被撤销，就可能适用缔约过失。
缔约过程，顾名思义，似应以合同成立为界。但附生效条件的合同和需法定生效手续的合同，成立后并不马上生效，当事人可能会恶意阻止条件成就以及有意拖延、阻却法定手续的完成，或因过错违反协力、告知、保护、照顾、保密等附随义务，这都会造成对方的损失。过错方理应赔偿，否则有悖诚信与公平。但合同并未生效，受损方并不能基于合同要求过错方赔偿损害。因此，应对缔约过程作扩张解释，让其囊括合同已成立未生效阶段，即以合同生效为界，以实现对缔约当事人的周密保护。
2．缔约过失责任是因违反先合同义务产生的民事责任
先合同义务，是指当事人为缔约而相互接触磋商之时，基于诚实信用原则而产生的各种协力、告知、保护、照顾、保密等义务：
（1）协力义务，即共同尽力促成契约缔结的义务。在缔约过程中会出现许多导致合同最终不能成立的情况，如发现新的伙伴，提出新的条件和要求，拒绝对于对方而言必需的要求，不断修改协议导致合同谈判无限地拖延，要求对方出让更多利益或承担更多的债务，等等<34>。应指出的是，依合同自由原则，当事人有订不订立合同的自由，但是在无力或无意缔约的情形下，恶意谈判或恶意终止谈判（包括擅自撤销要约）的，就违反了协力义务。
（2）告知义务，又称情报提供义务，包括：①不向对方作出错误的意思表示的义务。如不得欺诈的义务、不向对方作虚假陈述的义务、不隐瞒自己无代理权的义务和不致产生错误、误解的义务等。②合同订立前重要事项的告知义务。如告知财产状况、履行能力等。③使用方法的告知义务。主要指产品制造人应在其产品上附使用说明书，或向买受人告知标的物使用方法。④瑕疵告知义务。即对物品所包含的缺陷和不安全因素，出让方有义务告知受让方。

（3）保护、照顾义务。在订立合同过程中，一方当事人应尽保护义务而使对方身体健康免遭损害；不得滥用经济上优势地位，胁迫对方，对对方施加不当影响，或利用对方的无经验或急迫需要而取得不正当利益。
（4）保密义务，即对缔约谈判过程中知悉的对方的个人身份、财产状况、商业秘密等秘密信息，不得泄露或不正当使用。由于在缔约磋商过程中当事人之间超出一般人之间关系的界限，双方为签订合同往往向对方提供一些一般局外人不能了解到的情况，这个秘密便有可能被对方利用而给当事人造成不公正的损失。基于诚实信用的要求，当事人应保守缔约过程中知悉的秘密。
先合同义务具有如下特征：第一，先合同义务是法定义务。先合同义务无须当事人事先约定，也不允许约定排除，而是法律为维护交易的安全和保护缔约当事人的利益，基于诚实信用原则，对缔约当事人课加的义务。第二，先合同义务具有不确定性。先合同义务并非自始确定，而是随缔约关系的发展而产生并发生变动，依具体情形要求当事人为或不为一定的行为，以维护对方的利益。先合同义务不受合同的性质、类别的限制。当然，先合同义务的不确定性指发生时间及其内容无法事先明确，而不是说始终不能确定，在个案中，如果依具体情况且根据诚信原则要求当事人负有相应的义务，则该先合同义务就随之确定，并具有法律约束力。第三，先合同义务是一种附随义务。先合同义务随着债的关系的发展而产生，其目的在于促成合同的成立和保护缔约当事人的人身、财产权利。只有缔约当事人尽到了先合同义务，合同才能有效成立，达到当事人的目的。因此，该义务是一种附随义务<35>。第四，先合同义务的违反产生损害赔偿请求权。先合同义务违反后，权利人不得诉请强制履行，只可诉请损害赔偿；而且，权利人不享有同时履行抗辩权<36>。
3．缔约过失责任是一种过错责任
缔约过失方的主观心理状态，包括故意和过失。耶林在确立缔约过失概念时指的“过失”是“疏忽或不注意”，是“过错”中相对于“故意”的“过失”。随着社会的发展，缔约过失制度已悄悄发生变革：由“缔约过失”发展到“缔约过错”，也就是学者在有意或无意地偷换概念，将缔约上的“过失”包括过失和故意。正因为此，有学者主张，应将缔约过失制度改为缔约过错制度，将缔约过失责任改为缔约过错责任或缔约责任，以使名实相符。<37>笔者亦赞成，至于本文仍沿用“缔约过失”的提法，是出于对话的需要或者说是出于约定俗成的考虑。
那么，何谓缔约过错？大多学者明示或默示地认为，缔约过错，是“致合同不成立、无效或被撤销所具有的过错”<38>。该观点值得商榷。在一些情形之下，合同不成立、无效或被撤销，并非是缔约方的过错造成的，而是出于不可归责于双方的原因，但缔约方若违反了先合同义务，也应承担缔约过失责任。比如，《意大利民法典》第1338条规定：“知道或者应当知道契约无效原因存在的一方没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”依此规定，只要违反了通知义务，就应承担缔约过失责任，而不问对契约无效是否具有过错，即此时的过错是违反通知义务所具有的过错。再比如，甲与乙商谈购买自己的房屋，约定某日前往察看，后由于自然灾害，房屋毁损，但甲因疏忽未通知乙，致乙耗费金钱，徒劳往返。在这种情况下，甲因违反了通知义务应负缔约过失责任，但甲对合同不成立并不具有过错。所以，笔者认为，缔约上之“过错”，指的是缔约当事人违反先合同义务所具有的过错，而不仅仅限于致合同不成立、无效或被撤销所具有的过错。当然，前者包含后者。大多数学者沿着耶林的经典观点——“缔约上之过失为致契约不成立之过失”走下去，而忽视了缔约过失制度的又一变革：缔约上之“过错”从致合同不成立、无效或被撤销所具有的过错发展到违反先合同义务所具有的过错。
由此可见，缔约过失至少包括以下几种情形：第一，缔约一方或双方因过错致合同不成立、无效、被撤销；第二，缔约一方或双方因过错致合同不成立、无效、被撤销，并违反了其他先合同义务；第三，合同不成立、无效不可归责于缔约双方，但缔约一方或双方违反了某些先合同义务；第四，合同有效，但缔约当事人违反先合同义务（该情形存在争议）。
4．缔约过失责任是以诚信原则为基础的民事责任
现代民法几乎无一例外地将诚实信用定为基本原则，它集中体现了现代法律的经济功能和促进交易安全而追求公平商业准则法律化。基于诚信原则产生的协力、告知、照顾、保密等附随义务，贯穿缔约关系和合同关系的始终。附随义务的违反在合同成立（生效）前构成缔约过失责任；合同履行中，构成不完全履行；合同终止后，构成后同责任。
5．缔约过失责任是一种弥补性的财产责任
民事责任承担方式从性质、作用上分类，可分为：制止性、弥补性、处罚性三种<39>。违约责任的承担方式主要限定在弥补性（如赔偿损失、修理、重作、更换等）和处罚性方式（如支付违约金等）；侵权责任主要限定在弥补性和制止性（如停止侵害、排除妨碍等）。缔约过失责任产生于缔结合同过程中一方过错致对方信赖利益的损害，故不适用侵权责任的制止性方式和违约责任的处罚性方式，而仅限于弥补性方式——赔偿损失。
二、缔约过失责任的构成要件
（一）对几种观点的检讨
关于缔约过失责任的构成要件，国内外学者也是仁者见仁，智者见智，概括而言有以下几种：
1．两要件说。该说主张缔约过失责任的构成要件有二：一为过失；二为因行为人的过失而使合同不成立、无效或被撤销，且给相对人造成了损害。<40>
2．三要件说。即：存在损害事实，当事人一方或双方具有过错，过错行为与损害事实之间具有因果关系。<41>
3．四要件说。即：缔约一方违反先合同义务，未违反先合同义务者受损失，违反先合同义务与损失之间有因果关系，违反先合同义务者有过错。<42>
4．五要件说。即：缔约当事人一方或双方有过错，一方或双方意思表示不真实，缔约相对人误信合同成立，合同尚未有效成立，缔约当事人须受到损害。<43>
我们认为，两要件说要件一将缔约上的过失仅限于过失，而不包括故意，要件二将过失仅限于致合同不成立、无效或被撤销的过失，失之过窄。三要件说未能与侵权责任相区别，不够完备。五要件说问题更多：（1）“意思表示不真实”不是缔约过失责任的要件。例如，双方意思表示真实，但因非可归责于双方的事由致合同不成立或无效，一方因过错违反了通知义务致另一方受损，仍可能适用缔约过失责任；（2）“缔约相对人误信合同成立”亦不是要件，它将承诺之前的缔约过失情形排除在外；（3）“合同尚未有效成立”亦是一个有待探讨的因素，日本、德国判例上就出现过合同有效成立之缔约过失情形。
四要件说较为合理，但亦不完美：“未违反先合同义务者受损失”之要件排除了双方都有过错情况下的缔约过失类型。
（二）笔者的观点
基于上述探讨，笔者将缔约过失责任的构成要件归纳为：缔约一方有违反先合同义务的行为，违反先合同义务方有过错，
对方受到损害，违反先合同义务与损害之间有因果关系。现分述如下：
1．缔约一方有违反先合同义务的行为
关于先合同义务，前面已有论及，这里不再赘述。违反先合同义务的行为，可称之为缔约过失行为，一般是不作为，如应协力、通知、照顾、保护而不协力、通知、照顾、保护；也可以是作为，如泄露商业秘密等。
先合同义务是缔约过程中基于诚信原则产生的诚信义务。那么缔约过程始于何时呢？有学者主张应始于要约生效之时。<44>笔者基本赞成，因为：第一，要约生效前，要约人可以撤回，要约对要约人不产生法律拘束力；要约生效后，在一定情形下不得撤销，受要约人才会基于一定情势信赖要约是不可撤销的，并为履行合同作准备；第二，一个正常的、有理性的缔约人应该明白，双方刚开始接触便为履行“合同”做准备，纯属盲动。对这种盲动行为，应由缔约人自己负责，法律没有加以保护的必要；第三，要约生效前的损失，如可归责于缔约一方，可以用侵权行为法加以救济。
但应当指出的是，某些情况下，并不存在要约，但合同谈判当事人却基于信赖而受损，出于公平与诚信的考虑，也会存在缔约过失责任。例如，德国有这样一个著名判例：“酒石酸”案<45>。两个商人交换了几个极短的电报，提及酒石酸的数量、质量、价格。但措辞模糊，谁想买谁想卖都没搞清楚，以致每一方都相信自己是卖主。最后，不得不将商品公开拍卖。该诉讼以缔约过失为基础，并部分获得成功。法院认为：“一方当事人在表述时如此粗心大意，以致引起对方产生误解的情况下，交易的公正和安全理所当然要求其承担该损失。”本案中，意思表示未达成一致；并且，由于意思表示措辞模糊，内容不具体确定，并不能构成一项要约。该判决将缔约过失扩展到要约和承诺阶段之外的有关合意的缺陷。此外，违反初步协议，也可构成缔约过失责任，但此时，合同并不成立，也无所谓要约、承诺。
在美国的“霍夫曼案”（Hoffman v. Red Owl Stores）中，当事人并未就所有实质性条款达成一致，交易并未最终达成。因此，并不能认为被告已发出明确要约，而原告只须承诺即可使合同成立。<46>但法院仍依允诺禁反言原理，令被告（允诺人）赔偿原告（受诺人）因信赖被告的允诺而蒙受的损害。从大陆法系的观点看，可以认为该案表明：缔约过程中，即使没有进展到要约阶段，也可能适用缔约过失制度。
2．违反先合同义务方有过错
过错是缔约过失责任的要件之一，似没有争论的必要。台湾学者尹章华却对此提出质疑：“缔约过失责任，是否必须以‘过失’观念为基础？”他指出，在错误之要约情形下，若要约人之要约行为，系以第三人之陈述或其他资料而为错误判断者，要约人虽已尽“抽象轻过失”注意义务（无缔约过失），可依台湾民法第88条主张撤销要约意思表示时，相对人仍得请求信赖损害之赔偿。“此乃要约人缔约过程之‘无过失责任’”。<47>故对这问题，仍有探讨的余地。
《德国民法典》第179条第2款之规定，“代理人不知自己为无权代理时，仅对因信其有代理权而受损害的相对人负赔偿的责任，但其赔偿额不得超过相对人在契约有效时可得到的利益。”一直都被奉为最早的缔约过失制度的立法例，但仔细分析一下，它规定的是无过失责任！德国判例史上也出现过“接近于无过失责任之责任”。如Y公司业务员为在顾客X的汽车上商量商品问题起见，引导X到停车场，因地面结冰，X滑倒受伤，X于是对Y诉求损害赔偿。法院判决认为，Y在缔结契约之准备阶段有过失，应负损害赔偿责任（JW.1937，2651，Nr.13）。<48>
台湾民法第247条（自始客观不能）、第91条（意思表示错误之撤销）、第110条（无权代理），也一直被认为是源自缔约过失思想。但仅有自始客观不能是过错责任，而意思表示错误之撤销<49>、无权代理<50>在台湾法学界，通说认为是无过错责任！
“无过失之缔约过失”的存在，简直让我们惊诧莫名！笔者认为，这种现象的出现，一是由于过错的标准日益客观化；二是由于有原则就会有例外，过错原则<51>作为缔约过失的归责原则，同样也会有例外情形出现。但是，对于缔约过程中无过失之信赖责任，应以法律明文规定者为限，否则会矫枉过正，动摇缔约过失制度的根基。也就是说，除法律有例外规定的外，缔约过失责任仍应以过错为要件。
关于过错，存在三种不同的观点：（1）主观过错说。即认为确定民事责任时应查明债务人的心理状态，从行为人本人的状况出发看他应否预见行为的后果来判断他是否具有过错，并由此决定行为人的责任。（2）客观过错说。即认为过错是指行为人的行为在客观上不符合某种行为准则，而非行为人的主观心理状态。<52>（3）主客观结合说。即认为，“过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，即指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态”。<53>我们认为第三种观点较为可取。

过错包括故意和过失。故意指行为人预见到自己的行为会造成损害的后果，仍然希望或放任结果的发生。过失分为轻过失和重大过失。轻过失分抽象的轻过失（culpa levis in abstraeto）和具体的轻过失（culpa levis in conereto），抽象轻过失又称为“交易上必要的注意”或“善良管理人的注意”。凡是债务人缺乏诚实商人或善良家长注意的，就有抽象的轻过失。凡是债务人没有像处理自己的事务那样注意的，就有具体的轻过失。明显的缺乏诚实商人或善良家长的注意程度的有重大过失（culpa lata）。<54>前面提到，缔约“过错”包括故意和过失，该过失应指抽象的轻过失。但应指出的是，判断缔约上的过错还须斟酌当事人彼此间的信赖关系及当事人在交易中通常应承担的商业风险。
3．对方受到损害
损害是缔约过失责任的另一要件，如果只有缔约过失行为，而没有损害的发生，亦不构成缔约过失责任。缔约上的损害，通常指信赖利益的损害，而非履行利益或期待利益的损害（详见第五章之“损害赔偿之对象与范围”）。
4．违反先合同义务的行为与损害之间存在因果关系
民事责任中的因果关系，是指损害后果与行为之间的相互关联性，也就是说，若某一损害后果是由某人的行为引起的，损害是行为的结果，行为是损害的原因。<55>
现代民法采取“两分模式”将因果关系分为“事实上的因果关系”和“法律上的因果关系。”即，先确定被告的行为或依法应由他负责的事件是否在事实上属于造成损害发生的原因，再确定已构成事实上原因的行为或事件是否在法律上成为应对损害负责的原因。检验某一行为或事件是不是某一损害的事实上原因，只须检验其是必要条件或充分条件即可。对于法律上因果关系，主要有两种学说：必然因果关系说和相当因果关系说。<56>前者认为，只有行为人的行为与损害后果之间存在着内在的、本质的联系时，才具有法律上因果关系。后者认为，如果某项事实仅于现实情形下发生该结果，还不足以判断有因果关系，必须在通常情形下，依社会一般见解也认为有发生该结果之可能性，始得认为有因果关系。
相对而言，相当因果关系说比必然因果关系说条件要宽松得多，缔约过失制度采相当因果关系说更能周密保护缔约人的信赖利益。应注意的是，缔约过失行为本身一般并不直接造成损害结果，而是缔约过失行为引起相对方的信赖，相对方基于此信赖而行为，才导致损害。

第三章 缔约过失责任的法律基础与地位
一、缔约过失责任的法律基础
（一）几种代表说
缔约过失责任的法律基础或理论依据何在？学者对此看法并不一致，大致主要有四种学说：
1．侵权行为说
该说主张缔约过失行为实际上是一种侵权行为，它违反了不得侵害他人财产权益
的法定一般义务，并且完全符合侵权行为的一般构成要件，行为人依法承担的赔偿责任应属侵权责任。因缔约上过失致生损害，系属侵权行为法规范的范畴。《德国民法典》制定后十年内，该说一度独领风骚。我国学者董安生亦称，以侵权行为来解释缔约上过失行为更符合实际情况，也更符合民法规则体系的要求。“传统侵权法的这些欠缺完全可以通过自身规则的发展得到完善（例如，将缔约上过失和故意行为均作为特殊侵权行为之一种），而没有必要损害民事违法行为的基本格局。”<57>法国有不少学者援引《法国民法典》第1382条关于侵权行为的规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”支持这一说法。<58>
2．法律行为说
侵权行为说式微之后，取而代之的是法律行为说。该说认为：当事人在缔约过程中的接触磋商行为本质上已构成一项法律行为，尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立，但该行为使得当事人间形成了一种“准备的法律关系”，此种法律关系具有“类似契约”的性质；而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果，因此，缔约上过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”之违约行为。<59>该说又可分为“目的契约说”和“默示缔结责任契约说”。前者认为责任的基础在于其后订立的契约。为耶林所倡导，Leonhard教授亦赞成。后者认为，当事人于缔约之际，默示缔结责任契约，德国帝国法院1911年12月7日判决的“软木地毯案”<60>基本采此观点。该案基本案情为：顾客B去商店欲购买软木地毯，店员W取地毯时将另两轴地毯推置一旁，不慎掉落，击中B及其旁边站立的孩子，致两人受伤，此时，买卖尚未发生。判决认为W与B已形成了一种为买卖而准备的法律关系，这种法律关系具有类似契约的性质，称之为“默示的缔结责任契约”，商店因违反该契约，自应承担缔约过失责任。
3．法律规定说
此种学说为布洛克(Brock)所倡，他认为，缔约过失责任的法律基础是法律的直接规定。德国帝国法院认为《德国民法典》第122条、179条、307条、309条、523条、527条第一项、600条、604条等规定，含有一项基本原则，即因缔约过失致他人损害的，应负赔偿责任，而此项原则，于其他法律未规定的情形，亦应类推适用。我国亦有学者采此说。<61>但德国学者拉伦茨（Larenz）持反对意见：“上述德国民法各项规定过于分散，其适用范围又严受限制，实难谓妥。又德国民法第122条的规定，论其性质，系属信赖责任，不以行为人之故意过失为要件，实不能以之为类推适用之依据。”<62>
4．诚信原则说
目前，德国通说认为缔约过失在实体法上的基础，是《德国民法典》第242条规定的诚实信用原则。基于此原则，从事缔约磋商的当事人，应善尽交易上必要的注意，维护相对人的利益，若有违反时，应就所造成的损害负赔偿责任。
（二）对各种学说的评价
1．“侵权行为说”在理论上不够完善。日本就有学者持否定态度，认为信赖责任的法理，不但在契约当事人间，而且在契约缔结的过程中也是妥当的，但这种责任在当事人之间存在一定的“关系”场合下才被肯定，因为它不会在无此“关系”的当事人间发生，性质应与侵权行为相区别<63>。笔者认为，缔约上过失所侵害的对象是信赖利益，这种利益是否属于侵权法所保护的利益，值得探讨。“唯依此说，行为人在甚多情形对相对人所受的损害，将可不负赔偿责任，盖德国民法第823条所保护的，系生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利，财产本身，并不与焉。纵认为缔约上过失符合侵权行为的要件，则因有雇用人免责的规定（参阅德国民法第831条的规定）、时效、举证责任等问题，对被害人利益的保护，尚不免疏漏，未臻周密。”<64>在我国，虽然侵权行为法保护的客体包括财产本身，时效制度原则上统一适用于侵权行为法和合同法，也没有雇用人免责的规定，但还是不宜将缔约过失责任纳入侵权责任的体系。因为侵权行为法所加于人们的义务，是权利和财产不可侵害的义务。侵权行为发生前，加害人与受害人之间通常不存在着（与侵权行为有关的）法律关系。只要人们未以积极的行为去侵害他人的财产、人身，原则上就不负责任。也就是说，侵权行为法所要求的注意，是社会一般人所能做到的注意，其程度不是太高。而在缔约过程中，当事人已由原来的一般关系进入到法律上的“特殊结合关系”——信赖关系。这种信赖关系比在一般关系中更为密切，任何一方不注意都容易给对方造成损失，法律因此规定更高的注意义务，“当事人停留于不作为状态并不足够，只有作为义务才算达到要求。”<65>因此，应以有别于侵权责任的制度保护缔约阶段的信赖关系和信赖利益，这个制度就是缔约过失制度。

2．“法律行为说”缺乏说明力。耶林的目的契约说一提出后，即备遭批评，“论者多谓其在理论及实务上皆有重大缺点，例如对于契约因一方当事人有责行为致未缔结的情形，即难以适用。”<66>
而默示缔结责任契约说纯属拟制，系一时权宜之策，不能令人信服。如依法律行为说，缔约过失行为应为违约行为，缔约过失责任不过是合同责任扩张适用的结果，这显然混淆了缔约过失责任与违约责任之间的关系。缔约过失责任与违约责任存在密切联系，但两者性质完全不同，缔约过失责任因违反先合同义务而产生，违约责任因违反合同义务而产生，缔约过失责任只有损害赔偿一种方式，违约责任包括实际履行、支付违约金、赔偿损失等多种方式。缔约过失发生在缔约阶段，违约责任发生在生效合同履行阶段；缔约过失责任的承担，使当事人回复到缔结合同前的状态，违约责任的承担，使当事人达到履行合同的状态。
3．“法律规定说”也不能成为缔约上过失责任的理论基础。该观点回避了“侵权行为说”和“法律行为说”关于缔约过失行为性质的争论，而将其归结为“法律的直接规定”了事<67>，实际上是在回避问题，而不是解决问题，在逻辑上根本不能自圆其说。试问，又有哪一项法律制度不是基于法律的直接规定呢？
4．缔约过失责任的理论基础是诚实信用原则。诚信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在经历近代民法典的编纂运动以及民法法系的形成过程中，诚信原则终被立法者上升为民法上的一个法律条文，从而使它脱离了单纯的道德规则，发展成为贯穿民法各个领域、立法司法等各个阶段的根本原则。它要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚信原则作为道德准则的法律化，实质在于授予法院以自由裁量权。它具有如下功能：第一，指导当事人行使权利履行义务，其二，解释、评价和补充法律行为，其三，解释和补充法律。<68>缔约人在为订立合同而接触磋商之际，已由一般普通关系进入特殊的信赖关系，即由合同外关系进入合同关系或其前置阶段。基于诚信原则的要求，当事人之间负有协力、告知、保护、照顾、保密等义务。这些义务不是出于当事人的约定，而是诚信原则的要求，是道德的法律化，是一种法定义务。它是合同生效前的附随义务，称之为先合同义务。由于缔约方出于过错违反了这些义务，造成了对信赖利益的损失，从而产生了信赖利益的赔偿请求权。这种赔偿请求权的性质不是侵权行为的请求权，也不是违约责任的请求权，而是因违反诚实信用原则所应注意义务产生的请求权。缔约过失责任的法律基础在于诚信原则。
我国也有学者对“诚信原则说”提出质疑，认为诚信原则作为现代民法的一项基本原则，已成为各项民事活动的重要准则，绝大多数民事违法行为均可视为对诚信原则的破坏。以诚信原则作为缔约过失责任的法律基础，很难体现出缔约过失责任的请求权特点。根据诚信原则产生的主要是附随义务，但缔约过失不仅仅是对附随义务的违背（如要约人在要约有效期内撤回要约），亦直接构成对缔约关系的破坏。<69>该观点值得商榷。第一，诚信原则是民法的基本原则，适应了现代社会关系复杂化及连带性的需要，涵盖了一切民事活动，同样对缔约行为也有约束力。“绝大多数民事违法行为均可视为对诚信原则的破坏”或许不假，但这是从最终意义上来说的；而缔约过失的本质在于对直接基于诚信原则而产生的先合同义务的违反，以诚信原则作为缔约过失责任的法律基础，恰恰体现了缔约过失责任请求权的特点——直接基于诚信原则，而非违约、侵权或其他。第二，要约人在要约有效期内不得擅自撤回要约，是先合同义务（缔约阶段基于诚信原则而产生的附随义务）之协力义务的应有之义，认为“缔约过失不仅仅是对附随义务的违背”，其谬大也。第三，诚信原则为缔约过失责任提供了最强有力的法律依据，有利于缔约过失责任摆脱侵权责任、违约责任、合同责任的纠缠和束缚，成为一种真正独立的民事责任，有利于缔约过失成为一种真正独立的债发生的原因。总之，用诚信原则解释缔约过失责任的法律基础最为合理。
二、缔约过失责任在民法中的地位——与相关责任之比较
（一）缔约过失责任与违约责任之比较
缔约过失责任与违约责任有不少相同点：两者都是合同法上的民事责任，适用同一诉讼时效，都适用过失相抵。但是两者也存在明显的区别：
1．二者违反的义务的性质不同。承担缔约过失责任是因为违反了先合同义务，先合同义务不是出于当事人的约定，并不基于合同而产生，而是基于诚实信用原则而产生，是一种法定义务。违约责任以合同成立且生效为前提，违反合同义务，才承担违约责任。合同义务是约定义务，其核心是给付义务。
2．二者产生的前提不同。缔约责任主要解决没有合同关系的情况下因一方的过错造成另一方信赖利益损失问题，它通常和合同不成立、无效、被撤销等情况相伴；违约责任是违反生效合同产生的责任，它是以合同关系的存在为前提的。
3．二者产生的时间不同。缔约上过失产生于缔约阶段（一般在合同成立前，特殊情况下包括合同已成立未生效阶段）；而违约责任发生在合同生效后的履行阶段。
4．责任的主体不同。缔约过失责任主体是缔约当事人，不一定是合同当事人（如合同不成立、无权代理等情况下）；而违约责任的主体只能是合同当事人。
5．责任的性质不同。违约责任可以由当事人约定责任形式，如当事人可以约定违约后的损害赔偿的数额及其计算方法，也可以约定违约金条款，还可约定免责事由等；而缔约过失责任是一种法定责任，不能由当事人约定。
6．责任的承担方式不同。缔约过失责任只有损害赔偿一种方式（有的学者认为包括返还财产方式，而日本、德国判例认为包括解除合同），而违约责任包括继续履行、支付违约金、修理、重作、更换、定金制裁、损害赔偿等多种方式。
7．赔偿范围不同。缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失。对信赖利益的保护，旨在使受害人因信赖合同已成立、生效或合同将成立、生效而造成的损害得到赔偿，从而使当事人回复到合同从未订立之前的状态。违约责任的赔偿范围是履行利益，目的在于使当事人达到合同犹如如期履行的状态。
8．归责原则不同。缔约过失责任是一种过错责任，而违约责任是严格责任。
9．与损害后果的关系不同。缔约过失情况下，损害事实是缔约责任的要件，无损害则无缔约责任；而违约情况下，有没有损害结果并不影响违约责任的成立。
10．法律对责任的限制不同。对于违约的损害赔偿，法律通常做了一定的限制，如《合同法》第113条规定，违约的损害赔偿相当于因违约造成的包括可得利益的损失，“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”作出此种限制主要是为了减轻交易风险，鼓励当事人从事交易行为。但在缔约过失责任中，则不存在这种“预见性”限制。
（二）缔约过失责任与侵权责任之比较
缔约过失责任与侵权责任具有许多相似之处，如都以损害后果和过错为要件，在某些情况下会发生竞合，但是两种责任具有明显区别，表现在：
1．二者产生的前提不同。缔约过失责任主要在缔约双方为订立合同而接触磋商的过程中，以双方当事人存在着特殊信赖关系为前提和基础。而侵权责任的产生并不要求当事人间存在任何关系，侵权行为的发生才使得当事人之间产生债权债务关系。耶林认为，侵权责任仅宜适用于尚未因频繁的社会接触而结合的当事人之间产生的磨擦冲突场合。<70>此观点虽有失偏颇，但充分说明缔约过失责任和侵权责任是有区别的。
2．二者都以违反义务为要件，但违反的义务的性质不同。缔约过失行为违反的是缔约中基于诚实信用原则产生的协力、告知、保护、照顾、保密等先合同义务。而侵权行为违反的是不得侵害他人财产和人身的一般义务。
3．二者对注意义务要求的标准不同。侵权责任仅要求行为人尽一般人应尽之注意义务；缔约过失责任要求缔约当事人应尽特殊注意义务。耶林称“缔约时须善尽必要的注意”。<71>换言之，在某些情况下，按照侵权行为理论，行为人尚未构成过失，因而不成立侵权责任；若按缔约过失理论，行为人已违反注意义务，已具有过失，应构成缔约过失责任。如甲与乙商购甲的房屋，约定某日前往察看。甲却将该房屋让与他人，但未通知乙，致乙耗费金钱，徒劳往返。于此场合，甲并未构成侵权责任，但已构成缔约过失责任。
4．责任的方式、性质不同。缔约过失责任的承担方式，只有损害赔偿一种。缔约过失责任是一种财产责任，具有弥补性。侵权责任的承担，除了赔偿损失，还有排除妨碍、停止侵害、恢复原状、返还财产、赔礼道歉等方式。侵权责任不仅包括财产责任（如赔偿损失），还包括非财产责任（如赔礼道歉）；不仅具有弥补性（如恢复原状），还具有制止性（如停止侵害）。
5．归责原则不同。缔约过失责任为过错责任；而侵权责任除过错责任外，尚有无过错责任、过错推定责任、公平责任。
6．保护的利益不同。缔约过失责任所要赔偿的是信赖利益的损失，包括订约费用、准备履约费用等。但是侵权责任保护的并不是信赖利益，而是物权、人格权等绝对权。信赖利益并非一种实有财产，很难受到侵权行为法的保护，在受害人遭受信赖利益损失的情况下，不能根据侵权法获得赔偿。
7．违法行为与损害结果的关系不同。缔约过失行为本身一般并不直接产生损害后果，它往往还得借助受害人的信赖行为而发生。<72>例如，还是上面那个例子，甲未尽通知义务致乙徒劳往返。甲虽有缔约上过失，未尽通知义务，但该行为本身尚不足以产生乙耗费金钱的后果，还得借助乙前往看房的信赖行为才得以导致耗费金钱之损害后果。而侵权责任中，损害事实通常是加害人的侵权行为直接造成的。
（三）缔约过失责任在民法中的地位
如上所述，缔约过失责任与侵权责任、违约责任的区别甚大，将前者纳入后两者的企图遂告失败。但仍有不少学者痴心不改，一心想将缔约过失责任纳入合同责任。如有学者认为，“先契约义务的违反，同样应受合同法调整，产生合同责任，亦属显然”，“缔约上过失责任应为合同责任的一种，才更符合其产生、发展之初衷。”<73>又有学者认为，“只要是与合同有关的损害行为，不论是合同未成立的缔约过失责任，还是不完全履行合同的违约责任，都应归入合同责任之内。”<74>对此，笔者不敢苟同。理由如下：（1）“合同责任”本身是个内涵、外延都不甚明确的概念，有人将其与违约责任等同<75>，有人认为合同责任“是指追究各种合同关系所承担的民事法律后果，包括变更和解除合同的民事责任、无效合同的民事责任、违反合同的民事责任、合同担保的民事责任、合同代理的民事责任等”。<76>将缔约过失责任归属于这样一个不明确的概念，无法反映出它的性质和价值。（2）该观点混淆了“合同责任”与“合同法上责任”两个概念，认为只要与合同有关，只要受合同法调整，就应纳入合同责任，有失偏颇。事实上，合同法也有关于侵权责任、行政责任、刑事责任的规定（如《合同法》第59条、127条），但它们习惯上并不被认为是合同责任。（3）将缔约过失责任与合同责任区分开来，并不意味着将缔约过失制度与合同法割裂开来，而是出于探讨其性质的需要，是为了还其本来面目。（4）缔约过失制度一般发生在合同不成立、无效、被撤销等情形，既无合同，又何来合同责任？（5）该观点的支持者一方面鼓吹应明确合同责任的内涵、扩大其外延，将其解释为包括有缔约过失责任、违约责任、违反后合同义务责任的一种民事责任，<77>一方面又无法给
“合同责任”一个令人满意的定义，无法厘定其内涵。其结果，一是破坏了合同责任原有的逻辑体系和内在结构，二是掩盖了缔约过失责任的独立性与本质。
至此，我们已经很明瞭，缔约过失责任有别于侵权责任、违约责任，又不宜于纳入合同责任体系。由于侵权责任、违约责任难以周全地涵盖缔约时的过错，并且依照上述责任制度，有时难以给受害人公平合理的法律救济，缔约过失制度遂应运而生，以弥补法律之不足。缔约过失制度的建立，完善了民事责任体系和债的发生根据体系。缔约过失责任是一种独立的民事责任，它与侵权责任、违约责任、其他义务不履行责任一起，共同构成完整的民事责任体系。并且，由于缔约过失责任的成立，便在责任者与权利者之间形成债的关系。“从这个意义上说，缔约过失，也是一种独立的债发生的根据。”<78>有不少学者也持此观点。<79>缔约过失产生的债，可称之为“缔约过失之债”，这既有别于合同之债，又有别于准合同（不当得利、无因管理）之债、侵权之债。作为债的核心内容的请求权的这一实体法权利，相应地增加到五类：缔约过失请求权、合同上的请求权、无因管理请求权、不当得利请求权、侵权责任请求权。

第四章 缔约过失制度的适用范围
一、概述
关于缔约过失制度的适用范围，各国法律规定不尽相同，学说判例亦有分歧。如有学者认为缔约过失责任适用于：要约人违反有效要约、缔约时意思表示不真实、违反初步协议、违反附随义务。<80>有学者认为，缔约过失责任的类型主要有：擅自撤回或变更要约、合同不成立、合同无效、缔约之际未尽通知义务、合同被变更或被撤销、缔约之际未尽保护义务、无权代理。<81>又有学者认为，缔约过失责任在《合同法》上具体表现为：擅自撤销要约、违背诚信原则、未尽通知义务、未尽保护义务、未尽提请对方注意义务、恶意促成条件成就或阻止条件成就、合同无效或被撤销、合同被变更、无权代理。<82>但由于分类标准不统一，不免存在疏漏和重叠之处。有鉴于此，笔者提出以下分类标准：（1）从先合同义务的角度看，缔约过失包括：①未尽协力义务之缔约过失、②未尽告知义务之缔约过失、③未尽保护义务之缔约过失、④未尽照顾义务之缔约过失、⑤未尽保密义务之缔约过失等。（2）从主观状态看，缔约过失包括：①一方过错之缔约过失、②双方过错之缔约过失。（3）从合同的成立与效力看，学者一般都赞成合同不成立、无效、被撤销情形下适用缔约过失，对其他情形则颇有争议。
二、缔约过失制度的适用范围
笔者拟从合同的成立与效力角度考察缔约过失的适用范围：
（一）合同不成立之缔约过失
合同成立与生效，是两个不同的概念。合同成立指合同当事人意思表示一致而达成协议；而合同生效则指已经成立的合同，只有在符合法定的生效要件时，才可受法律的保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果。合同成立条件包括一般条件和特殊条件。合同的一般成立条件是：其一，须有双方当事人；其二，须以订立合同为目的；其三，意思表示一致。合同成立的特殊要件是各种具体的合同所特有的成立要件，例如，要式合同须依一定方式才能成立，要物合同（实践合同）以物的交付为成立要件之一。<83>合同不成立，依《合同法》第25条、32条、33条，主要有三种情况：承诺尚未生效（一般规定）、当事人一方或双方尚未签章（采用合同书面形式订立合同的）、尚未签订确认书（采用信件、数据电文等形式订立合同，要求签订确认书的）。
现对一些常见的合同不成立之缔约过失情形分述如下：
1．要约人擅自撤销要约
要约生效后能否撤销，各国法律存在分歧。我国参加的《联合国国际货物买卖合同公约》第16条规定：“在未订立合同之前，发价得予撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。但在下列情况下，发价不得撤销：（1）发价写明接受发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的；（2）被发价人有理由信赖该发价是不可撤销的，而且被发价人已本着对该项发价的信赖行事。”《欧洲合同法原则》第2∶202条、《合同法》第18条、第19条，对要约的撤销作了类似规定。许多学者的论述似乎表明，要约人擅自撤销要约，一律应负缔约过失责任。我们认为，应分两种情形：一、要约人的撤销行为无效，合同已成立或受要约人可以继续承诺以使合同成立，若此时不履行合同，负违约责任；二、要约人的撤销行为有效，合同不成立，但要约人负缔约过失责任。
对于第一种情形，英美法中对“信赖要约”的处理很值得观注。在“威尔逊公司诉普雷帕克特水泥公司”（S.M Wilson & Co. v. Preparkt Concrete Co.(1974)）<84>一案中，原告是一个从事建筑业的总承包商，在向某个医院的工程投标后中了标。投标前，他向约30家分包商招标。被告是一家分包商，于1968年6月24日向原告发出一份投标书，并注明该投标6月31日失效。原告与医院的承包合同于9月24日签订。10月17日，被告通知原告，说不再承包了。原告提出诉讼要求被告履行合同义务。法院依“允诺禁反言”原理判原告胜诉。从本案我们可以看出，如果受要约人本着对要约的信赖行事，法院可能根据案件的具体事实，判决要约人不得撤销要约，而判合同成立。
2．撤销悬赏广告
悬赏广告是指以广告的形式公开表示对于完成一定行为的人，给予报酬的意思表示。关于悬赏广告的性质，有合同说和单独行为说两种不同的主张。合同说（又称要约说）认为，悬赏广告是对不特定的人发出的要约，一旦相对人完成了广告中指定的行为，即为承诺而成立合同；单独行为说认为，悬赏广告是一种单独的意思表示，只要完成了广告中指定的行为，广告人即应给付报酬，无须行为人的承诺。<85>在立法例上，日本、瑞士民法等采合同说，德国等采单独行为说，英美法一般认为悬赏广告为要约。<86>我国大多学者认为，将悬赏广告视为单方行为而不是要约，对维护当事人的利益和交易安全更有利。因为：（1）如果行为人完成了广告中指定的行为时，不知道有广告的存在，则依合同说，行为人因没有对要约作出承诺而不享有报酬请求权。但依单独行为说，无论行为人是否知道广告的存在，其完成行为的本身即已构成充分的享有报酬请求权的条件。（2）在限制行为能力人、无行为能力人完成广告中指定行为时，依合同说，会因没有承诺资格而不享有报酬请求权。<87>
笔者几乎被单独行为说说服了，但转念一想，如广告人撤销悬赏广告而相对人已就广告指定的行为做了准备，广告人应不应赔偿相对人的损失？如果应该，请求权的基础是什么？
依合同说，可以根据缔约过失要求广告人赔偿相对人信赖利益的损失。依单独行为说，既然悬赏广告不是要约，也无所谓缔约，更谈不上缔约过失，相对人的损失无从保护（至少在我国是如此）。合同说与单独行为说存在两难选择。务实的解决法案是，抛开两种观点的纷争，在法律中直接对有关悬赏广告的问题加以规定。
3．违反初步协议
初步协议的性质如何，颇有争议。《国际商事合同通则》第2.13条及其注释主张：在商务实践中，特别是进行非常复杂的交易时，在长时间的谈判之后，当事人常签订一份非正式文件，例如所谓“初步协议”、“协议备忘录”、“意向书”等，该文件记载了双方已达成的条款。但同时，当事人声明他们将在晚些时候签署一份正式文件（如“须签订合同”、“遵照正式合同”等）。在有些情况下，当事人认为他们的合同已经成立，签署文件只不过是对已达成的协议进行确认。这时，合同成立的时间为“初步协议”、“意向书”等成立之时，而非确认书拟就之时。但当事人一方或双方声明，除非签订正式文本，否则他们将不受拘束，则在确认书或其他正式文件签署之时为合同成立时间。<88>
我国法律对初步协议、意向书无明文规定，我们认为，《国际商事合同通则》的规定值得借鉴。当事人达成初步协议，一般视为合同不成立，但双方已建立了信赖关系，如一方因过错破坏了该协议，就应负缔约责任。当然，如果双方当事人都认为他们的合同已经成立，则对初步协议的违反应负违约责任而不是缔约责任。
4．恶意谈判或恶意终止谈判
王泽鉴先生认为，当事人一方突然中断订约，致他方受损害时，原则上不适用缔约过失制度，“盖缔结契约与否当事人有其自由，当事人应承担不能订立契约之危险”。<89>笔者认为不能一概而论。《国际商事合同通则》第2.15条，《欧洲合同法原则》第2∶301条分别对恶意谈判和恶意终止谈判的缔约过失责任作了规定。所谓恶意，特别指一方当事人明知无力或无意缔结合同但仍进行谈判或继续谈判。前者在其注释中，进一步说明了恶意谈判的其他情况：一方当事人故意或出于疏忽使对方当事人对所谈合同的性质或条款产生误解，或通过歪曲隐瞒反映当事人和/或合同本意的应予披露的事实。意大利判例中亦指出下列先合同义务：“一旦开始谈判必须持慎重态度”、“不因不断修改条件而无限期拖延谈判”和“不无正当理由而终止谈判”，<90>等等。《合同法》第42条亦规定了“假借订立合同，恶意进行磋商”之缔约责任。
5．违反预约
所谓“预约”，指当事人之间约定将来订立一定合同的合同；将来应当订立的合同，称为“本约”。预约成立时，本约尚未成立。预约的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立本约的义务，而不负履行将来要订立的合同的义务。
违反预约会产生什么责任？学者大多主张按违约处理：“预约虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种合同。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担违约责任。”<91>问题是，操作起却很困难，强制履行预约，无异于强制当事人订立合同（本约），有悖缔约自由原则；而违约责任要考虑履行利益，但预约的履行利益是订立本约的期待可得利益，而不是履行本约的期待可得利益，难以确定。
笔者认为，违反预约存在违约责任与缔约责任的竞合：（1）违约责任，此约指“预约”。即当事人或法律明定违反预约之责任的，可按违约责任处理。如《法国民法典》第1590条规定：“如以定金预约买卖时，缔约当事人各方得以下列方式解除约定：交付定金者，失去其定金；接受定金者，加倍返还其所受的定金。”（2）缔约责任，此约指“本约”。如果违约责任难以确定，或违约责任不足以公平地保护当事人利益的，可考虑缔约责任。因为：第一，当事人虽订立预约，但仍处于本约的缔约阶段，当事人如果违反预约拒不订立本约，未尽协力（促成本约成立）之义务，违反了本约之先合同义务，第二，订立预约，使当事人之间产生一种信赖关系，即信赖本约会成立并生效。如果一方当事人因过错违反预约，则对相对人基于此种信赖而造成的损失应负赔偿责任。赔偿范围为信赖利益的损失，包括缔约费用、准备履行费用、失去另订合同机会的损失等。
以上主要是未尽协力义务之情形，此外，还有未尽通知、保护义务之情形。如房屋已出售，未通知相对人，致其徒劳往返，对其所支出之费用应负缔约过失责任。又，当事人因缔约而接触，因一方未尽保护义务，致他方身体、健康、财产遭受损失，颇为常见。德国学说判例均肯定受害人得依缔约过失理论请求损害赔偿，其主要目的是为了避免雇佣人援引《德国民法典》第831条规定，证明其对受雇人的选任监督已尽相当注意而免责。在我国《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”笔者认为，法人以外的人对其使用人的经营活动是否负责，也应类推适用该规定。如此，适用侵权行为法对受害人并无不利。但考虑到缔约之际致人损害也是缔约过失制度适用的领域，而缔约过失制度对注意程度要求较高，受害人举证较易，受害人基于缔约过失制度请求损害赔偿更易获得成功。有鉴于此，不妨承认缔约过失责任与侵权责任之竞合，由受害人自行选择，更能维护交易安全和对当事人的周密保护。
（二）合同已成立未生效与缔约过失
前面提到，缔约过程应扩展到合同生效前。但合同成立后生效前，法定义务的违反，并不一定构成缔约过失责任，现分析如下：
1．附生效条件的合同
依《合同法》第45条第2款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”因此，（1）恶意阻止条件成就的，视为条件已成就，即视为合同已生效，此时，如果恶意人不履行合同义务，应负违约责任，而非缔约责任；（2）恶意促成条件成就的，视为条件不成就，即合同不生效。合同不生效不等于无效，若以后条件正常成就，则该合同仍然可以生效。有学者认为，在合同不生效时应赋予无过失一方当事人以合同解除权，<92>没有法律依据，笔者不敢苟同。
2．欠缺法定生效手续的合同
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手段生效的合同（如中外合资经营合同要由国家对外贸易部批准、专利转让合同要经专利局登记公开、城市公民私有房屋买卖合同须经房管机关登记过户等），因一方当事人的过错未办理法定手续致合同未生效，并损害另一方当事人利益，符合缔约过失责任的构成要件，应负损害赔偿责任。例如，甲将房屋卖给乙，已订立书面合同，但未办理登记过户，后甲又将该房屋卖给丙，并办理了过户手续，则甲、丙合同有效，甲、乙合同无效，但甲对乙应负缔约上的损害赔偿责任。
3．缔约一方未尽告知、保护、照顾、保密等附随义务
在合同已成立未生效阶段，当事人对合同将会生效抱有更大信赖，很可能为履行合同做准备。此时，一方未尽告知、保护、照顾、保密等附随义务，造成另一方损害的，应负缔约过失责任。
（三）合同无效之缔约过失
合同的生效要件为：（1）合同当事人在缔约时须有相应的缔结合同的行为能力；（2）意思表示真实，（3）合同不违反法律或社会公共利益，（4）合同的内容必须确定和可能。<93>一般将欠缺生效要件的合同分为三种类型：无效的合同、可撤销的合同和效力未定的合同。
无效合同，指自始、确定、当然不发生法律效力的合同，违反法律或社会公共利益的合同一般无效。合同无效，会产生缔约过失责任已成共识。那么，合同部分无效，适不适用缔约过失呢？笔者认为，合同部分无效的原因是发生在合同成立前的缔约阶段，故只要符合缔约过失的构成要件，就应适用缔约过失。例如，《
德国民法典》第307条第2项规定：“给付仅一部分不能，而契约就其他部分仍为有效，或依选择而定的数宗给付中有一宗不能者，准用前项规定（指标的自始给付不能之规定——笔者）。”台湾民法第247条也作了类似规定，对合同部分无效之缔约责任作了肯定回答。问题是，合同部分无效的情形下，信赖利益的损失比较难确定。笔者认为，可以先考虑专为合同无效部分支出的缔约费用、准备履行费用等合理费用和损失；如果难以明确划分的话，可以综合考虑无效部分所占比例及缔约阶段总的合理费用和损失来确定损害赔偿额。
效力未定合同情况下，权利人拒绝而使合同无效，适不适用缔约过失？效力未定合同，是指法律效力尚未确定，而有待第三人追认或拒绝的合同，若承认，其效力即确定地自始发生；若拒绝，即确定地自始无效（善意相对人有撤销权的，也可行使撤销权而使其确定地自始无效）。效力未定合同一般包括无民事行为能力、限制行为能力人订立的合同，无权代理人订立的合同（下面将会论及），无处分权人订立的合同。笔者认为，由于效力待定的原因出现在缔约阶段，一般是出于缔约一方的缔约能力有瑕疵，故如果权利人拒绝而使其无效的，无效的原因可追溯自缔约阶段的过错，所以，可以适用缔约过失。
许多国家和地区（包括德国、台湾）都对给付自始客观不能、无权代理的缔约过失责任作了规定，故有专门分析的必要：
1．关于给付自始客观不能
《德国民法典》第307条和台湾民法第247条规定了订立给付自始客观不能之契约，过错方应负缔约责任。《德国民法典》第306条明确规定：“以不能之给付为标的，契约无效。”我国《民法通则》、《合同法》没有相关规定，但应注意到，德国法学界认为，《德国民法典》第306条的规定是失败的，“该条将给付不能的效果规定为无效，以及将债务人的责任局限于赔偿消极利益是不适当的”<94>。《欧洲合同法原则》第4∶102条明确作出相反规定：“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。”《国际商事合同通则》第3.3条亦作类似规定。所以，从法律的发展趋势上看，自始客观不能不宜再作为合同无效和缔约过失的原因，除非有免责事由，否则应按违约处理。
2．关于无权代理
无权代理可分为表见代理和狭义无权代理。表见代理指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的相对人相信其具有代理权。表见代理一般视为与有权代理相同，对本人（被代理人）发生效力，故表见代理并不导致缔约过失。
狭义无权代理指行为人既没有代理权，也没有能使相对人确信其有代理权的理由，而以他人名义所为的民事行为。有学者认为，（狭义）无权代理下，被代理人不追认时，无权代理人对善意相对人所负的责任为缔约过失责任。<95>该提法有失偏颇。依《合同法》第48条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。/相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”可分为以下几种情形：（1）被代理人追认，合同有效，无权代理人不负责任；（2）被代理人未追认，善意相对人亦未撤销或相对人因非善意而无撤销权，合同虽对被代理人不发生效力，但有效，只不过代理人取代被代理人作为合同当事人。代理人应履行合同或承担违约责任；（3）善意相对人行使撤销权，合同无效（相对于代理人、被代理人、相对人都无效），此时若给相对人造成了损害，相对人可基于缔约过失请求损害赔偿。因此，狭义无权代理下，有可能存在违约责任与缔约过失责任的竞合。
（四）合同被撤销之缔约过失
可变更、可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同。可撤销的合同被撤销前有效，在被撤销后自始无效；撤销权出于法定事由消灭的，该合同自始有效。如果合同被撤销了，由于当事人一方的过错致对方信赖利益损失的，应负缔约责任。
1．意思表示错误和重大误解
《德国民法典》、台湾民法都将意思表示因错误而撤销作为缔约责任的一个重要情形。《合同法》第54条则将“重大误解”作为撤销合同的一个原因。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的，可以认定为重大误解。”由此可见，误解是指当事人对合同的内容等发生认识的错误。严格说来，误解与意思表示错误是两个不同的概念，意思表示错误，是指表意人因某种原因未能准确地表达其内心意思，或表达出来的意思与其内心意思不相符合。而误解从本质上说是指当事人内心意思的缺陷，由于这种缺陷使当事人所从事的行为的后果与自己的真意相悖。<96>换言之，在误解情况下，当事人所表示出来的意思与其内心意思是相符合的，只是其内心意思本身因发生误解而与真实情况不符。但无论是意思表示错误或重大误解，合同因之而被撤销的，都适用缔约过失。
2．欺诈、胁迫与乘人之危
欺诈，是指以使他人陷于错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况的行为。胁迫是向对方当事人表示施加危害，使其发生恐惧，并且基于此种恐惧而为一定意思表示的行为。乘人之危，是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其违背本意接受于其非常不利的条件的现象。对欺诈和胁迫，德国、日本、瑞士视为合同可撤销的原因；对乘人之危的行为，瑞士视为合同可撤销的原因，德国则视为无效的原因。
我国以前将欺诈、胁迫与乘人之危规定为合同无效的原因，备受批评。《合同法》将一方以欺诈、胁迫手段订立的合同一分为二，若损害国家利益，合同无效（第52条）；若损害的不是国家利益，则为可撤销。同时，将乘人之危规定为可撤销的原因。但无论是合同无效或被撤销，都有可能适用缔约过失制度。
3．显失公平
显失公平，指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则。《合同法》第54条将订立合同时显失公平作为撤销的原因。《欧洲合同法原理》第4∶109条亦将“过分的利益或不公平的好处”作为撤销合同的原因。合同因显失公平而被撤销的，得要求过错方负缔约责任。
（五）合同之变更、解除与缔约过失
合同变更、解除，大多学者都认为不适用缔约过失。笔者认为，应区分两种情形：（1）因一方过错致合同变更、解除，（2）变更、解除合同中存在过错。
有学者认为：我国民法也应承认合同因重大误解或显失公平而被变更时，可产生缔约过失责任。<97>笔者不敢苟同。可变更、可撤销的合同，受损害人请求变更的，通过变更这种方式就可以弥补当事人的损失，没必要既变更又要求缔约过失上的损害赔偿。
又有学者认为：当事人因过错致合同解除并造成对方损失的应承担缔约过失责任。<98>笔者亦不敢苟同。合同解除，是指合同有效成立之后，因当事人一方的意思表示，或者双方的协议，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为，也是一项法律制度。因当事人过错而解除合同，过错（如违约等）发生在合同生效以后，而不是发生在缔约过程中，故不属于缔约过失的势力范围。
然而，应指出的是当事人协商变更、解除合同一般适用要约、承诺规则，协商变更、解除合同的行为亦属于缔约行为，因此，在缔结“变更、解除协议”过程中，亦可能出现缔约过失：双方协商变更、解除合同（原合同）过程中，一方因过错违反先合同（第二个合同，即“变更协议”或“解除协议”）义务，致对方受损，应承担缔约过失责任。此处之“约”，指的是“变更协议”或“解除协议”，而不是原合同。当然，一方当事人没有法定变更、解除权而单方变更解除合同的，该行为无效，该当事人不履行原合同义务的，承担违约责任而非缔约责任。换言之，单方变更、解除合同无缔约过失责任适用之余地。
（六）合同有效情况下之缔约过失是否可能
前面谈到，日本、德国判例上将缔约过失制度适用于合同有效成立的某些场合，我国学者大多不赞成这种做法。那么，合同有效成立（更确切地说是合同生效）是否是缔约过失制度的禁地呢？容我详述：
1．学说
台湾学者刘得宽先生曾明确指出：契约缔结上的过失可分为三类型：（1）无效契约缔结上过失；（2）有效契约缔结上过失（契约已有效的缔结，但因一方之归责事由致他方发生损害）；（3）契约缔结准备过程的过失。<99>他还举过这样的案例：在买卖契约缔结交涉之阶段中，买受人诈骗出卖人，将出卖人值一万马克之钻戒当成水晶戒指，而以一千马克购得时，出卖人得以受诈欺为理由，撤销意思表示，或“不为撤销契约而以契约缔结之际之过失理论请求损害赔偿”，二者择其一。<100>换言之，主张不撤销因诈欺而缔结的合同而直接基于缔约过失理论请求赔偿，此时契约仍有效。故刘先生赞成合同有效之缔约过失。
台湾学者刘春堂将缔约过失责任分为四个类型，其中之一是“不利内容契约之缔结或对缔约上行为之责任”，“此乃指契约业已有效成立，惟于契约磋商交涉阶段，当事人之一方因过失而为不实或不正确之陈述，致所缔结之契约在内容上违反他方当事人之合理期待而遭受损害”。<101>
大陆亦有学者主张：不论最终合同是否订立，是否成立，是否生效，只要于订立过程中和合同成立后生效前一方当事人违反法定的附随义务，而给对方造成信赖益的损失，过错方均应承担违反先契约义务的责任。<102>
2．立法例
《意大利民法典》第1337条规定：“在谈判和缔结契约的过程中，双方当事人应当根据诚信原则（参阅第1338条、1398条、1440条、1578条、1812条、1821条、2043条）进行之。”并于第1440条规定：“如果诈欺不是能够导致合意形成的诈欺，则尽管没有诈欺该契约会根据不同的条件缔结，但是契约有效；不过，恶意缔约人要承担损害赔偿责任。”可见，不导致合意的诈欺情况下，契约有效，但恶意缔约人要承担缔约过失责任。

《瑞士债法》第31条规定，即使受欺诈或胁迫的一方在合同订立后没有及时撤销合同的权利，欺诈方或胁迫方也应承担损害赔偿责任。该条款一般被视为有关缔约过失责任的规定。<103>但应看到，受欺诈或胁迫下订立的合同，没有被撤销情况下仍为有效。
《国际商事合同通则》第3.18条规定：“无论是否宣告合同无效，已知或理应知道合同无效理由的一方当事人应承担损害赔偿的责任，以使另一方当事人处于如同其未订立合同的地位。”明确承认合同有效之缔约过失责任。
《欧洲合同法原则》第4∶117条第1款规定了合同被宣布无效（相当于被撤销）情况下的缔约过失责任，第2款规定如下：“如果一方当事人依本章的规定拥有宣布合同无效的权利，但却没有行使它的权利，或者根据第4∶113条或第4∶114条的规定丧失了它的权利。在符合第一款的条件下，它可以对因错误、欺诈、胁迫或获取过分利益或不公平好处而给自己造成的损失获取损害赔偿。”由此可见，第2款规定了可撤销的合同未被撤销（撤销权人没有行使或丧失了撤销权），即合同有效情况下，过错方仍应承担损害赔偿责任，这种责任是基于缔约过程中的过错——知道或本应知道错误、欺诈、胁迫或获取过分利益或不公平好处，故亦是一种缔约过失责任。《欧洲合同法原则》第4∶106条规定，因相信对方当事人给出的不正确信息而缔结合同的当事人可依第4∶117条请求损害赔偿，即使该信息并没有产生出基于错误而宣布合同无效的权利，除非给出信息一方有理由认为该信息是真实的。该条亦肯定了合同有效情况下，给出不正确信息一方的损害赔偿责任，这种责任亦应视为缔约过失责任较为妥当。
不可否认的是，无论是判例、学说还是立法，都承认了合同有效情况下的缔约过失责任。也许有学者认为，契约有效之下的损害赔偿，完全可按不当得利处理，并有必要按缔约过失责任处理。这种观点不妥。因为不当得利指没有合法根据，使他人受损失而自己获得利益，一方的得利与另一方受损是相等或相当的。而缔约过程中，缔约一方信赖利益的损失（如支出额外的缔约费用、准备履约费用）并不一定导致缔约另一方得利，或者，得利与受损并不相当。不当得利与缔约过失可能会有交叉或竞合，但不当得利并不能取代缔约过失。
笔者认为，只要缔约过程中缔约一方因过错违反了先合同义务致对方损害，就应承担缔约过失责任，而不论合同是否成立、是否有效、是否生效。这样才能给予缔约当事人周密的保护。正如有学者指出的那样，信赖利益之损害赔偿与合同有效并非水火不容。<104>一般地说，正常情况下成立的合同，信赖利益会从合同的履行中得补偿，因此不会产生信赖利益赔偿问题。然而某些情况下，因缔约一方的过错使对方额外增加了负担，即使合同有效，对于这些额外负担受损害方仍可请求信赖利益之赔偿。例如，甲、乙约定某日到某地订立合同，但甲有事未能赴约，因疏未通知乙，致乙空耗金钱，徒劳返往。日后甲、乙仍签订了合同。此时，乙可基于缔约过失请求甲赔偿额外支出的费用。再比如，在德国的“软木地毯”案中，我们试想这样的结局：顾客被砸伤之后，忍痛买下软木地毯，契约有效成立（且履行），此时，顾客能否向商店请求损害赔偿？请求权的基础是什么？答案应是不言而喻的。
这里，我只想强调的是，缔约过失是缔约过失，合同是合同，缔约过失责任是独立于合同责任之外的一种独立的民事责任，可以与合同有效并行不悖。
以上仅就缔约过失的重要类型和争议之处加以剖析，但妄图穷尽缔约过失的所有类型是不现实的。换言之，缔约过失的适用范围是开放的，不是封闭的，是具有弹性的，不是一成不变的，完全可由学说判例加以创设发展。

第五章 缔约过失的法律后果
一、承担缔约过失责任的方式——与合同无效的法律后果之比较
缔约过失造成了对方的损害，故损害赔偿是承担缔约过失责任的方式是不争的事实，但有的学者认为还包括返还财产<105>，有的学者认为还包括追缴财产<106>，其实是将之与合同无效的法律后果相等同。依《合同法》第58条、59条之规定，合同无效或被撤销将产生三种法律后果（责任）：①返还财产，②赔偿损失，③没收或返还集体、第三人（追缴财产）。而合同无效或被撤销是缔约过失的形态，那么，是不是这三种责任都属于缔约过失责任呢？
先看返还财产。缔约过失责任是一种过错责任，而返还财产不以过错为前提，只要合同无效或被撤销，因该合同取得的财产就应返还。如果硬说过错方返还财产是基于缔约过失还可差强人意的话，那么无过错方返还财产是基于缔约过失就令人难以信服。所以返还财产不是缔约过失责任之一。<107>关于返还财产的性质，有学者认为，是基于物上请求权，因合同无效或被撤销，一方先前交付给另一方的财产并不发生所有权转移，应返还给原所有人；<108>又有学者认为，是基于不当得利请求权，因为合同已被确认无效或被撤销，合同失去拘束力，这样当事人所接受的履行便因缺乏合法根据而成为不当得利，应当返还对方。<109>笔者认为，如依不当得利，返还义务人只限于返还现存的财产，对非因其过错而灭失的财产可免责；如依物上请求权，返还义务人应依对方当事人给付的财产为标准，即使财产意外灭失，义务人也不能免责。而第58条规定，“不能返还原物或者没有必要返还的，应当折价补偿”，故应是物上请求权为宜。既然是物上请求权，那就不可能是缔约过失。
没收或返还集体、第三人是缔约过失责任吗<110>？有学者认为，当事人恶意串通，损害国家利益的，因此取得的财产收归国家所有，属于行政责任，而非民事责任<111>。果真如此的话，恶意串通损害集体、第三人利益而引起的返还，又属什么性质呢？笔者认为，应该是民事责任。具体地讲，恶意串通之当事人与第三人（包括国家、集体）之间因没有合同关系也没有缔约关系，故不适用合同责任和缔约过失责任，又其符合侵权责任的构成方式，因而是一种侵权责任。那么，恶意串通当事人之间是否适用缔约过失责任呢？笔者认为，双方当事人主观上皆为恶意，故他们因合同无效而受的损失，理应自行承担，而不应适用过错相抵之缔约过失责任，以示惩戒；至于他们对外责任的承担，则应适用共同侵权的规定，负连带责任。
因此，缔约过失责任的承担方式只有一种——损害赔偿。
那么合同无效、被撤销的法律后果属不属于合同责任呢？前面提到，“合同责任”亦是一争议的概念，有的将其等同于违约责任，有的认为其包括缔约过失责任、违约责任、后合同责任。笔者认为，违约责任指的是违反有效合同的责任；而适用缔约过失责任情形下，根本就无合同，又何来合同责任？所以，这两种观点都不甚科学。有学者将合同责任定义为合同上的责任，认为其包括违约责任、变更解除合同产生的责任、保证责任（保证人的代位履行、代位赔偿责任）、非违约方未尽防止损害扩大义务的责任。<112>如果这是一种可接受的观点的话，笔者想引入“合同法责任”（即合同法所规定的责任）这一概念，其由缔约过失责任、合同责任、基于物上请求权之财产返还责任、侵权责任、后合同责任构成。或者，换一种方案：由于有关合同无效、被撤销的原因及责任的法律规定已较完备、自成体系，所以，我们不妨将缔约过失仅限定在合同不成立这样一种类型，那么，“合同法责任”可分为：（合同不成立之）缔约过失责任、合同责任、合同无效或被撤销责任、后合同责任。当然，后一种方案仅从形式上而非实质上厘清“合同法责任”体系，故仅有解释法学的意义而无更深的法学内涵。
二、损害赔偿之对象与范围
（一）损害赔偿之对象——信赖利益
大陆法系存在履行利益和信赖利益之分。履行利益（Erfǜllungsinteresse），指法律行为（尤其是契约）有效成立，但因债务履行而生之损失，又称为积极利益（Positive Interesse）之损害。信赖利益（Vertrauensinteresse）指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为（尤其是契约）不成立或无效而生之损失，又称为消极利益（Negative Interesse）之损害。<113>“前者作为履行的替代，债权人因此而回复适当履行如果作出他所应处的状态；后者……使债权人回复至如果没有加害行为所应处的状态。”<114>英美合同法保护三种利益：期待利益（Expectation Interest）、信赖利益（Reliance Interest）和返还利益（Restitution Interest）。期待利益指当事人依合同规定有权期望通过合同的履行而实现的权益，包括当事人在合同得到正常履行时本来可以获得的利润。信赖利益，指一方当事人基于对另一方允诺的信赖而改变了自己的经济地位，当另一方违背其诺言时，为使信赖方恢复到原有的经济地位而赋予该方的权益。<115>简言之，即对由于信赖允诺而遭受的损失，要求保护的请求权。返还利益，即要求对方返还已给他的得益的请求权。<116>
如限于合同法领域，比较而言，大陆法的履行利益与英美法的期待利益相当，其救济的结果，是使当事人达到合同完全履行时的状态。大陆法上的信赖利益（Vertrauensinteresse）与英美法上的信赖利益（Reliance Interest）相当，其救济的结果是使当事人达到未曾信赖缔约行为（允诺）之状态。
通过上述利益构造之分析，我们可以看到，履行利益（期待利益）的赔偿是以合同有效（生效），存在合同义务为前提的。缔约过失责任一般发生在合同不成立、无效、被撤销等场合，当事人当然不能请求履行利益之赔偿。即使是合同有效之缔约过失，损害赔偿请求权也不是基于对方对合同义务的违反，而是基于对方对先合同义务的违反，故也不得请求履行利益之赔偿。相反的，缔约过失“所保护的只是原告的消极利益，也就是说，使原告重新回到缔约谈判开始之前的情势之中”，<117>故赔偿范围仅限于信赖利益。
应指出的是，台湾学者将信赖利益理解为“损失”不甚妥当。学者们一般习惯上将因信赖利益受损害而产生的赔偿称为信赖利益的损害赔偿，而如果将信赖利益本身即理解为一种“损失”，那么信赖利益的“损害”赔偿也无从谈起了，笔者认为，缔约中的信赖利益，不妨理解为：缔约人在缔约过程中因对相对人缔约行为的信赖而享有的，现有利益不受侵害及对未来可得到利益善意期待的权利。
（二）信赖利益之构成
信赖利益的构成必须符合三个要件：1.双方为缔约进行合理的接触；2.一方因对方的行为产生信赖；3.一方由于信赖而支出一定的成本，包括放弃一定的机会。信赖利益的损害（信赖损失）包括“所受损害”和“所失利益”，“所受损害”，又称积极损害、直接损失，指被害人既存财产减少而受之损失。<118>例如，因身体受伤所支出的医疗费用，货车被撞而减损之价值。所谓“所失利益”，又称消极损害、间接损失，指现存财产应增加而不增加所受的损失，<119>例如，因身体受伤不能工作减少的工资，货车被撞不能营业而减少的收入。
也有学者认为，适用缔约过失责任赔偿时，一般只赔偿直接损失，间接损失一般不考虑。<120>该观点是错误的。具体说来，缔约中的过错致对方信赖利益的损害包括：（1）直接损失，A.缔约费用，如通讯费用，赴缔约地或察看标的物支出的费用等。B.准备履约的费用，包括为运送标的物或为接受对方履行而支出的合理费用。如为租用仓库而付出的租金、因贷款支付的利息等。C.受害人就其给付之金钱，得请求自受领时之利息。D.其他直接财产损失，如因对方未尽保密、保护义务而造成的直接损失。《意大利民法典》第1440条规定的不导致合意的诈欺造成的损害即可归入直接损失。（2）间接损失，主要指失去与第三人缔约机会或比目前更有利条件下缔约机会所受的损失。例如，甲对乙表示出售某新型电脑，价金50万元。乙于承诺后，拒绝丙以45万元出售同种电脑之要约。设其后甲以意思表示错误撤销买卖契约时，乙丧失与丙订立有利契约的机会。故乙得向甲请求5万元损害的赔偿。<121>
如何计算丧失与第三人缔约机会之损失？有学者提出如下方案：（一）如果第三人已就相同标的与“第四人”签订了合同，那么可以确定“第四人”依此合同获得的净利润为信赖人的损失。（二）如果第三人尚未与其他人签订合同并且仍有签订合同的愿望，表明信赖人尚未丧失机会，不予赔偿。（三）如果第三人尚未与其他人签订合同并且已无签订合同的愿望，则不予赔偿。<122>笔者认为，第一种情况尚较合理，但应考虑受害人与“第四人”的缔约、履约能力是否相当。至于第二、三种情况则不甚合理，第二种情况下，第三人虽仍有缔约愿望，但有可能提出比以前更苛刻的缔约条件，这前后两种条件下的利益差额（所失利益），应予赔偿。第三种情况下，受害人彻底丧失了与第三人的缔约机会，理应赔偿。从中我们可以看到，另失订约机会之损害，应从个案考察，试图提供一个整齐划一的方案是不可能的，但至少应把握以下几点：与第三人缔约机会是曾经真实存在的，如第三人发出要约或要约邀请等；其次，该有利机会现已失去；其三，这种机会的失去是由于对缔约行为的信赖。
（三）信赖利益损害赔偿不应以履行利益为限
信赖利益的损害赔偿是否应以履行利益为限？这是个颇有争议的问题，多数学者主张，对信赖利益的赔偿以不超过履行利益为原则。<123>但有学者指出，应实事求是，受害人受到多少损失，就应赔偿多少，不限于履行利益。<124>也有学者采用两分法，认为缔约中的人身损害赔偿不以履行利益为限，除此之外，均不能高于相应的履行利益。<125>
让我们先看看缔约过失的母国德国，如何处理。《德国民法典》第122条（错误的撤销）、第307条（自始客观不能）、第179条第2款（无权代理）明文规定，（信赖利益的）损害赔偿不超过契约有效时之可得利益（履行利益）。但德国学者拉仑兹（Larenz）对第307条提出质疑：第一，契约标的给付不能，就法律逻辑及当事人利益而言，并无使契约无效之必要，纵使使契约无效，亦无须将其损害赔偿限于信赖利益；第二，规定信赖利益之赔偿额，不得超过履行利益，显然忽略了《德国民法典》第307条系以一方当事人有过失为要件，与第122条（不以过失为要件）不同，显难相提并论。<126>相应的，德国判例对于因缔约过失所生信赖利益之损害赔偿，明白表示不以履行利益限制之。<127>在台湾，民法虽未明文规定，但学者大多主张，信赖利益之赔偿额不得高于履行利益。<128>王泽鉴先生则主张，信赖利益不以履行利益为限。<129>
参考德国、台湾的判例学说，结合我国的实际情况，笔者认为，缔约过失中信赖利益的赔偿不应以履行利益为限，应坚持全面赔偿的原则，赔偿实际损失，否则，可能放纵缔约过错人，此其一。缔约过失是与合同、侵权、无因管理、不当得利并列的一种独立的债发生的原因，信赖利益的性质与履行利益完全不同，在合同不存在的情况下，仍以合同内容——履行利益作为承担缔约过失责任的依据和限度，是毫无道理的，此其二。缔约过失制度的立法宗旨在于给受害人以适当补偿，缔约过失方应全面赔偿受害人因信赖所受的损失，才能体现诚信原则的要求和衡平精神，此其三。有些情况下，履行利益难以确定，如果坚持以履行利益为限，那就无从下手，此其四。总之，缔约上的损害赔偿应以实际损失为准而不以履行利益为限，这样才能体现缔约过失制度存在的独立价值，才有利于对缔约当事人利益的保护。当然，个案中，出于公平与诚信的考虑，参照履行利益判断受害方支出的费用是否合理，以此确定信赖利益的范围，是充许的，但不应把信赖利益赔偿不超过履行利益作为一个僵硬的规则和教条。
三、受害人与有过失
受害人与有过失，又称混和过错，指受害人对其损害的发生或扩大存有过错或其他可归责的事由。受害人与有过失场合，一般适用过失相抵规则，即法院可依其职权，按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害。<130>
然而，于缔约过失场合，依《德国民法典》第122、179、307条，台湾民法第91、110、247条之规定，受害人因自己之过失，误认为契约成立或生效，根本不得请求损害赔偿。该规定排除了过失相抵之适用，即使加害人系属故意，而受害人因轻过失不知者，亦不得请求赔偿。有学者提出“此项规定在‘立法政策’上，是否妥适，非无疑问”。<131>有学者明确主张：缔约过失情形之下，被害人与有过失时，亦仍适用过失相抵之规定。<132>笔者认为，规定被害人与有过失时，不适用过失相抵，过于僵硬，缺乏弹性，不利于对受害人的保护，可能会放纵缔约过错者，因此缔约过失应适用过失相抵为宜。
此外，还有学者指出，“缔约人已经知悉对方存在缔约过失，仍然不采取积极措施以避免其信赖利益受损害，或者致使损害扩大的，不得就该部分损失请求赔偿。”<133>笔者亦不敢苟同。一般地，许多大陆法系国家都将怠于防止或减轻损害的过错，与一般受害人过错同视，从而适用过失相抵。《德国民法典》第254条第2款明文规定受害人怠于防止或减少损害的，同样适用第1款之过失相抵法则。台湾民法第217条第2款明确指出，“怠于避免或减少损害者为与有过失。”因此，缔约过失中，受害人怠于避免或减少信赖利益损害的同样应适用过失相抵，而不应一概排除该部分损失的赔偿请求权。
四、责任竞合
不法行为人实施的某一违法行为符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种相互冲突（不能相互吸收或同时并存）的民事责任形式，这种现象称为责任竞合。相应地，受害人享有多重的请求权，称为请求权竞合。
刘得宽先生认为：契约缔结之际的过失损害赔偿请求权，有时会与侵权行为损害赔偿请求权，受诈欺、协迫或错误意思表示等之撤销权、或买受人之瑕疵担保请求权相为竞合。此时权利人得任选其一行使之。<134>现分析如下：
1．缔约过失责任与违约责任竞合
当事人于缔约过程中违反先合同义务的行为，有时既可导致缔约责任，又可构成违约责任。如前所述，对预约的违反，导致本约不能订立，既可构成预约之违约责任，又可构成本约之缔约责任，受害人可选择行使一请求权。又，狭义无权代理下，被代理人未追认的，善意相对人可选择：一、撤销合同，要求代理人承担缔约过失责任，二、不撤销合同，要求代理人履行合同或承担违约责任。
2．缔约过失责任与侵权责任竞合
当事人于缔约之际的违法行为，可能既构成缔约责任，又符合侵权责任的构成要件。如缔约中因过错违反保护义务致对方当事人身体、健康受到损害；缔约中违反保密义务，将订立合同过程知悉的商业秘密，加以泄露或不正当地使用，都可能存在缔约责任与侵权责任的竞合。
3．缔约责任、违约责任、侵权责任竞合
三责任竞合比较少见，但也并非不可能，尤其是存在欺诈之产品责任场合。<135>例如，缔约过程中，一方故意隐瞒真实情况或告知对方虚假情况，让对方将有缺陷产品当成合格产品，并订立了买卖合同。后该产品因缺陷致产品本身及买方的其他财产（甚至人身）造成损害。此种情形下，受欺诈之买方可以选择：一、撤销合同，以缔约过失责任为由要求对方赔偿信赖利益的损失；二、以侵权为由要求对方赔偿损害。赔偿范围不仅包括财产损失，而且包括人身伤害和精神损害；三、以对方违约为由主张修理、重作、更换、继承履行或赔偿履行利益的损害。尤其产品本身比较紧俏、价值较大且为买方所急需（如大型机器设备、家用电器等），缺陷产品之外的财产、人身损害较小，而受害人不愿撤销合同或丧失了撤销权（《合同法》第55条），在此情形下，买方更有可能选择违约责任之请求权。
五、诉讼时效
于缔约过失场合，信赖利益损害赔偿之诉讼时效应如何决定？
希腊民法第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，纵契约未能成立亦然，关于此项请求权之时效，准用基于侵权行为请求权时效之规定。”
《德国民法典》第195条规定普通时效期间为30年，并于第196、197条分别规定某些履行请求权的消灭时效：2年或4年，对缔约过失并无明文规定。但有学者主张，信赖利益赔偿请求权消灭时效之长短，应以法律行为有效时，权利人所享有的请求权消灭时效之长短定之，不得一概以30年为标准，方始合理。<136>德国判例亦采此见解。<137>
台湾民法亦无明文规定，有学者认为：这种损害赔偿请求权，原则上应适用民法125条一般时效（15年）之规定。<138>王泽鉴先生则提出一项规则：因法律行为不成立或无效而生信赖利益损害赔偿请求权之消灭时效，应依各该法律行为有效成立时之履行请求权之时效期间定之，法律对履行请求权设有短期时效者（5年、2年），对信赖利益之损害请求权，亦应适用之。<139>
参考各国的立法、学说、判例，结合我国实际情况，我们认为，于缔约过失情形：（1）原则上适用《民法通则》第135条规定之普通时效，即2年。（2）法律对履行请求权设有特别时效的（如《民法通则》第136条、《合同法》第129条），相应情形下的缔约过失责任请求权，亦应适用该规定。如缔约中身体受到伤害、出售质量不合格商品未声明、租赁合同、保管合同下之缔约责任请求权，适用1年之诉讼时效；国际货物买卖合同和技术引进合同之缔约责任请求权，适用4年之诉讼时效。（3）缔约过失亦应适用20年之最长时效。

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