缔约过失制度研究（二）

第六章 我国缔约过失制度的检讨与完善
一、《合同法》颁布前我国缔约过失制度的立法、司法状况
（一）立法状况
《合同法》颁布前，我国民法上有没有建立缔约过失制度，是一个颇有争论的问题。争论的焦点主要集中在《民法通则》第61条第1款<140>是否规定了缔约过失制度责任？针对这一问题，看法有三：（1）完全肯定说。即认为该条款强调的是民事行为在无效等情况下过错方的赔偿责任，这正反映了缔约过失责任的本质内涵。（2）部分肯定说。即认为该条款虽涉及缔约过失责任的内容，但并非完整意义上的缔约过失责任，因为它只解决了合同无效和被撤销时的过失责任，未规定合同未成立时的过失责任，而后者恰恰是缔约过失责任中不可分割的一个重要内容。<141>（3）完全否定说。该观点认为，该条款内容并不是关于缔约过失责任的规定而只是关于无效民事行为和可撤销民事行为法律后果的规定。《民法通则》第58条和第59条已分别对无效民事行为和可撤销的民事行为作出了具体规定，虽不能否定这些情况与缔约过失情况有一定的交叉关系，但这些情况并不能反映出缔约中过失行为的全部情况，因此，只能将这些情况产生的民事责任视为无效民事行为和可撤销民事行为所引起的法律后果。<142>

笔者认为，该条款从立法本意上看规定的是无效民事行为和可撤销行为的法律后果，但“无心插柳柳成萌”，该规定本身已涉及缔约过失责任的部分内容，即合同无效、被撤销情况下的缔约过失责任。理由如下：

首先，该条款规定的民事行为的范围，比缔约行为的范围要大得多。民事行为，有的认为是指“无效的、不能产生预期效果的民事法律行为”，有的理解为“平等主体之间发生的、具有财产关系和人身关系内容的行为”，有的则解释为“公民和社会组织旨在设立、变更和终止民事权利和民事义务的行为”。<143>有的认为民事行为包括民事法律行为和无效的民事行为，有的主张民事行为与民事法律行为等质。<144>但至少民事行为可理解为民事主体所实施的民事活动内容的行为，包括财产行为和身份行为、物权行为和债权行为、生前行为和死因行为、有偿行为与无偿行为等等。而缔约过失责任所包括的民事行为，只是缔约行为，即双方当事人为建立合同法律关系而进行的磋商行为，不包括一般意义上的其他民事行为。由此可见，从行为的性质上说，缔约过失责任的行为范围十分狭窄，是该条款所列民事行为中的一部分。
其次，该条款规定的行为类型，只包括被确认无效或者被撤销两种类型，比缔约过失责任的适用范围窄。缔约过失责任不仅适用于合同无效、被撤销，还适用于合同不成立、合同有效等情形。关于合同有效之缔约过失，尚有争议，姑且不论。但合同未成立之缔约过失恰恰是缔约过失制度的创立本意和不可或缺的组成部分，是缔约过失制度的独特魅力之所在，舍此便难以构成完整的缔约过失制度。所以说，该条款仅涉及缔约过失制度的部分内容。
第三，该条款规定了返还财产和损害赔偿两种责任形式，而返还财产不以过错为要件，不是缔约过失责任的承担方式。
第四，该条款规定过于抽象、笼统，且排列在第58、59条关于无效民事行为规定之后，极易使人理解为纯粹是对无效民事行为和可撤销民事行为的法律后果的规定（立法本意估计也是如此）。
除了《民法通则》，我国《经济合同法》第16条第1款，“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失，如果双方都有过错，各自承担相应的责任。”我国《涉外经济合同法》第11条，“当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。”对合同无效之缔约过失责任作了规定，但同样规定得并不完备。可以说，《合同法》颁布之前，真正的完整意义上的缔约过失制度在我国立法上远未得到确立。但不能据此否认这些条款的规定涉及到缔约过失制度的内容，可以说这些条款为我国对缔约过失制度的研究、确立与发展立下汗马功劳。
（二）司法状况
由于立法上的疏漏，学术界对缔约过失理论的漠然，司法实践中存在认识上的混乱和操作上的犹豫也就在所难免：
1．合同不成立情况下，司法上无所适从。如某市法院受理一起买房纠纷案，公民甲与法人乙初步议定，甲将一处空房卖给乙，让乙在规定时间内筹好款，双方未签约。不久甲反悔，让丙告诉乙不卖房了，但此时乙已向银行贷了款并已于甲口头允诺后将自己的一库房拆除，拟用买甲之房替代。双方诉至法院。一审法院认为合同已成就，判令甲履约，甲不服上诉。二审法院认为，房屋买卖系要式行为，双方条件不成就，买卖合同并未成立，对甲不存在履约问题；同时认为，从道理上讲，因为甲的反悔的确造成乙的损失，甲对此负有主要过失责任，故判由甲承担乙拆房损失的70%，乙也有过失，自负30%的损失之责，但苦于没有适当的法条可援引，深感为难。<145>
本案中，甲违反了初步协议，致合同不成立，存在缔约上过失，应赔偿乙信赖利益的损失。法官虽从法理上分析甲应承担赔偿责任，但却“无法可依”，无所适从。同时，由于裁判行为仅停留在感性阶段，存在很大的盲目性和自发性，对信赖利益的保护不充分，如乙贷款的损失就未得到补偿。
2．在合同无效或被撤销情况下，往往各自返还了事，不注重对信赖利益的保护。如有这样一个案例：1989年1月21日，某电子元件服务部与发明人侯某签订“便携式能看到颅后发型的镜子”专利实施许可合同，有效期4年，技术使用费4万元。合同签订后，服务部给付侯某4万元，侯某向服务部提交了专利技术资料和样品。后服务部以对标的存在重大误解为由诉至法院，请求撤销合同，判令被告返还使用费并适当补偿利息损失。法院审理后认为，被告（侯某）在转让技术的过程中，拒绝向原告出示已经公开的专利技术资料，将两块镜面组成的镜子称之为“一种镜子”，使受让方产生重大误解，误认为该镜子是具有较高科技性能的单面镜片，故合同应予撤销。被告应承担主要责任，原告亦应承担一定责任，自负使用费利息的损失。遂判决原被告互相返还4万元使用费和技术资料、样品。<146>
从本案可以看到，合同被撤销后自始无效，双方应相互返还财产；并且，侯某因缔约中过错造成了服务部信赖利益的损失（包括4万元使用费的利息），应负缔约过失责任，因服务部也有过错，故适用过失相抵。正确作法应是：双方返还财产，被告赔偿原告大部分（>50%）利息损失。而法院却判决服务部自负利息损失，无异于判决服务部负100%的责任，显然把返还财产和赔偿损失混为一谈，
3．我国立法和司法，曾一度不对合同的成立与生效加以区分。在这种情况下，往往把合同不成立也认定为合同无效，其结果，是扩大了《民法通则》第61条、《经济合同法》第16条、《涉外经济合同法》第11条的适用范围，从而将缔约过失不仅适用于合同无效、被撤销场合，而且也适用于合同不成立、合同已成立未生效场合，真可谓歪打正着。这种做法，与其说是“恰恰弥补了立法的不足”<147>，不如说是恰恰反映了司法界对缔约过失制度认识上的不清和操作上的混乱。实际上，合同不成立与合同无效有着显著区别：第一，合同不成立是因为合同不具备成立要件；合同无效，意味着合同已成立，但不具备合同生效要件。第二，合同不成立一般仅产生民事责任；而合同无效的后果，除此之外，还可能包括行政责任、刑事责任。第三，对于合同不成立之诉，若当事人不主张，国家不会主动干预；而对于合同无效，在某些情况下，合同的内容违法，国家常常主动干预。
二、《合同法》中缔约过失制度述评与完善
正当我国立法、司法对缔约过失制度“犹抱琵琶半遮面”的时候，1999年颁布的《合同法》，不负众望，于第42条、43条、58条，比较完备地规定了缔约过失制度。为什么在《合同法》中规定缔约过失制度？我想理由有四：（1）我国尚无统一民法典，故不可能将缔约过失作为债发生的原因之一与合同、侵权行为、无因管理、不当得利并列规定，但缔约过失制度作为传统合同责任、侵权责任的补充，又有建立的迫切需要；（2）缔约过失发生在订立合同过程中，与合同至少在时间上联系比较紧；（3）我国《经济合同法》、《涉外经济合同法》已体现了缔约过失制度的部分精神，出于立法连续性的考虑，也应在《合同法》中加以完善；（4）许多国家的立法例亦是将其规定在民法典的合同部分。因此，在《合同法》中对缔约过失制度加以规定，是众望所归。现对有关的规定作简要分析和评价：
（一）对第42条的理解与评价
第42条规定如下：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”
该条列举了三类缔约过失行为：（1）恶意磋商。比如说丙有一餐馆欲出卖，甲与乙是竞争对手，甲怕乙买了丙的餐馆，对己不利，遂与丙假意磋商，作出欲购买状，而一待乙购买了另一人的餐馆，甲遂撕下温情脉脉的面纱，不与丙商谈买餐馆之事，致丙错失良机，信赖利益受损。在这种情形下，丙就可依缔约过失向甲索赔。（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，相当于欺诈。如隐瞒自己财务状况恶化、濒临破产的事实，或夸大自己的履行能力等。（3）其他有背诚信的行为。比如，胁迫、乘人之危、显失公平、致人重大误解，以及其他违反协力、告知、照顾、保护、保密等义务的行为，这有待学说、判例根据诚实信用原则及交易习惯加以发展和完善。
从先合同义务的角度看，第一类缔约过失行为违反的是协力义务，第二类违反的是告知义务，第三类是第一、二类所未囊括情形。
从主观心理状态看，第一、二类以故意为要件；而其他有背诚信的行为未明文规定以过错为要件，似是严格责任。但考虑到诚实信用原则不仅是对法官自由裁量权的授予，而且是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善良的内心状态的要求，因此，违背诚信原则就意味着不诚实、不守信用，就意味着有过错。所以，第（三）项似应改为“有其他故意或过失违背诚实信用原则的行为”更为明确。
从与有过失角度看，该条并未规定过失相抵，有失完美。
（二）对第43条的理解与评价
第43条规定了保密义务及违反保密义务的责任：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”也就是说，只要泄露或不正当地使用缔约过程中知悉的商业秘密并致对方受损，就应承担损害赔偿责任，而不问合同是否成立，合同不成立时不问违反义务方对合同不成立是否具有过错。若合同不成立，应适用缔约过失，但缔约上之“过错”是违反保密义务所具有的过错，而不是致合同不成立的过错。其实，此时存在缔约过失请求权与侵权责任请求权的竞合，受害方有权任选一种请求权。若合同成立，是否存在缔约过失责任、合同责任、侵权责任的竞合呢？笔者认为，因合同已成立，合同责任吸收了缔约过失责任，故即使商业秘密是在缔约过程中知悉的，也不应把违反保密义务的责任视为缔约过失责任，而应视为基于合同之上的一种附随义务（当然，若合同对保密义务加以规定，就变成合同义务）的违反。此时，可能存在合同责任和侵权责任的竞合。
国际统一法上亦有类似条款。《国际商事合同通则》第2.16条规定：“在谈判过程中，一方当事人以保密性质提供的信息，无论此后是否达成合同，另一方当事人有义务不予泄露，也不得为自己的目的不适当地使用这些信息。在适当的情况下，违反该义务的救济可以包括根据另一方当事人泄露该信息所获得之利益予以赔偿。”《欧洲合同法原则》第2∶302条<违反信任>：“如果在磋商过程中一方当事人透露了秘密信息，无论事后是否达成了合同，另一方当事人均有义务不透露该信息或为自身目的使用该信息。对违反此义务的救济，可包括赔偿所受损失以及返还另一方当事人取得的收益。”
但是，笔者对《合同法》第43条仍有微词。首先，第42条第3项“有其他违背诚实信用原则的行为”包含违反保密义务之情形，似无在第43条专门规定之必要。如要规定的话，也应在第42条中直接加以列举为宜。其次，第43条将先合同义务之保密义务仅限于“商业秘密”，对缔约当事人保护不周。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能够为权利人带来经济利益的，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息指设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等信息；经营信息指管理诀窍、经营决策、客户名单、货源情报等信息。《国际商事合同通则》将保密义务的对象定为“以保密性质提供的信息”，《欧洲合同法原则》定为“秘密信息”，而法国和意大利的法律实践定为“个人身份、财产状况、商业秘密”，<148>范围都较“商业秘密”为广。如果仅限于商业秘密的保护，侵权法、知识产权法、反不正当竞争法、刑法的保护就足以，没必要再在合同法中特别规定违反商业秘密的先合同义务。先合同义务中的保密义务，其“秘密”的标准应低于“商业秘密”的标准，根据个案由法官加以衡量。从这个意义上讲，第43条与其说是课以缔约过程中的保密义务，不如说是减轻了保密义务。
（三）对第58条的理解与评价
第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”前面提到，返还财产是基于物上请求权，赔偿损失才是基于缔约过失，因此，严格说来，该条第二句话才是对缔约过失的规定。依该条，合同无效、被撤销后，“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，即适用过失相抵规则。
由于我国学者一般并不承认合同有效之缔约过失，故于可变更、可撤销合同场合，当事人只能选择：（1）请求人民法院或者仲裁机构变更；（2）请求撤销，并请求返还财产、基于缔约过失请求损害赔偿。当撤销权依第55条消灭时，合同自始有效，当事人并不能直接基于缔约过失请求损害赔偿，这对当事人的保护不力。笔者主张，应承认合同有效之缔约过失，允许受害人不撤销合同而直接以缔约过失为由请求过错方赔偿损失（直接基于第42条的规定）；或者，干脆仿效《欧洲合同法原则》第4∶117条第2款，直接规定撤销权消灭后，当事人亦可以对因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平而给自己造成的损失获取损害赔偿。
（四）总体评价
乍一看，第42、43条放在“合同订立”中，第58条放在“合同效力”中，让人感觉第42、43条规定的是合同不成立之缔约过失，第58条规定的是合同无效、被撤销之缔约过失。再细看，笔者认为，第42条应是一般原则性规定。作为一项一般原则，《合同法》未将先合同义务和缔约过失责任分开规定，而是在第42条中将先合同义务嵌入缔约过失（责任）加以规定。1940年希腊民法典亦将缔约过失规定为一般原则，该法第197条规定：“从事缔结契约磋商之际，当事人应负依诚实信用及交易习惯的要求为一定行为的义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，纵契约未能成立亦然。”该法将先合同义务与缔约过失责任分开规定，但第198条的规定并未体现缔约过失的本质，不能与发生在缔约过程中的侵权行为相区别。相比之下，《合同法》的规定，略胜一筹。此外，第42条采用列举加概括的立法模式，体现了立法的一种适应性张力。
尽管不可避免地存在一些不足和疏漏，但总的来说，《合同法》的规定具有这样两个显著特点：时代性和开放性。时代性充分表现在：（1）采用诚信原则作为缔约过失制度的法律基础（这一点集中体现在第42条的规定中）；（2）体现了缔约过失制度的三大变革：规定了合同不成立、无效或被撤销等形态而非仅限于合同不成立一种形态，主观上为过错而非仅限于过失，过错是违反先合同义务的过错而非致合同不成立、无效或被撤销的过错。开放性集中表现在：第42、43、58条囊括了合同不成立、无效或被撤销三种形态，但也并未排除其他形态的可能（如合同有效之缔约过失）；再加上第43条第3项的概括性规定，就为学说和判例的发展与变革留下了广阔的空间。
（五）完善建议
可以说，《合同法》对缔约过失制度的规定比较完备和成功，但本着精益求精的追求，仍有完善的必要。如有可能，笔者认为，应将第42条、43条合并为一条，并修改为：
“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）泄露或不正当地使用从对方获悉的秘密信息；（四）有其他故意或过失违背诚实信用原则的行为。”
第58条增加1款：
“撤销权消灭后，有过错的一方仍应赔偿对方因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平而受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
此外，要想建立健全缔约过失制度，决非一朝一夕之功，司法判例和学说的作用不容忽视。作为缔约过失的发祥地，德国在概念法学大行其道之时，将法官视为“复印机”，而在此理想破灭，法官能动性、独立性被逐渐认同的过程中，立法已不再是核心（It is not wise to take the code too seriously.）。<149>换言之，立法已不再是一枝独秀、君临天下，而是与判例、学说相互磨合，形成互动的法律运作体系。不单德国，日本、法国、台湾等国家和地区，判例和学说对缔约过失制度的建立和完善都立下赫赫功勋。反观我国，立法尚简单，司法重实用，学说崇超然，三者相互分立，各行其是，未能形成一和谐机体。因此，在如此重视法官能动作用的法律领域，我国的司法判例和学说发展得极其缓慢。欲让缔约过失制度之奇葩在我国的法律之园争艳吐芬，既要重视立法，又要重视司法判例和学说。《合同法》刚颁布不久，短期内不大可能修改，司法判例的重要性就凸现出来了。最高人民法院应尽快作出司法解释，对一些重要概念，如先合同义务、信赖利益、“有其他违背诚实信用原则的行为”等，进行分析；并对典型案例进行收集、整理、公布。而法官，应积极发挥其能动作用，以共同促进缔约过失制度的繁荣。

结 论
耶林关于“缔约过失”的发现，为如何规律社会生活开辟了一条新途径，对许多国家和地区产生了深远影响，学说继受此一理论者有之，判例采之者有之，立法明定者亦有之。本文比较各国立法、判例、学说，并参照我国的实际情况，对缔约过失制度进行全方位的探讨和研究，现略陈管见：
1．缔约过失本身称呼甚为混乱，源自学者在四个层面上使用之：一指一种主观心理状态，二指一种违法行为，三指一种法律责任，四指一种法律制度。
2．缔约过失应界定为：当事人在合同订立过程中因过错违反先合同义务，并造成对方当事人损害，依法应承担相应的民事责任，这样一种法律制度称为缔约过失制度。缔约当事人违反先合同义务的行为称缔约过失行为，主观上的过错称缔约上的过失（过错），应承担的民事责任称缔约过失责任。
3．立法史上虽出现过“无过失之缔约过失”的现象，但过错责任仍应作为缔约过失责任的归责原则。
4．缔约上的过错是违反先合同义务所具有的过错，而不是如绝大多数学者认为的那样，仅限于致使合同不成立、无效、被撤销所具有的过错。
5．缔约过失责任的构成要件为：缔约一方有违反先合同义务的行为，违反先合同义务方有过错，
对方受到损害，违反先合同义务与损害之间有因果关系。
6．缔约过失责任的法律基础是诚信原则。缔约过失责任不同于违约责任、侵权责任，亦不应纳入合同责任体系，是一种独立的民事责任。缔约过失是独立的债发生的原因之一。
7．缔约过失制度不仅适用于合同不成立、无效、被撤销；而且适用于合同已成立未生效、合同协商变更解除、合同有效（生效）的某些场合。
8．缔约过失责任的承担方式仅为损害赔偿一种，不能与合同无效、被撤销的法律后果等同。损害赔偿的对象是信赖利益，不应以履行利益限制之。受害人与有过失时，应适用过失相抵规则。
9．缔约过失责任在某些情形下会与侵权责任或违约责任发生竞合，甚至出现三责任竞合，此时，应由当事人择一请求权行使之。
10．《合同法》对缔约过失制度的规定，尽管比较完备和成功，但仍有待完善。
笔者尽量避免人云亦云，力求有所突破，但疏漏和错误在所难免，敬请各位前辈同仁不吝赐教、指正。

主要参考资料
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63. 张经等主编：《中国合同管理》，工商出版社1999年版。
64. 房绍坤等：《民商法原理》（三），中国人民大学出版社1999年版。
65. 何勤华、戴永盛主编：《新民商法论》，复旦大学出版社1999年版。
66. 韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版。
67. 何勤华、戴永盛主编：《新民商法论》，复旦大学出版社1999年版。
68. 孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安出版社1999年版。
69. <台>林诚二：“民法上信赖利益赔偿之研究”（三），载《法学丛刊》第72期。
70. <台>尹章华：“缔约过失法理结构之探讨”，载《法律评论》第57卷第7期。
71. <台>刘得宽：“契约缔结过程上的情报提供义务”，载《法学丛刊》第171期。
72. <台>刘得宽：《民法诸问题与新展望》，三民书局1980年11月版。
73. <台>王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1、2、4、5、6册，中国政法大学1998年版。
74. <台>王泽鉴：《债编总论》（一），三民书局1988年版。
75. <台>刘春堂：《民商法论集》（一），三民书局1985年版。
76. <台>刘春堂：《民商法论集》》（二），三民书局1990年版。
77. <台>孙森焱：《民法债编总论》，1985年版。
78.
<美>吉尔默：“契约之死”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第262页。
79. <日>内田贵：“契约的再生”，载《民商法论丛》第3卷，第308页。
80. <德>霍恩等：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版。

二、外文资料
1.
<日>本田纯一：“关于缔结契约上的过失理论”，载《现代契约法大系》第1卷，有斐阁，第193—215页。
2. L. L. Fuller & William R. Perdue，The
Reliance Interest in Contract Damages，The Yale Law
Journal (1936)，Vol.46，52.
3. Atiyah，The Move from Agreement to Reliance
In English Law and the Exclusion of Liability
Relating to Defective Good， on Contract Law
Today：Anglo-French Comparisons，Edited by Donald
Harris and Denis Tallon，Clarendon
Press，Oxford，1989，P.25.
4. Kessler & Fine，Culpa in
Contrahendo，Bargaining in Good Faith and Freedom
of Contract：A Comparative Study，Harv. Law
Review(1964) ，Vol.77，P.401.
5. Farnsworth，Precontractual Liability and
Prelimiary Agreements：Fair Dealing and Failed
Negotiations，Columbia Law
Review(1987)，Vol.87，P.217.
6. Atiyah，An Introduction to the Law of
Contract，Clarendon Press，Oxford，1971.
7. Hondius， Precontractual Liability， Kluwer
Law and Taxation Publishers， 1991.
8. Hamilton,Rau,Paul & Minn，Cases and
Materials on Contracts，West Publishing Co.，1992.

目 录
引言……………………………………………………………………………………1
第一章 缔约过失理论的产生与影响……………………………………………2
一、缔约过失理论的产生………………………………………………………2
（一）罗马法中的缔约过失思想………………………………………………2
（二）耶林的缔约过失理论……………………………………………………2
二、缔约过失理论的影响………………………………………………………3
（一）德国的立法与判例………………………………………………………3
（二）缔约过失制度在其他大陆法系国家和地区的确立与发展………… 5
（三）缔约过失理论对英美法系的影响………………………………………6
（四）国际商事统一法上的缔约过失制度……………………………………8
第二章 缔约过失的概念与构成要件…………………………………………10
一、缔约过失的概念与法律特征………………………………………………10
（一）缔约过失的概念…………………………………………………………10
（二）缔约过失责任的法律特征………………………………………………11
二、缔约过失责任的构成要件…………………………………………………15
（一）对几种观点的检讨………………………………………………………15
（二）笔者的观点………………………………………………………………15
第三章 缔约过失责任的法律基础与地位……………………………………19
一、缔约过失责任的法律基础…………………………………………………19
（一）几种代表说………………………………………………………………19
（二）对各种学说的评价………………………………………………………20
二、缔约过失责任在民法中的地位——与相关责任之比较………………22
（一）缔约过失责任与违约责任之比较……………………………………22
（二）缔约过失责任与侵权责任之比较……………………………………23
（三）缔约过失责任在民法中的地位…………………………………………25
第四章 缔约过失制度的适用范围………………………………………………27
一、概述…………………………………………………………………………27
二、缔约过失制度的适用范围…………………………………………………27
（一）合同不成立之缔约过失…………………………………………………27
（二）合同已成立未生效与缔约过失…………………………………………31
（三）合同无效之缔约过失……………………………………………………32
（四）合同被撤销之缔约过失…………………………………………………33
（五）合同之变更、解除与缔约过失…………………………………………35
（六）合同有效情况下之缔约过失是否可能………………………………35
第五章 缔约过失的法律后果……………………………………………………38
一、承担缔约过失责任的方式——与合同无效的法律后果之比较…………38
二、损害赔偿之对象与范围……………………………………………………39
（一）损害赔偿之对象——信赖利益……………………………………39
（二）信赖利益之构成………………………………………………………40
（三）信赖利益损害赔偿不应以履行利益为限…………………………41
三、受害人与有过失……………………………………………………………43
四、责任竞合……………………………………………………………………43
五、诉讼时效……………………………………………………………………44
第六章 我国缔约过失制度的检讨与完善……………………………………46
一、《合同法》颁布前我国缔约过失制度的立法、司法状况………………46
（一）立法状况…………………………………………………………………46
（二）司法状况…………………………………………………………………47
二、《合同法》中缔约过失制度述评与完善…………………………………49
（一）对第42条的理解与评价………………………………………………49
（二）对第43条的理解与评价………………………………………………50
（三）对第58条的理解与评价………………………………………………51
（四）总体评价…………………………………………………………………51
（五）完善建议…………………………………………………………………52
结论…………………………………………………………………………………54
主要参考资料………………………………………………………………………55

<内容提要>
缔约过失是大陆法系合同法上一项重要的法律制度。本文运用比较研究方法，从缔约过失理论的产生与影响出发，对缔约过失的概念、构成要件、法律基础、地位、适用范围、法律后果等方面进行全方位考察，并在此基础上对我国的缔约过失制度进行检讨，提出完善建议，以期促进司法操作。
本文除引言、结论外，共分六章，全文五万多字。
引言 开门见山地点明本文所要探讨的主要问题，指出本文研究的实践价值和理论意义。
第一章缔约过失理论的产生与影响
按历史发展的进程，首先介绍了罗马法中的缔约过失思想和耶林的缔约过失理论，继而介绍了大陆法系国家和地区缔约过失制度的确立和发展情况，缔约过失理论对英美法系的影响以及国际商事统一法上的相关规定。
第二章缔约过失的概念与构成要件
将学者所总结的缔约过失之概念、构成要件进行比较鉴别，分析各自的优劣得失，并在此基础上对缔约过失的概念、构成要件进行科学系统的阐述。
第三章缔约过失责任的法律基础与地位
针对学者所主张的侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚信原则说分别加以评析，肯定了缔约过失责任的法律基础是诚信原则。并进一步阐明缔约过失责任与违约责任、侵权责任之异同，分析了将缔约过失责任纳入合同责任体系的错误之处，指出缔约过失责任是一种独立的民事责任，缔约过失是一种独立的债发生的原因。
第四章缔约过失制度的适用范围
首先，提出了三种分类标准，厘清了许多学者在概括缔约过失制度适用范围时的混乱局面。在肯定了合同不成立、无效、被撤销三种公认的缔约过失类型的基础上，对合同已成立未生效、合同变更解除、合同生效情况下的缔约过失大胆涉足，并对一些细微之处加以辨析。
第五章缔约过失的法律后果
通过与合同无效的法律后果作比较，指出承担缔约过失责任的方式仅为一种，即损害赔偿。进一步分析了损害赔偿的对象与范围，受害人与有过失、责任竞合时缔约过失的适用情况以及诉讼时效方面的问题。
第六章我国缔约过失制度的检讨与完善
对《合同法》颁布前我国缔约过失制度的立法、司法状况进行评述，并对《合同法》中的相关规定进行分析和评价，提出完善建议。
结论 概括本文的主要内容和笔者的主要观点。

<关键词> 缔约过失，合同法，比较研究

Abstract: Culpa in Contrahendo is an important legal principle existing in the contract law of Civil Law System. In this thesis, by way of comparative study and from the perspective of the origin and influence of Culpa in Contrahendo, the author analyses the concept, constitutive requirements, legal foundation, status, scope of application and legal results, etc. of Culpa in Contrahendo. On the base of this analysis, the author then studies Culpa in Contrahendo in Chinese law system and puts forward ways of perfecting it to help strengthen the judicial practice on it.　The thesis is composed of six chapters except for the preface and the conclusion. They are as follows:
Preface is about the main issues that are to be discussed in this thesis. The practical value and theoretical significance are also pointed out here.
Chapter One is centered on the origin and influence of the theory of Culpa in Contrahendo. Following the process of history, the author presents to us the thoughts of Culpa in Contrahendo in Roman Law and Jhering’s theory.Then the author introduces the establishment and development of the rule of Culpa in Contrahendo in countries and areas of Civil Law System. The author also introduces in this part the influence of the theory on Common Law System and the relevant regulations in the international uniform commercial law.
Chapter Two presents the concept and constitutive requirements of Culpa in Contrahendo. The author compares and distinguishes different concepts and constitutive requirements of Culpa in Contrahendo that are proposed by different experts. After analyzing the advantages and disadvantages of them, the author demonstrates the concept and constitutive requirements scientifically.Chapter Three is about the legal foundation and status of Culpa in Contrahendo. At first, the author analyses the theories of tort, legal action, legal provision and of bona fide doctrine, and approves that the foundation should be bona fide doctrine. Then the author points out the similarities and differences between liabilities for Culpa in Contrahendo and those for breach of contract and for tort. The author also points out the faults in ranking the liabilities for Culpa in Contrahendo among the system of liabilities for contract, and concludes that liabilities for Culpa in Contrahendo is one of independent civil liabilities and that Culpa in Contrahendo is among the causes of creation of obligation.
Chapter Four is concerned about the scope of application of the system of Culpa in Contrahendo. In this part, the author proposes three kinds of criterions of classification and makes clear the mess caused by many experts who point out the scope of application so differently. Approving of three admittedly accepted types of Culpa in Contrahendo with which the contract is unreached, void or cancelled, the author gathers all his bravery to discuss other types with which the contract is reached, modified, dissolved, or valid.
Chapter Five is about the legal results of Culpa in Contrahendo. By way of comparing the results of Culpa in Contrahendo with those of invalid contracts, the author points out that there is only one way of bearing the liabilities for Culpa in Contrahendo: compensation for damages. Furthermore, the author analyses the range and subjects of compensation and some other problems.
Chapter Six is about the analyzing and perfecting of the system of Culpa in Contrahendo in Chinese Law. In this part, the author analyses the legislative and judicial situation of the system of Culpa in Contrahendo in Chinese Law before contract law was promulgated. The author also analyses and comments on the relevant regulations in contract law to put forward ways of perfecting them.
Conclusion is mainly about the main ideas of the author.


Key words: Culpa in Contrahendo, contract law, comparative study

<1> <台> 林诚二：“民法上信赖利益赔偿之研究”（三），载《法学丛刊》第72期，第47页。
<2> <台>刘得宽：《民法诸问题与新展望》，三民书局1980年11月版，第427页。
<3> Jhering JB.41(1961)，S.lf.转引自<台>王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学1998年版，第88—89页。
<4> 王泽鉴：前引书，第4册，第9页。
<5> 王泽鉴：前引书，第1册，第92页。
<6>
<日>本田纯一：“关于缔结契约上的过失理论”，载《现代契约法大系》第1卷，有斐阁，第193—215页。
<7> 梁慧星：“德国民法典债务法的修改”，载《外国法译评》，1993年第1期，第4—5页。
<8> 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第34页。
<9>本田纯一：“关于缔结契约上的过失理论”。
<10> Hondius, Precontractual Liability, Kluwer Law and Taxation Publishers,1991,P.156.
<11> 尹鲁先：“缔约上过失责任初探”，载《法学研究》1990年第1期。
<12> L. L. Fuller & William R. Perdue，The Reliance Interest in Contract Damages，The Yale Law Journal (1936)，Vol.46，52。
<13> Atiyah，The Move from Agreement to Reliance in English Law and the Exclusion of Liability Relating to Defective Good，on Contract Law Today:Anglo-French Comparisons， Edited by Donald Harris and Denis Tallon，Clarendon Press，Oxford，1989，P.25.
<14>Kessler & Fine，Culpa in Contrahendo，Bargaining in Good Faith and Freedom of Contract：A Comparative Study，Harv. Law Review(1964)，Vol.77，P.401.
<15> Atiyah，An Introduction to the Law of Contract，Clarendon Press，Oxford，1971，P.116、179-198.
<16> Farnsworth，Precontractual Liability and Prelimiary Agreements：Fair Dealing and Failed Negotiations，Columbia Law Review(1987)，Vol.87，P.217.
<17> Hondius，Precontractual Liability，P.217.
<18> 参见高尔森：《英美合同法纲要》，南开大学出版社1997年版，第75页以下。
<19> 参见沈达明编著：《英美合同法引论》，对外经济贸易大学出版社1993年版，第36页。
<20> 详见何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第161-163页。
<21> 参见王军编著：《美国合同法判例选译》，中国政法大学出版社1995年版，第26—31页。
<22> Kessler &
Fine—1964，转引自<日>内田贵：“契约的再生”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，第308页。
<23> 详见徐罡等：《美国合同判例法》，法律出版社1999年版，第219—221页。
<24> 详见杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第138—140页。
<25> 本部分主要参考叶建丰：“缔约过失概念析”，载《政法论丛》1999年第6期。
<26> 王泽鉴：前引书，第6册，第8—9页。
<27> 刘得宽：前引书，第426—427页。
<28>
荀华、陈宽山：“缔约上过失责任制度的立法完善”，载《法学》1992年第7期；魏青松：“从缔约过错责任理论谈我国合同法的完善”，载《法制与经济》1998年第2期；张经等主编：《中国合同管理》，工商出版社1999年版，第75页。
<29> 隋彭生：《无效经济合同例析》，改革出版社1994年版，第60页。
<30> 余怿：“论建立我国缔约上过失责任制度”，载《广东法学》1993年第3期。
<31> 陈朝阳：“试论新的民事责任——缔约责任”，载《现代法学》1993年第6期。
<32> 马俊驹、余延满：《民法原论》（下），法律出版社1998年版，第564页。
<33> 杨明明、朱振进：“民事诉讼中缔约过失责任的适用”，载《律师与法制》1999年第3期。
<34> 刘鸿君：“缔约过失责任的适用条件之管见”，载《学术交流》1999年第3期。
<35> 房绍坤等：《民商法原理》（三），中国人民大学出版社1999年版，第302页。
<36> 道父：“试析合同法上附随义务”，载《法学》1999年第10期。
<37>
陈平、马育红：“论缔约责任”，载《甘肃政法学院学报1998年第3期；张清河：“析缔约过错责任”，载《人民司法》1998年第5期；徐国建：《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版，第132页。
<38>余怿：“论建立我国缔约上过失责任制度”；李军：“寻求公平：缔约过失制度的开创与完善”，载《现代法学》1998年第3期；田国兴：“缔约过失责任理论的产生及其各国立法演变”，载《石油大学学报（社会科学版）》1998年第4期；杨端：“试论《合同法》中的缔约过失责任”，载《学术研究》1999年第9期；王家福主编：《中国民法·民法债权》，法律出版社1991年版，第37页；张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第54页；马俊驹、余延满：《民法原论》（下），法律出版社1998年版，第564页；崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第92页。
<39> 马原主编：《民事审判实务》，中国经济出版社1993年版，第23、24页。
<40> 王家福主编：《中国民法学·民法债权》，第38页。
<41> 魏青松：“从缔约过错责任谈我国合同法的完善”，载《政治与法律》1998年第5期。
<42> 苏惠祥主编：《中国当代合同法》，吉林大学出版社1992年版，第131页。
<43> 何勤华、戴永盛主编：《新民商法论》，复旦大学出版社1999年版，第139页。
<44> 岳彩申：《合同法比较研究》，西南财经大学出版社1995年版，第83页。
<45> 详见孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安出版社1999年版，第131页。
<46> Hamilton,Rau,Paul & Minn，Cases and Materials
on Contracts，West Publishing Co.，1992，P.591.
<47> 详见<台>尹章华：“缔约过失法理结构之探讨”，载《法律评论》第57卷第7期。
<48> 关于本案，详见刘得宽：前引书，第429页。
<49> 参见王泽鉴：《债编总论》（一），三民书局1988年版，第172、173页。
<50> 参见<台>刘春堂：《民商法论集》（一），三民书局1985年版，第46页。
<51>
也有学者认为，缔约过失责任适用“过错推定原则”，详见鲁统民：“缔约过失责任理论及其在审判实践中的应用”，载《山东法学》1999年第2期。
<52> 参见李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第749页。
<53> 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第104页。
<54> 沈达明编著：《英美合同法引论》，第226页 。
<55> 郭明瑞等：《民事责任论》，中国社会科学出版社1991年版，第63页。
<56> 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第276页。
<57> 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年6月版，第160页。
<58> 钱玉林：“缔约过失责任与诚信原则的适用”，载《法律科学》1999年第4期，第64页。
<59> 董安生：《民事法律行为》，第158页。
<60> RGZ，78，239。
<61>
王利明：《违约责任论》，第605-606页；吴振汉：“论缔约过失责任的适用”，载漆多俊主编：《经济法论丛》第2卷，中国方正出版社1999年版，第210页。
<62> 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，第92页。
<63> <日>内田贵：“契约的再生”，载《民商法论丛》第3卷。
<64> 王泽鉴，前引书，第1册，第90页。
<65> 崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第284页。
<66> 王泽鉴：前引书，第1册，第91页
<67> 何勤华、戴永盛主编：《新民商法论》，复旦大学出版社1999年版，第137页。
<68> 梁慧星：“诚实信用与漏洞补充”，载《民商法论丛》第2卷，第60页，法律出版社1992年版。
<69> 王利明：《违约责任论》，第605页。
<70> 王泽鉴：前引书，第4册，第11页。
<71> 王泽鉴：前引书，第1册，第89页。
<72> 吴根发：“缔约中的信赖利益及其损害赔偿”，载《法学》1999年第3期。
<73> 韩子清：“试论缔约上过失责任”，载《法学与实践》1994年第1期。
<74> 唐明路、唐明晓：“缔约过失责任初探”，载《河南省政法管理干部学院学报》1998年第2期。
<75> 崔建远：《合同责任研究》，第72页。
<76> 王洪才、王东：《怎样追究合同的民事责任》，群众出版社1992年版，第3页。
<77> 李霖：“缔约过失责任制度研究”，载《华东政法学院学报》1999年第5期。
<78> 崔建远：《合同责任研究》，第288页。
<79>
尹鲁先：“关于缔约过失责任理论的几个问题”，载《现代法学》1996年第4期；张广兴：《债法总论》，第54页；王家福主编：《中国民法学·民法债权》，第38页；余怿：“缔约上过失责任论纲”，载《法学评论》1993年第6期。
<80> 余苏燕：“论缔约过失责任”，载《科技论坛》1999年第3期。
<81> 史浩明：“缔约上过失责任探析”，载《法治论丛》1994年第1期。
<82>
王平、李克坚：“论合同缔约过失责任”，载《财经理论与实践》第20卷第101期（1999年9月）。
<83> 王家福主编：《中国民法学·民法债权》，第311、312页。
<84> 王军编著：《美国合同法判例选评》，中国政法大学出版社1995年版，第25页。
<85> 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第2册，第57页。
<86> 杨桢：《英美契约法论》，第43页。
<87> 王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，第154-155页。
<88> 崔建远：《合同法》，第63、64页。
<89>王泽鉴：《债编总论》（一），三民书局1988年版，第174页。
<90> Hondius， Precontractual Liability ，
P.195—201。
<91> 王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第48页。
<92> 陈丽苹、黄川：“论先契约义务”，载《中国法学》1997年第4期。
<93> 王家福主编：《中国民法学·民法债权》，第315页以下。
<94> 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，第308页。
<95> 王晓光、林建军：“论缔约上的过失责任”，载《经济与法》1992年第12期。
<96> 尹田：“论因误解而为的民事行为”，载《政治与法律》1993年第1期。
<97> 苏惠祥主编：《中国当代合同法》，第135页。
<98> 陈朝阳：“缔约责任——民事责任新探”，载《法学》1993年第. 12期。
<99>刘得宽：“契约缔结过程上的情报提供义务”，注二，载《法学丛刊》第171期。
<100>刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第428页。
<101> <台>刘春堂：《民商法论集》》（二），三民书局1990年版，第36页。
<102>邹雄：“违反先契约义务责任探讨”。
<103> 傅静坤：《二十世纪契约法》，第32页。
<104>邹雄：“违反先契约义务责任探讨”。
<105> 杨立新：《民法判例研究与适用》（第二集），中国检察出版社1996年版，第391页。
<106> 陈平、马育红：“论缔约责任”。
<107> 有学者亦持此观点，参见袁春：“无效经济合同的缔约责任”，载《人民司法》1993年第4期。
<108>王家福主编：《中国民法·民法债权》，第334页。
<109> 彭章键：“无效合同的财产返还”，载《经济与法》1996年第2期。
<110>
有学者认为“缔约上过失责任在双方当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形不能适用”，但并未进一步阐述。见张广兴：《债法总论》，第55页。
<111> 王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，第315页。
<112> 王利明：《违约责任论》，第26页。
<113> 王泽鉴：前引书，第5册，第212—213页。
<114> 韩世远著：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第161页。
<115> 王军编著：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第333页。
<116> 沈达明编著：《英美合同法引论》，第61页。
<117> <德>霍恩等：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第118页。
<118> <台> 孙森焱：《民法债编总论》，1985年版，第316页。
<119> 同上。
<120> 刘志远：“缔约责任研究”，载《法制日报》1994年11月17日第7版。
<121> 本案例详见王泽鉴：前引书，第5册，第231页。
<122> 温静芳：“析缔约过失责任的认定及责任形式”，载《法学杂志》1999年第3期。
<123> 隋彭生：《合同法论》，法律出版社1997年版，第83页。
<124> 崔建远：“缔约上过失责任论”，载《吉林大学社会科学学报》1992年第3期。
<125> 吴根发：“缔约中的信赖利益及其损害赔偿”，载《法学》1999年第3期。
<126> Larenz, Schuldrecht, Band I, S.
93。转引自王泽鉴，前引书，第5册，第234页。
<127> RGZ 151，359。详见王泽鉴，前引书，第5册，第234页。
<128>史尚宽：《债法总论》，1954年版，第490页；《民法总论》，1970年版，第371页。
<129> 详见王泽鉴，前引书，第1册，第100—101页。
<130> 关于过失相抵，详见朱卫国：“过失相抵论”，载《民商法论法》第4卷第400页。
<131> 王泽鉴；前引书，第5册，第232页。
<132> 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第431页。
<133> 吴根发：“ 缔约中的信赖利益及其损害赔偿”。
<134> 刘得宽：前引书，第431页。
<135>
有学者指出：“生产或销售缺陷产品，致使他人受到损害的，依产品责任法之规定，构成侵权责任。但如果受害人与生产、销售者之间存在合同关系，生产销售者之行为又为违约行为，应当承担违约责任。”（见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第202页）如此，再假设生产销售者在订立销售合同之时，已知产品存在缺陷，但故意不告知买主（受害人），则因欺诈而构成缔约过失责任。
<136> 林诚二：“民法上信赖利益赔偿之研究”（三）。
<137> BGH57，191，RG151，357。
<138> 刘得宽：前引书，第431页。
<139> 林诚二亦同此见解，详见王泽鉴前引书第5册，第236页。
<140>
“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”
<141> 尹鲁先：“关于缔约过失责任理论的几个问题”，载《现代法学》1996年第4期。
<142> 王利明：《违约责任论》，第615页。
<143>
江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社1986年版，第80页；陈治国：“略论民事法律行为与民事行为”，载《思想战线》1987年第2期；李源植：“关于民事行为若干问题的思考”，载《学习与探索》1988年第3期。
<144> 王作堂等：《民法教程》，北京学出版社1983版，第78页。
<145> 尹鲁先：“关于缔约过失责任理论的几个问题”。
<146> 刘志新等主编：《民商法新类型案例精析》，人民法院出版社1996年版，第273-274页。
<147> 杨立新：《民法判 解研究与适用》（第二集），第395页。
<148> 法国：cass.com.
1978年10月30日案。意大利：Hondius，Precontractual Liability，P.201.
<149> 刘海奕：“加害给付研究”，载《民商法论丛》第4卷，第395页。