合同写作宝典之----什么是一份好合同
作者：高云 阅读3212次 更新时间：2008-04-03
前言
合同乃法律文书之首，在大量的经济活动当中，合同负责分清双方责任、安排交易程序，是促进交易和保障成功的基本工具，在西方已经绵延了数百年的历史。我国的统一合同法制度建立于1999年10月1日，以修订后的《合同法》颁布为标志，统一了合同法律关系当中的内容——双方的权利义务；随后，《公司法》规范了合同法律关系当中的主体身份，《物权法》进而解决了合同法律关系当中的客体规范问题。另一方面，我国合同文风也是集各家法系之大成，早期深受社会主义国家苏联的影响；其后因改革开放，港台之风频吹；继而因为法系相似的缘故，日本、台湾的合同版本涌入；近年来随着对外贸易和资本市场的活跃，大量英美法系的合同文本逐步走进中国法律实践视野。我国的合同制度已经进入了一个注重当事人意志自治、向国际接轨、强调合同详尽度和严密性的新时期。
合同对于初学者来讲，非常繁琐和复杂，难免有点心惊肉跳的感觉：什么购销合同、贸易合同、转让协议、赠与合同、合资合同、合作合同、联营协议、物权合同、债权合同，要式合同、不要式合同，主合同、从合同，有偿合同、无偿合同，无效合同、可撤销合同、效力待定合同……，还有什么电子合同、数据电文、意向书、承诺书、声明书、诚意书、保证书等等，铺天盖地而来。但是别担心，鲁迅先生有句话说的好：“世上本没有路，走的人多了，也便有了路”，对合同完全可以套用这句话来形容，“世上本没有合同，写的人多了，也便有了合同”。
一、好合同的标准
要写好合同，首先要明白什么是好合同？评价一份合同的好坏有多个标准，例如目的正当，内容、形式和程序有效，各方权利与义务关系均衡，具有可操作性，结构合理并且体例适用等等。概括而言，衡量一份合同的质量好坏有如下三方面的标准：
—---合法性
合同的合法性质量和价值的前提条件，具体内容包括：合同各方缔约目的在合同各个条款当中有相应的条款恰当地反映；合同主体合法，适格，没有混淆；交易标的合法、清晰和明确，有客观可以计量和评价的标准或方法；双方的权利义务内容表达真实和完整；合同履行正常和异常两种途径的责任分摊方式和处理程序规定明确等；
—---商业性
合同的价值还体现在合同内容是否能够实现合同目的，即确保各方能够获得令其满意的经济利益，包括了双方利益是否达至平衡、合同内容是否可以得到切实执行以及合同双方容易控制合同风险等具体内容；
—---专业性 为确保合同的商业性，合同应该体现出体例严谨、内容齐全、用词精确、表述有序等专业性特点。
（一）合法性
合同必须合法合规，这是评价一份合同好坏的前提条件和最根本要求。很多合同表面写的很漂亮，结构严谨、内容齐备、用词准确，但恰恰忘记了最根本的问题——合法性，正如建筑在沙滩上的大厦，基础一旦崩溃，苦心建立的合同体系就轰然倒下。例如：原本应该是新旧股东之间签订的公司股权转让合同，因为认识错误，结果变成了自己卖自己，签订主体变成了目标公司与新股东两方，这样的合同因主体错误而无效；企业之间的联营，联营合同其他条款都没有问题，就是一方要求另一方包干利润，这种做法违反了我国法律关于联营方式不能只收取固定利润不承担风险的强制性规定等，因此整份联营合同因违法而无效。
合同的合规性很重要。商业交易不等同于诉讼，一些规章和政府部门文件在诉讼时并不会被法院必然适用，但在非诉讼案件例如企业并购、国有产权交易等过程当中却往往成为政府部门的行为准则，如果不遵守这些规章或部门文件，将很可能导致交易成本剧增、交易批准时间延迟甚至不能完成。例如涉及国有资产的产权交易，根据国务院和各级国资委的规定，必须“进场交易”，即进入国有产权交易所公开挂牌交易，这是产权买卖合同有效与否的“红线”，不能逾越。
如何确保合同内容合法和合规？具体一点来讲，就是合同内容——包括主体、交易标的和权利义务等不能违反我国法律、法规和司法解释当中的强制性和禁止性规定，具体而言可以分为三方面的问题：
1、合同目的
在目前众多的法律写作教程当中，如何写作合同目的并无详细指引。在实践当中，大多数的合同目的往往写的很简短，不起眼，在合同开篇之处即首部或鉴于条款部分通常可以找到一、二句话，但更多的是转化或隐含到合同具体条款当中了。合同目的到底有什么用呢？我国《合同法》讲求研究合同目的，合同目的违法则合同无效，这个规定见于我国《合同法》第52条第3项规定：“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效。所以，合同目的对于保证合同的合法性和有效履行非常重要，但合同各方对合同的条款理解有争议、履行方式有争议、交付标的物不符合要求、出现一方违约或不可抗力等情形的时候，合同一方可以依据合同目的行事，为自己争取更充分的权益。例如在某份《采购零部件合同》当中，如果采购方在合同目的部分明确规定，采购零件的目的是为了生产货物出口给第三人，一旦供应方违约导致甲方无法如期完工，则采购方可以根据我国《合同法》第113条的规定，“当事人一方因其违约行为给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，向供应方请求预期利润的损失，反之则只能索赔很小的数额。
2、适格主体
何谓适格主体？就是指合同主体必须是对合同标的物拥有所有权或处分权的主体，就一般合同而言，如果有明确的物权证明例如房地产权证，就很容易确定合同主体是否适格。但是，由于法律权利的多样化，例如围绕一套房产，基于房屋所有权可以被划分为占有、使用、收益和处分四种权能，因而可能同时存在所有权人、承租人、抵押人、抵押权人、承包人、管理人等多种法律主体，多个主体对四种权能，很多时候会产生互相交叉和重叠的情况。此外，即使是不同的主体和不同的权能，也可能因为主体混同例如参股、合并或收购以及对外投资活动，导致权能和法律主体的交叉和重叠。
实践当中，审查合同主体一般要注意如下要点：（略）
3、内容和形式
实践当中，审查合同内容和形式要注意审查是否存在如下三方面问题。假如存在的，则合同无效：
—---行为无效则合同无效
我国《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：(一) 无民事行为能力人实施的；(二) 限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(三) 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(四) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五) 违反法律或者社会公共利益的；(六) 经济合同违反国家指令性计划的；(七) 以合法形式掩盖非法目的的。”
—---存在特定问题的合同无效
我国《合同法》第52规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
—---存在特定内容的合同条款无效 我国《合同法》第53条规定：
“合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”我国《合同法》第40规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
（二）商业性
合同是商业交易的书面载体，因此律师在审查合同的时候，不仅仅考虑到合法性，还必须考虑到商业性，主要考虑如下三点：
1、平衡利益
公平原则是合同法的基本原则，也是当事人能达成交易的基本条件，所以商业交易往往讲求“双赢”，这是很简单的道理。但有另外一个道理是很多人容易忽略的，就是商业交易只有相对平衡的利益，没有绝对公平的条款。
这是为什么？因为商业交易的本质就是商人利用自己的优势地位，可能是资金实力、垄断地位或者信息不对称等，使自己的利益相对最大化，所以在具体的合同条款上，肯定会有相对不公平之处，一方是否接受这些条款重点不在于考虑法律上的是否公平，而在于商业上是否达到利益平衡。但是，我们有些律师不明白这一点，为了“体现专业存在”，过分追求双方权利义务的平等，而给商业交易设置了不必要的障碍。
合同双方地位有别，自然产生优势方和劣势方，这两方如何取得利益平衡的具体技巧请参见本书上册的“合同审查和修改技巧篇”当中的“优劣方策略”和“平衡利益”部分的相关介绍。
2、易于执行
合同条款应当能够在实践当中易于履行，这是判断合同商业性的基本要求。在实践当中，大量的合同缺乏可操作性，具体问题包括有：
—---合同主体混乱导致了合同基础错误；
—---合同标的规定不明确、不具体，以致发生争议；
—---对合同各方权利规定过于抽象，造成理解上的混乱；
—---对合同各方履行权利或义务的程序和规定不够明确和具体，导致合同执行效果大打折扣；
—---对一方故意或过失违约所造成问题如何处理没有明确；或者虽然规定损失赔偿原则但没有计算标准或依据等等，致使违约责任条款形同虚设。
针对上述问题，我们需要学习如何认真制作合同的每一条款，请参阅本书上册的“合同正文写作技巧篇”（一）和（二）的相关介绍。
3、控制风险
无论是优势或劣势一方，都有两个愿望，一是达成交易，二是控制风险。风险来源的判断和控制方法一是将对方违约时所承受的后果尽量放大，所以优势方必然要求在合同当中加入对方违约时将面临巨额索赔等内容；二是将己方违约时所承受的后果尽量缩小，所以优势方必然在合同当中加入严格认定违约的条件、缩小违约责任范围和赔偿范围等，具体内容可参见本书上册的“合同审查和修改技巧篇”的相关介绍。
（三）专业性
1、体例严谨
合同体例既要视委托人要求和委托人情况而定，又要与合同所涉事项、金额、履行方式、有效期、操作难易程度等因素相一致，即因人而异、因事而异，不能千篇一律，不要盲从于法律文书写作指南之类的书籍所谓的体例规范或模板。在律师实践当中，合同体例应当根据实际情况灵活处理。有的合同采取先有“章”，后有“条”，“条”下面是“款”，“款”下面是“项”；有的合同考虑到内容较为简单，就直接采取“条”、“款”、“项”的设计；有的合同干脆就按“一、二、三┅┅
1、2、3、……”的顺序排列，清晰明了，直奔主题。合同视乎商业交易涉及复杂程度和法律关系的不同，形式、篇幅和表述重点也有很大区别。
2、内容齐备
为了表述的方便，本书将合同分为简单和复杂两类分别进行分析研究。简单合同可以根据我国《合同法》第12条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任和解决争议的方法。
对于复杂合同，本书根据各类合同条款在合同当中的性质和作用不同，将其归类到以下七个功能模块当中：
—---定义模块
—---主义务模块
—---担保义务模块
—---附随义务模块
—---责任分配和处理模块
—---争议解决模块
—---合同效力和附则模块
一份复杂的合同应当同时具备有上述七个功能模块才能称之为好合同，关于是七大模块的具体内容请参见本书上册的“合同正文写作技巧篇”（一）和（二）的相关介绍。
3、表述有序
一份好合同，应当注意句子要素的位置，主、谓、宾语位置的对称以及句式表述方式的一致，例如：在法律文书当中对于某一法律文件有多种表述：
表述一：甲方与乙方签订××广场商铺的《商铺租赁协议》。
表述二：2005年×月×日的《商铺租赁协议》。
表述三：2005年×月×日甲乙双方签订的《商铺租赁协议》。
这些表述方式单独看都没有问题，但同时出现在一份法律文书当中就有问题了，因为句子要素位置和句式表达方式不一样，容易引起混淆。比较简单的解决方法是首先下一定义，然后在下文统一使用定义。
4、用词精确
实践当中，在写作合同过程中的用词方面，常见的错误包括：
—---称呼前后不一 各个主体的前后称呼不一致，“甲方”、“出售方”、 “所有权人”、“合同一方”其实都指同一主体；
—---主体关系混淆
多个主体同时存在时，各个主体的简称如何区分，每个主体之间是“或”还是“和”的关系，尤其容易发生混淆。用词忌讳使用形容词如“重要的”、“极大的”等模棱两可的词语；
—---标准界定模糊
例如：金额和履行时间忌讳使用“大约”、“相当”的泛称。但需要提醒的是，有时候用词模糊是故意为之而非错误。例如优势一方为了确保己方利益，会使用一些更模糊和弹性的词语以便自己掌握更大的主动权，例如：对于乙方履行义务的评价标准是定为：“以购买方满意的方式进行”。作为劣势一方，当然应当力争删除这些以单方标准为评判标准的不公平条款，如果不能删除，则通过对其加注释，缩小其外延和内涵的方式进行。
5、确保交易安全
订立书面合同的重要目的之一就是更好地保证交易实施的安全。对于保障交易顺利实现的条款内容，如当事人选择的付款期限和付款方式条款、合同履行的担保条款等应当重点审查，尤其是在大宗货物买卖、不动产买卖和国际贸易类的合同中，这些条款内容尤为重要。另外，有关合同的签订地、履行地、标的物所在地及合同纠纷的管辖地、解决方式等条款内容如何约定也直接关系到交易能否顺利实现。
我们在起草合同的过程中，应当时刻注意当中可能存在负面的因素或合同如何善后等问题，这就是本书上册的“法律文书写作基础篇”当中分析专业思维的具体表现。《合同与法律咨询文书制作技能》一书的作者吕立山律师曾经有过类似的体验，他谈到，“作者在若干年前代理一家著名跨国公司和一家大型中国公司在上海就设立合营企业进行谈判。当谈到合同终止后的善后机制时，中方的一位高级经理向作者发问道，‘为什么要对这些善后机制抠得这样细？难道你对我们这个合营企业没有足够的信心？你为什么总把注意力集中在负面因素上？’作者的回答是：‘因为我是一名律师。’我们必须承认，在合营企业的运营过程中，一旦出现导致一方或双方有权终止合营合同的情形，双方通常会产生较大的矛盾，届时将很难通过协商就合同终止后的善后事宜达成一致。如果现在不将有关事项在合同中规定，则当事人在合同终止后甚至无法向法院或仲裁庭主张权利。那时所要花费的时间和精力比当事人双方在合同谈判阶段协商起草合同终止后权利义务条款所花费的时间和精力要多得多。”