合同默示条款研究
作者：高蔚卿 阅读11023次 更新时间：2004-05-01
一、默示条款的特征与类型
（一）明示条款与默示条款
英美合同法一般将合同条款分为明确的条款和隐含条款。明确的条款即明示条款，是当事人在订立合同时协商拟定的条款，它构成合同基本的和主要的内容。按照违约责任和救济方式的不同，明示条款可以分为合同条件、保证条款和中间条款三种类型。隐含条款也称默示条款，是指未经当事人写入合同，却含有法律意义的合同条款。
我国民法继受了大陆法系的特点，学者们一般将合同条款分为主要条款和普通条款。
合同的主要条款是合同必须具备的条款，是确定当事人双方权利义务的基本依据，欠缺主要条款，往往直接影响合同的成立和生效。合同的主要条款因合同类型和性质的不同而各异，但一般而言，合同的标的、标的的质量和数量、合同的价款或酬金、合同履行的期限、履行的地点和方式以及违约责任等条款均是合同的主要条款。合同的普通条款，是合同主要条款以外的条款，它又可以分为两种类型：一是当事人并未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款；二是留待以后协商或根据具体情况加以确定的条款。
我们这里所说的默示条款系指第一种类型的普通条款。
（二）默示条款的特征
从以上英美法与大陆法对合同条款的分类可以看出，合同的默示条款具有两个明显特征：一是没有直接写入合同；二是没有经过当事人合意。然而简单套用这两个标准并不能真正将默示条款与明示条款以及其他与合同有关的内容区分开来。
１．当事人的声明或保证。在英国合同法上，除了合同条款之外，还有所谓当事人的声明或保证的概念。它指合同当事人在达成有约束力协议的谈判过程中，当事人一方提出某种声明或保证，以使对方当事人确信该交易对其是有利的。在很多情形，虽然这种声明或保证是以书面形式提出的，但并不是合同的明示条款。判断该项声明是合同的条款，还是仅仅是当事人的陈述，一般需要结合合同订立的整体环境以及合同目的，综合考虑时间因素、重要性因素等。同时，当事人的声明或保证在不构成合同明示条款的情况下，也不必然成为合同的默示条款。如果该项声明仅仅是在订立合同之前或者订立合同过程中，一方当事人对某一事项的说明和解释，则它一般会被作为当事人的陈述，不具有法律上的效力，也不能引起对合同之诉讼。
２．推断的条件和推释的条件。科宾将合同条件进一步区分为推断的条件和推释的条件，认为推断的条件实质上是明示的条件，是基于当事人已就其内容达成一致的条件；而推释的条件则是指当事人既未以明确的条款，又未通过使推论或推断成为可能的方法表达任何使之成为条件的意图，基于公平正义的理由而起条件作用的事实和事件。显然，在科宾看来，只有推释的条件才是合同的默示条款，而推断的条件本身即是合同明示的条款。在这里是否使用“条件”这个通常只与明示条款相联系的名称已经不能有效地将明示条款和默示条款区分开来。
３．尚未确定的条款。尚未确定的条款属于合同的普通条款，它指在订立合同时没有协商或者虽经协商但尚未确定，视具体情况以后加以确定的条款。它既未写入合同，也未经当事人合意，但它并不是合同的默示条款。
基于以上分析，笔者认为，认定合同的默示条款，除了要考察其外部特征外，更重要的是要从内容和功能方面加以把握。１．默示条款内容的确定性。默示条款虽然没有直接写入合同，但其内容仍然是确定的，不允许当事人作任意解释。在很多情形，法律直接规定了合同的默示条款。比如在买卖合同中，出卖人对其出售的商品应当具有所有权或者有权处分。即使当事人在合同中未就此作出约定，出卖人对其出售的商品也负有权利瑕疵担保责任。交易习惯和商业惯例作为合同默示条款，其内容和适用也必须是确定的，“这种习惯或惯例必须是众所周知的、固定的并且是合理的，而且不得与立法机关制定的法律相抵触。”２．默示条款在适用上的法定性。默示条款不同于当事人陈述，也不同于尚未确定的条款。当事人陈述和尚未确定的条款不具有法律上的效力不与一定的司法救济手段相对应。而默示条款是合同内容本身不可或缺的组成部分，对默示条款的违反，无过错当事人可以提起对合同的诉讼，能够获得司法上的救济。３．默示条款功能的补充性。理解合同的目的和当事人的真实意图，要充分尊重合同当事人的合同自由，主要通过合同的明示条款来理解。只有在合同的明示条款不能说明当事人的真实意图，或者其本身与法律规定相矛盾时，才引入相关的法律的规定，商业惯例、当事人之间约定俗成的交易习惯，即通过合同的默示条款来理解合同。从这个意义上讲，默示条款的功能是补充性的。
（三）默示条款的主要类型
学者们依不同的标准对合同的默示条款作了不同的划分，比如有的将其区分为约定的默示条款和法定的默示条款；有的将其区分为商业惯例、交易习惯和法律规范等。
从默示条款外在表现形态的角度，我们将其划分为以下三类：一是商业惯例和交易习惯。能够成为合同默示条款的商业惯例和交易习惯必须同时满足两个条件，即在特定的交易领域和地区成为普遍的为交易方所接受的做法，同时当事人没有约定排除适用之。二是合同当事人在长期合作中形成的交易规则。这种规则与商业惯例和交易习惯的本质区别在于其仅存在于特定的合同当事人之间，并不具有普遍的效力。同时，并非所有的在特定当事人之间形成的交易规则都能够成为合同的默示条款，只有那些存在于具有一定连续性的同类交易中的交易规则才能成为合同的默示条款。比如，长期采购供应合同中形成的提货方式、付款方式等等。三是合同法上的任意性或选择性规范。因为各种原因，当事人对合同的某些事项可能约定得不明确或者根本没有约定，于此情形，合同法上的任意性规范或选择性规范即自动成为合同的默示条款，法官可以径行引用该规定以确定合同内容，解决合同纠纷。
二、默示条款与合同解释
合同解释是指对合同内容的含义的理解和探讨。之所以要对合同进行解释，是因为合同条款“乃当事人自创的规范，此项契约规范源自当事人意思，在于满足不同的利益，分配各种可能风险，其藉以表达的，则为难臻精确的语言文字，故其意义、内容或适用范围，难免发生疑义，自有解释的必要”。
（一）默示条款是合同解释的重要客体
在合同争议的不同场合，合同解释的客体也不一样。１．在因合同的语言文字表达含糊不清、模棱两可或相互矛盾而发生争议的场合，合同解释的客体即是该引起争议的条款；２．在当事人一方主张合同的语言文字所表达的含义与其内心真意相异的场合，当事人内心真意如何即成为合同解释的客体；３．在合同纠纷系因欠缺某些条款而使当事人之间的权利义务关系不甚明确时，合同解释的客体即是漏订的合同条款；４．在合同内容不符合法律要求，需要变更、修订其规定的场合，不适法的合同内容即是合同解释的客体。因此，合同解释的客体不是仅限于合同的明示条款，尤其是不仅仅限于引发争议的条款，还包括与交易有关的环境因素，如书面证据、口头陈述、双方的表意行为，以及双方缔约前的谈判活动和交易过程、履行过程和惯例。由此可见，在后一种场合，合同解释的目的主要是通过对合同默示条款的解释实现的，默示条款成为合同解释的重要客体。
（二）默示条款解释的特点
１．默示条款解释的目的主要是填补合同漏洞。关于合同解释的理论基础有不同的学说。主观标准说主张对合同的解释应当以当事人的主观意思为标准，不必拘泥于合同条款的文字，所以又称为意思说；客观标准说主张对合同的解释主要是对合同条款客观表示出来的意思的解释，而不是根据当事人自己的意思解释，故又称为表意说。我国学者一般主张对合同的解释应当采客观为主，主观为辅的解释理论。“合同解释的对象是当事人表示于外部的客观意思，而非藏于当事人内心的意思，但是当当事人双方均未赋予该表示意思或另一方应知对方内心意思时，应依内心意思解释合同。”由此可见，不管是主观标准说，还是客观标准说，抑或主客观结合说，都是通过研究合同的明示条款或者是通过文字、口头等形式表示的与合同有关的文件、信件、备忘录等材料，以探究合同当事人的真实意思为第一要旨。由于默示条款在形式上的特殊性，简单地套用主观标准、客观标准或主客观结合标准往往并不能准确地解释默示条款的含义与作用。笔者认为，由于默示条款并未写入合同，甚至没有经过合同当事人的合意，因此，通过对默示条款的解释来发现当事人的真意往往不能取得理想的效果。事实上，对默示条款解释的目的不应当以发现当事人的真意为要旨，而是应当将其定位于填补合同漏洞。之所以出现合同漏洞，主要是因为合同当事人认为该事项并不重要没有必要订入合同，或者是虽经表示但并未议定，也可能是虽经议定写入合同，但与强行性规范或公序良俗相悖而归于无效。与此情形，必然要引入与合同相关的法律规定、商业惯例或者当事人之间形成的交易惯例等默示条款，将默示条款与明示条款结合起来，做整体解释，达到完善合同的目的。
２．对默示条款的解释，主要不是对其内容或含义，而是对其适用的解释。从形态上看，默示条款主要表现为法律规定，如合同法中有关针对各种类型的合同作出的任意性规定、商业惯例，如租船合同中适用的某些惯例，在当事人长期交易中形成的某些交易规则等。这些规定或规则本身在内容和含义方面是明确的，不需要对此作过多的解释。但在什么场合应当引入默示条款，在多大的范围内适用该条款，在不同的情形往往是不同的。一份合同，在某个场合可能不需要通过合同解释，或者仅通过对其明示条款的解释就能明确其含义与目的，不需要引入默示条款，但在另外的场合，引入默示条款则可能是不可避免的。因此，对默示条款的解释主要是针对合同文本及其缔约、履行等环境，从整体上确定其适用的范围。