信托合同与《合同法》无关？

一、问题的提出

对每一家信托公司而言，其信托产品的方案设计、文件制作、市场营销以及信托财产的管理直至结束这整个过程中，信托合同处于中心地位。而信托合同的法律属性，合同条款的设计乃至合同中的每一句话如何措辞，对每一位信托产品相关人的利益而言都可谓是影响至巨。

《信托法》中明确涉及到“信托合同”的只有第八条，该条规定：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”该条主要明确了信托合同签订与信托成立的关系，以及信托合同的形式要件——书面。

从《信托法》的全文来看，我们无法确定：信托合同除了适用《信托法》外，对于《信托法》没有规定的内容，是否还应受《合同法》的调整？目前实践中对此存在两种意见，一种意见认为，信托合同应受《合同法》调整；另一种意见认为，信托合同与《合同法》无关。其中，前一种观点为主流观点。本文试从信托，信托行为及信托民事责任等方面入手，对此问题作一探讨。

二、分析

什么是信托

要回答上述问题，我们首先必须弄清楚什么叫信托？信托本是英美法系下的独有制度。所谓信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托的本质在于将财产的转移与财产的管理合二为一。从财产的转移来看，可说信托具有物权的效力；但如从管理义务的发生来看，则可以认为信托具有债权的效力。如从大陆法系民法的角度观察，信托是物权效果与债权效果两者有机结合的产物。

信托行为的特征

依笔者之见，从信托的本质出发，作为法律行为之一种的信托行为，应具有两大特点：

1、信托行为是一种角色行为。法律角色是同一定的法律地位有关的被期待的一套行为模式，是与行使权利和履行义务联系在一起的。行为者按照法律为本角色规定的权利与义务活动，就是角色行为。判定一种法律行为是否属于角色行为，主要是根据行为本身是否出自或应否符合某一特定之法律角色。在信托制度之下，不论是委托人，受托人，还是受益人，其在信托法律关系中的地位、作用及活动范围均受《信托法》的严格规制，其行为具有典型的角色性。

2、信托行为是一种抽象行为。行为的抽象性与具体性不在行为本身，而在于行为的效力范围。依此界定，抽象行为是针对不特定对象而做出的、具有普遍法律效力的行为，具体行为是针对特定对象而做出的、仅有一次性法律效力的行为。由于在信托行为成立生效后，其最重要的一个法律后果是，产生了信托财产的破产隔离功能。由此可知，信托行为具有抽象性。

信托行为的构成

从信托的本质出发，我们来分析信托行为的构成。信托行为由两种行为组合而成，其一为财产的转移行为，其二为受托人对财产的管理或处分行为。从民法的观念来看，前者是使财产权直接发生变动的行为，属处分行为，同时依财产权性质的不同，可分为物权行为和准物权行为；后者是使债务发生的行为，属负担行为或债权行为。由此可知，信托行为由负担行为与处分行为两者结合而成。

信托合同的基本特征

我们再从信托的本质，信托行为的构成出发，探讨一下信托合同有着一些什么样的基本特征。

信托合同作为规范信托对内对外各方利害关系人权利义务的基本法律文件，以笔者之见，其应具备的基本特征包括：

1、法定性，信托合同的法律地位、主要内容及修改程序、效力都由我国《信托法》强制规定，任何人不得违反。
2、真实性，主要强调信托合同记载的内容必须是客观存在的、与实际相符的事实。

3、自治性，主要体现在：（1）信托合同作为一种行为规范，是由信托当事人依法自行制定的。（2）信托合同是一种法律以外的行为规范，由当事人自己来执行，无需国家强制力保证实施。当出现违反信托合同的行为，只要该行为不违反法律，就由当事人自行解决。（3）信托合同作为信托当事人内部的行为规范，其效力仅及于相关当事人，而不具有普遍的约束力。

合同与信托的关系

依我国《信托法》规定，信托合同乃建立信托关系的两种法定方式之一（另外一种为遗嘱）。要回答清楚合同与信托究竟有何联系，我们需要了解一点有关信托制度演变的历史。

据相关研究，英美信托法实产生于其合同法之前，是在与合同法完全不同的原理及体系下，所发展而成的制度。直到上个世纪，信托法律制度才陆续被大陆法传统的日本、韩国及我国台湾引入。在英美法传统下，由于信托观念产生于合同观念之前，故信托法制度下的信托合同与合同法制度下的合同，无论在实践中还是在理论上，均不可能发生任何概念上的混淆，也就不存在信托合同到底应否适用合同法的疑问。而在大陆法传统下，合同的观念既已根深蒂固，当信托法制度被引入之后，其产生信托合同到底应否适用合同法的疑问，实属当然。

然而，不论从信托制度演变的历史，还是从信托的本质，信托行为的构成来看，信托合同都与一般的民事经济合同相异，能否适用民法上关于合同的原则或原理，笔者深感疑惑。

另外，《信托法》中的大部分规定属强行性规定，并不像《合同法》中的规定，大多属任意性规定，可由当事人基于意思自治另行约定其他内容。

《合同法》的适用范围

信托合同由《信托法》调整，《合同法》的调整范围包不包括信托合同？换句话说就是：《合同法》的总则部分能否参照适用于信托合同？

《合同法》第一百二十三条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”。对于《合同法》的总则部分能否参照适用于信托合同这一问题，《合同法》第一百二十四条明确规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”由此可见，《合同法》总则的适用范围是：分则或者其他法律没有明文规定的合同。由于《信托法》对于信托各方当事人的权利义务做出了明确界定，故从道理上来讲，信托合同自无《合同法》适用之余地。

信托合同争议的解决机构

关于争议的解决，《合同法》第一百二十八条规定：“ 当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。”

根据《信托法》之规定，信托合同当事人间发生争议，应提交法院裁决，并未规定仲裁为解决争议方式之一，信托合同当事人能否自行约定仲裁机构为争议解决机构，值得探讨，依笔者之见，应持否定态度。

三、结论

如果说，信托的生命在于信任，那更多是从道德层面对信托制度的一种认识。从法律的层面来说，信托的生命实在于——信托财产独立。本文上述的全部分析，无不是建立在维持“信托财产独立”这一基本理念之上。

至此，我们似乎可以得出结论：信托合同与《合同法》无关。但问题并未彻底解决。对身处大陆法传统之下的我国法律人士而言，这游走于“意思自治”与“信托财产独立”之间的信托合同，究竟应如何把捏，至少对笔者而言，实在充满着太多的挑战。