事实合同新说——王泽鉴《事实上之契约关系》读后
作者：粼剑星 阅读14916次 更新时间：2004-03-23
一、 事实合同关系
合同制度作为现代交易制度的柱石，是以合意为基础的。合意即当事人之间意思表示的一致。而意思表示则是当事人通过一定的方式将其内心意思表露于外的行为，可以是口头或书面上的明示，也可以是行为上的默示，还可以通过一定的事实予以推导得知。这也就使事实合同有存在的余地，并且让事实合同在现实生活中居有重要地位。
首倡事实合同关系的Haupt教授于1941年1月29日发表“论事实上之契约关系”的专题演说，随之引发热烈争辩，迄今亦无定论。其当时所倡之事实合同限于通过事实和社会接触而构成的准用合同，包括三个基本类型：（1）基于社会接触而生的事实上契约关系；（2）基于团体关系而生之事实上契约关系；（3）电气、瓦斯、自来水、电车等之相关的事实上契约关系，概因事实而起，与当事人的内心意思无多大联系，即该理论撇开合同的合意及传统的缔约方式，试图通过事实准用合同成立理论，解决实际生活中的实际问题。
从功能上讲，该理论具有突破性意义，但由于与传统合同理论背离，仍旧停留在理论层面。从Haupt教授的理论出发，如果将事实合同定位为传统合同的延伸，仍旧以传统合同的合意为基线，与传统合同理论相符合，显然更加具有现实意义。
为此，在王泽鉴先生所介绍的“事实上之契约关系”一文的基础上，笔者拟重新定位事实合同。即所谓事实合同是指民事主体通过一定的法律行为或准法律行为相互达成缔约合意或符合法律规定的构成要件而成就的合同。事实合同的成立不一定通过传统的确定的缔约方式，但仍旧有合意的存在，经得起要约和承诺理论的推敲。即使缔结合同的合意不明确也符合法律规定的合同成立的特殊情况。如我国《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”在这里，当事人的行为更除了先前的约定或法律的规定而成就事实合同。
以上述事实合同的理论去衡量现代交易，有一大部分是未经过传统缔约方式而通过行为或事实接触来完成的。如超市购物、搭乘公交车、使用煤气管道等等，都是在交易习惯的作用下，由诚实信用原则辅佐，以行为构成合意而成立合同。在事实合同中，行为接触是合同成立的方式。一方的行为作出缔结合同的意思表示，另一方根据一定的程序以符合该方的要求的行为作出接受的意思表示，合同遂因此告立。就此意义，未经事前协商，一方发货另一方以买受的意思接收即可成立买卖合同。这种事实合同，要约、承诺、合意与合同一并成立，当事人之间并建立合同关系，必须依据合同法律制度履行义务。
二、 事实合同理论的适用
在实际生活中，上述意义的事实合同广泛存在，大体为Haupt教授所划分的三种类型所囊括而又有所扩张。
1、因行为接触而成立的事实合同，这类合同系因当事人行为的“碰撞”产生合意而成立合同。如超市购物，商家把商品陈列于开放式物架任人选购（要约邀请），顾客选定某些商品（要约）而于收银台由收银员代表商家作出同意出售的承诺，顾客与商家的行为于此汇合，成立事实合同。在这类合同中，交易习惯与诚实信用异常突显，甚至规制整个交易。在此亦存在由先合同义务产生的缔约过失制度。顾客进入超市，即与商家构成某种特殊联系，双方都必须遵守先合同义务，履行告知、说明、照顾等义务。此义务非拟制义务，而是于法律规定而产生的义务，目的在于促成合意的实现使事实合同得以成就。
而Haupt教授的事实上之契约理论则将合同前置于接触之时，以社会接触的客观因素探讨合同的成立，即“当事人因社会接触产生照顾、通知、保护等义务，基此事实即足成立契约关系”。在这一理论背景下，缔约过失是不存在的，当事人为缔约而接触即成就契约，不论是否有合意，只要客观上双方接触并形成照顾、通知、保护等义务，契约即可成立。这一主张把合同的成立归结于客观形式，而没有深入到行为内在的意思，似显不妥。
2、因行为结合而生的事实合伙与事实劳动关系。我国《合伙企业法》规定合伙企业的设立必须有合伙协议作为基础，且合伙协议应为书面协议。在这里，合伙协议自当符合传统的合同形式和缔约方式而成立。但在大量的个人合伙中，又有许多是通过各自自主行为的结合而成立合伙。这种合伙或是一个项目、或是一项创作、或是简单的合作完成任务，合伙个体概无事先合意，只是在行为结合的过程中，为实现着合伙目的而构成事实合意成立事实合同。
事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务，而形成的劳动关系。其特征是劳动者为用人单位提供了劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位劳动纪律，获得了用人单位支付的劳动报酬，受到了用人单位的劳动保护等。事实劳动合同的双方当事人的行为相互交叉、相互结合，在结合过程中就劳动事项达成合意，成就了劳动合同的诸多条款，形成事实劳动关系。
合伙关系与劳动关系都是行为的结合，以行为结合定位出事实合同的成立顺理成章。Haupt教授则以团体性分析这类事实合同的成立，主张“合伙或企业系具有团体性之组织，当事人既已纳入其内，则基此事实，即应成立契约关系，并依此而处理彼此间所发生之权义关系”。这一观点还是没有深入到合伙或企业存在的基础。很明显团体性是以合伙或企业的存在为前提，而只有合意而产生的合同才能形成合伙，才能使企业得以续存。合意（行为结合）是基础，合同是中介，合伙或企业是结果，团体性则是该结果的属性。以团体性作为事实合同的基础，似乎有点本末倒置。
3、公共服务合同。这类合同包括广泛存在的供用电水气热力合同、公交服务合同、公共设施使用合同等，强制或非平权因素在这种合同中具有一定的作用。“电气、瓦斯、自来水、电车等，系现代经济生活不可欠缺之给付，通常系由大企业经营，就使用之条件及所生之权利义务，订有详密之规定，相对人既少选择自由，对企业所订之条款，亦难变更”。公众接受此等公共服务也就是对其给付意思的事实承诺。在这种事实合同中，社会性、公共利益是衡量公平的标准。尽管供方的资力雄厚，社会公众也并非消极懈怠，而总是以积极行为完善着这一事实合同的若干条款。
三、事实合同理论之检讨
窥上述事实合同之疏浅识见，与王泽鉴先生推荐的Haupt教授“事实上之契约关系”理论最根本的区别在于是否传承传统合同合意理论的衣钵，是否以合意的形成为合同成立的标准。窃以为，合同之基础在于合意，合意以外概无以成立合同。因此，事实合同的主张也必须建立在探究合意的基础上。且不论事实合同理论的先进性，以合意衡量不具备传统缔约方式而完成的现代交易，并将其定位为事实合同是可以成立的。这种合同关系非因事实力量而成立，而是基于行为所隐含的合意基因。
Haupt教授曾严厉批评合同仅能因意思合致而成立的传统理论，认为合意理论不足适应实际生活状态，因而主张应承认“事实上之契约关系”的存在，这种事实上契约关系之基础并非在于契约之缔结，而是在于一种社会给付义务。Haupt教授并以乘坐电车为例，对此详加说明，认为利用此种为社会生活而提供之设施，并非基于运送公司与乘客之间的合意，究其实际，凡依规定而利用电车之事实即可直接创设契约，在当事人间发生一定的权利义务关系，此种权利义务关系之范围系确定在先不能变更，故无须为一种法律行为之合意。
就表面上看，Haupt教授的观点颇有道理和足具理论先见，但落实在合同理论中却显得无比牵强，因为其论点仅停留在事实本身。而在行为事实的背后，事实表征者当事人的内在意思。我国法学理论对于当事人意思表示的探求遵循折衷主义原则，即当事人意思表示的解释对象是其表露于外的外在表示，并辅之于特殊情况下的内心真实意思的探求。意思表示的方式可以是积极的、消极的，主动的、被动的，明示的、默示的，口头的、书面的以及行为上的。事实合同的成立正是通过传统明示的缔约方式以外的行为接触、行为结合而成就，客观性、外部性及事实性是其外壳，合意是其内核。通过对行为所表征的内在意思的分析，寻求行为接触点和胶合处所生的合意，事实合同理论才得以建构，这样，事实合同理论也才能与传统合同理论一脉相承。