论宪法上私有财产权的规范结构
作者：littleq 阅读3661次 更新时间：2008-03-27
原文载《望江法学》第1期第102-119页，法律出版社2007年版。
【摘要】宪法上私有财产权的规范结构主要由三部分构成：不可侵犯条款、制约条款、征用补偿条款。我国2004年修宪之后，宪法第13条已经初步具备了私有财产权规范结构的特征：即不可侵犯条款和征用补偿条款，但制约条款并不明显，还需要从宪法其他条款中进行解释。在这三重结构中，征用补偿条款对公民私有财产权的保护最具有实益。联系现有普通法律中的补偿规定，我国征用补偿的体系应由三部分构成：狭义的征用之补偿、应予补偿之财产权制约、具有征用效果之侵害补偿。同时，对征用补偿条款与制约条款进行了区分。
【关键词】财产权制约 征用补偿 特别牺牲 公共利益
私有财产权的规范结构最早是由林来梵教授提出的，他认为，近代以来，世界各国宪法保障私有财产权的历程是由财产权的神圣性转变为财产权受制约，这表现在宪法规范上，主要蕴含了三重结构，即不可侵犯条款（或保障条款）、制约条款（或限制条款）和征用补偿条款（或损失补偿条款）。不可侵犯条款旨在对财产权加诸一种适当的限定，制约条款旨在对财产权的保障加诸一种适当的限定，而征用补偿条款又进而对财产权的制约进行制衡，从而既维护了不可侵犯条款所确立的前提规范，又为制约条款在整个规范内部提供了恰到好处的缓冲机制。这三层结构逐层展开、环环相扣、相辅相成，形成一个深具内在张力，又相对严密、相对自足的复合结构。<1>本文在林教授提出的三重结构的基础上继续予以深化，并着眼于其在中国宪法上的表现进行论述。
一、不可侵犯条款
不可侵犯条款最早出现在1789年法国人权宣言第17条，该条明确宣称，财产所有权是一个“神圣不可侵犯的权利”。该条明显受到了自然法思想的影响，属于一种道德和哲学上的思想表述，并不符合严格的规范要求。现代宪法中的不可侵犯条款，除却了“神圣的”这种表述用语，这意味着对私有财产权的神圣性和绝对性的否定。从条文上看，现代的不可侵犯条款主要有两种方式。第一种是根本不做财产权“神圣不可侵犯”的宣称，如1919年德国魏玛宪法第153条第1款规定，所有权受宪法的保障。1949年德国基本法第14条第1款规定，所有权和继承权受保障。第二种方式是去除了对私有财产权神圣性的表述，但仍沿用“不可侵犯”的规定。如日本宪法第29条第1款，财产权不受侵犯。<2>
我国宪法第22条修正案规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。这可以看作是我国的不可侵犯条款，从内容上看，采用了第二种表述方式。不可侵犯条款只是一个概括性的、总纲式的规定，在一定意义上宣明财产权保障的宪法原理，该原理根据我们前面的论述，即我国对私有财产权采取制度保障的模式，保障的核心是公民对生活资料的充分享有。之所以是生活资料的充分享有而不是生产资料的充分享有，在于：第一，生产资料虽然是生活资料的源头，但是生产资料只是产生财富的手段，并非目的。生产资料应该以提供人丰富的生活资料为宗旨，而不是追求生活资料之外的剩余利润，追求奴役别人的能力。生产资料容易导致异化，这是马克思主义带给我们的洞见。马克思说，私有财产作为外化劳动的物质的、概括的表现，包含着两种关系：工人同劳动、自己的劳动产品和非工人的关系。<3>所以，生产资料如果用来占有他人的劳动的话，那么不仅造成了劳动者对劳动的反感——劳动本来是创造生活资料，改善劳动者的生活的，但是现在却成为压迫劳动者生产额外的剩余价值的工具，而且造成了劳动者丧失了其本来应得到的劳动产品，从而使整个劳动关系—－工人同劳动、劳动者同自己的劳动产品的关系——扭曲。因此，私人对生产资料的充分享有不是我们保护财产的最终目的，生活资料的充分享有才是人类拥有财产的最终目的。那么为什么不是保障生产资料的公共所有呢？在于，生产资料的公共所有也只是保证公民不受奴役的手段，而非目的，况且在生产力发展需要的情况下，生产资料并不一定全部实现公有，而是留有私有的余地来保证整个经济的效率，50、60年代，我们曾经接受过生产资料的全部共有的教训，当时的状况是人们虽然摆脱了人的奴役，但是却重新陷入自然的奴役之中，生产力水平低下，财产匮乏，人们面临着严重的生存威胁。对此，马克思这样说道：一旦直接形成的劳动不再是财富的巨大源泉，劳动时间不再是，而且必然不再是财富的尺度，因而交换价值也不再是使用价值的尺度。群众的剩余劳动不再是发展一般财富的条件，同样，少数人的非劳动不再是发展人类头脑的一般能力的条件。于是，以交换价值为基础的生产便会崩溃，直接的物质生产过程本身也就摆脱了贫困和对抗性的形式。个性得到自由发展，因此，并不是为了获得剩余劳动而缩减必要劳动时间，而是直接把社会必要劳动缩减到最低限度，那时，与此相适应，由于给所有的人腾出了时间和创造了手段，个人会在艺术、科学等等方面得到发展。<4>现在，西方许多学者也在一定程度上认识到财产对人的不同意义和作用，他们纷纷对财产仿照马克思的生产资料和生活资料的划分来解释财产权保护的真谛，比如霍布豪斯将财产分为为了使用的财产和为了权力的财产，他说，我们应把为了使用的财产权（property for use ）留给个人，把为了权力的财产权（property for power ）留给民主国家。<5>高原贤治教授区分了“公民生活的必须财产（小财产）”和“构成资本主义经济发展原动力的财产（大财产）”。玛格丽特和简·拉丹将财产分为为了人格的财产和可替代的财产。<6>正如玛格丽特和简·拉丹所说，许多二元主义的财产权理论的基础观点认为，某些财产比其他财产应获得更严格的法律保护，或者基于社会共识，某些财产被认为比其他财产更加重要。如果这些理论是规范性的，它们的主张就是，一些财产比另一些财产更值得保护。<7>这种保障更强更弱的财产权的理论，正从侧面体现了制度保障的特色。
紧接不可侵犯条款的是，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。该句是对原宪法第13条第2款的小修改，与原句比较，保护的宾语增加了私有财产权。该句的宪法意义主要是两点：第一，进行宪法委托。该句中的“依照法律规定”一词，表明了宪法授权立法者立法来形成私有财产权和继承权的内容。因此，首先，立法者必须就保护私有财产权和继承权立法。其次，立法者制定的法律不得有违宪法保护私有财产权和继承权的基本精神。违反这两者，立法者都将承担违宪责任。第二，具有国家保护义务职能。该句中的“国家保护”一词，实际上是设定了国家对私有财产权和继承权的保护义务，该保护义务不仅针对立法者，也包括行政机关和司法机关。行政机关和司法机关如果违反保护的义务，将承担不作为的责任。
二、制约条款
现代西方各国宪法大都承认私有财产权的相对性，即肯定在一定条件下，可以对财产权进行限制。表现在宪法规范上，就是制约条款的出现。
从各国的情况来看，制约条款主要有以下三种表述方式：第一种是规定“伴随着义务”，如魏玛宪法第153条第3款，所有权伴随着义务。1949年德国基本法第14条第2款直接沿袭了这一表述。第二种是规定“受公共福利的制约”，如魏玛宪法第153条第3款，所有权的行使，同时必须有利于公共福利，这一规定同样为战后德国基本法第14条第2款所沿用。日本宪法第29条第2款规定，财产权之内容，应适合于公共福利，由法律规定之。第三种方式是财产权内容由法律规定。如魏玛宪法第153条第1款规定，所有权……其内容以及其界限，由法律规定。其后的德国基本法第14条第1款亦沿袭了这一规定。日本宪法第29条第2款也规定，财产权之内容……由法律规定之。意大利宪法第42条第2款规定地更为具体：法律确实保障私有财产的社会机能，……规定其取得、享有的方法及其限制。
由于制约条款的构造与我国宪法的社会主义性质、公益优先于私益的价值取向是契合的，因此，我国宪法中不仅从来都不缺少制约条款，而且实际上很多条款都可以起到对私有财产权进行限制的作用，如宪法第11条第2款第2句、第14条第2、3款、第15条第3款、第51条。制约条款的意义在于规定私有财产权行使的界限，这种界限分为内在的制约和外在的制约，所谓内在的制约是指私有财产权在其自身的性质上理所当然伴随的、于基本权利自身之中的界限，主要来自于自由国家性质的公共福利的制约，又谓消极规制，如我国宪法第51条，财产权不得以损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利的方式行使，第15条第3款，禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序；外在的制约是从财产权的外部所加诸的、并为宪法的价值目标本身所容许的制约。这种制约主要是基于社会国家性质的公共福利的制约，又谓积极规制，如我国宪法第14条第2款，国家厉行节约，反对浪费；第3款，国家合理安排积累和消费。总的来说，这些制约都是一种针对权利的制约，在社会主义国家，制约条款还具有一种制度制约的含义，如我国宪法中的第11条第2款第2句就是基于保护社会主义制度的考虑，针对当前阶段允许的生产资料私有制所作的一种经济制度上的制约。
财产权负有社会义务，其行使应顾及公共福利，是现代宪法给与私有财产权的最主要的制约。一些学者称为私有财产权的社会化，这种社会化的私有财产权明示财产权人对于社会应负有比以往更大之义务，从而限制财产权的自由行使，并防止其滥用。但是，什么是社会义务，何者又是公共福利呢？这首先需要立法者去形成，其次，如果公民对立法者所规定的社会义务和公共福利产生异议，可请求违宪审查，即转交由宪法监督机关来形成。从德国的实务上来看，承认下列情形属于社会义务之范围：（1）为排除公共安全与秩序之干扰，而对该干扰之财产权所为合法的警察权侵害；（2）为了排除对公共健康之特别危险，在比例原则之维护下，于社会拘束之范围内，例外地为消除危险物品之规定者（如消除有瘟疫嫌疑之食品，或射杀具有狂犬病嫌疑或已发作之动物）；（3）因财产权人以危害公众之方式使用其财产权，致成为犯罪之工具时，对该财产权予以剥夺者；（4）屠宰场使用强制之规定者；（5）对地方上之废水排除之连接与使用强制之规定者；（6）土地所有权人应同意电力公司在其土地上架设电线网路，以为电力能源之供给者；（7）有关为保护动物致造成森林损害之狩猎法规定者。但对于下列情形：即（1）没收性质赋税以及（2）规定出版品之发行人应将涉及费用大而发行量少之出版品原稿无补偿的交予国立图书馆者，则认为非法之所许。<8>
公共福利这一概念本身，也是一个具有歧义性和不确定性的概念，如果没有加以严格的界定，往往会在实际操作中导致对它的滥用。因此，日本学者主张，对消极规制应采取严格、谨慎的态度，而积极规制则可采取相对宽松的立场。日本最高法院对此也认为，审查某个法律对财产权的限制是否符合公共福利时，必须综合地比较和权衡该限制的目的、必要性、内容、其所限制的财产权的种类、性质以及限制的程度等多方面的因素。无独有偶，德国法上对公共福利也有相似的理解，认为主要包含两方面的具体内容：其一是为了调和性的共存而排除对他人自由的侵犯的原理，在此一般适用于作为人格的自由所不可或缺的前提的财产权；其二是为了连带性的共存而实现他人的自由，主要适用于其他的财产权。据此，德国同样对不同性质和不同类型的财产权的限制，采取了不同的条件和态度。<9>
三、征用补偿条款<10>
征用补偿乃一公法上的补偿制度，与私法上的私人之间的补偿不同，也与私人使用完公物后给与补偿不同，它是由国家对人民之补偿，补偿费用由国库承担，根据租税主义的法理，实际上最终转嫁为由社会分担。那么，为何要由社会之所有人对特定人的损失进行补偿，盖在于该人为社会之公共利益作出了牺牲，而且这种牺牲并非所有人都作出，但这种牺牲，有时是受害人自愿作出，有时则是受害人的一种必需的忍受，前者受害人无异于国家的无因管理人，因此，国家往往给与其衡平补偿，而后者，受害人的忍受义务往往是由作为公共利益守护神的行政权强加给他的，因此在外观上形成一种行政权对公民的侵害，但这种侵害由于其合公共利益的目的性，并不构成违法，即一种合法之侵害，但不具有合理性，其合理性只有在经过公平补偿后才得以确立。由此观之，公法上的补偿制度的本质就是，为了弥补公权力对私人之合法的侵害，亦即公权力基于比私益更大之公益而对私益的侵害。历史上，最早出现这种侵害的就是征用。“行政补偿的概念起源于公益征收”。<11>
征用的对象最早是土地，目的是为了公共事业的使用，方式是所有权的剥夺，随着20世纪国家任务的扩张，征用的对象也扩及私人所有的财产，目的也不再局限于公用，而是更大范围的、更抽象之公共利益的需要，方式也不仅包括剥夺，还涵盖了对财产权的限制。至此，征用已成为公法上的一个新概念，超越了其原本只是所有权剥夺的含义，扩展成为对财产权的合法、但有补偿义务的侵害。<12>因此，世界各国公法上的补偿制度均围绕征用补偿来建立就不难解释了。
补偿制度起源于18世纪的开明专制主义，当时君主对人民的财产损失进行补偿，毋宁是出于一种恩惠的态度。但是，随着现代社会国民主权和人权思想的彰显，这种恩惠补偿的基础已经完全溃塌，财产权对一个人的生存至关重要，任何人包括国家都不能随意侵犯之，因此对受到侵害的财产权提供救济是国家和政府的责任。但是，财产权之神圣不能侵犯，已随着财产权相对保障的思想而逝去，相反，财产权不仅不是不能侵犯，而且如果这种侵犯是为了公共利益的缘故，财产权人必须忍受，并不能以此来要求补偿。财产权负有社会义务，并受到适当制约，是二十世纪社会国家思想赋予财产权的新内涵。这种新兴的不予补偿的财产权制约势必与传统的应予补偿的征用制度产生扞挌，这就产生了我们前面所说的如何区分征用与财产权制约的问题，这种补偿的理论依据已无法基于绝对的人权保障，而是宪法上的平等原则，即财产权制约必须在平等的情况下为所有人忍受，如果只有特定人忍受，其余人获益，则显构成对该特定人之不公平，因此，需要对该人进行补偿，已重新恢复他的平等地位。从这个角度来看，征用补偿乃是一个财产权的绝对保障与相对保障的连接点，征用本身反映了相对保障的内涵，而补偿则又体现出传统的绝对保障的特点；征用侧重于保障公益，补偿侧重于维护私益，无怪乎时人说，征用补偿乃是公益、私益衡量的结果。所以，对宪法中的财产权条款来说，征用补偿无疑是对其的一种具体化之制度，征用补偿对财产权保障的实现起到了非常重要的作用，因此也为现代社会所不可或缺。
我国最早的征用规定见诸于1934年的《陕甘宁边区地权条例》，但该条例并没有规定补偿。建国后，1950年的《城市郊区土地改革条例》、1953年的《关于国家建设用地征用土地办法》和1962年的《农村人民公社工作条例修正草案》是我国较早的有关补偿的立法，但是，这时期的立法大部分针对土地征用补偿而言，较早的一部非土地征用补偿立法是1986年的《矿产资源法》，其规定了关于关闭和迁移集体矿山企业的补偿问题。改革开放后，我国的征用补偿立法得到了长足发展，据笔者的不完全统计，有关征用补偿的立法已近100部之多，但是，学理上有关征用补偿的研究却较少，且多偏重于古典的公用征用方面，未能从保障公民财产权的角度去认识补偿问题，立法上对于补偿的规定随意性较大，一些应该补偿的不予补偿，或者补偿的太少，这也表明我国欠缺一个完善的征用补偿体系。而在此方面理论较为成熟的是德国，笔者欲在借鉴德国经验的基础上，结合我国的现有立法，尝试描绘我国征用补偿体系之轮廓。
（一）德国
征用补偿制度在德国已有200多年的历史，二次大战后，经过联邦普通法院、联邦宪法法院的发展，已相当完备。
1、 联邦普通法院的征用补偿体系
联邦普通法院的征用补偿理论，基本上系以征用为中心，并辅之以特别牺牲理论，即将国家对人民财产权的限制分为应予补偿的征用和不予补偿的财产权制约。1952年，联邦普通法院在一项裁判中扩大征用补偿的范围，使其不仅适用于合法的公权力行为，甚至对于违法无责的公权力行为也适用。亦即，国家机关或公务员在行使公权力时，虽无故意或过失，但已经造成了人民财产权的损失，并构成一种特别牺牲时，得类推适用征用补偿的法理，由国家负补偿责任，并将此称为类似征用之侵害或准征用之侵害。其后，联邦普通法院将此一概念再度扩大，认为公务员违法侵害人民的财产权，即使公务员具有故意或过失，亦属于类似征用之侵害范围。从而，人民之财产权如因国家的违法行为而受到损害者，都将属于类似征用之侵害，而可以请求国家予以补偿，至于公务员之责任有无，则非所问。在此情形下，征用补偿与国家赔偿的界限亦甚为模糊。类似征用之侵害原本是德国实务界为弥补国家赔偿制度之不足，由于早期国家赔偿制度以过错责任为原则，即国家承担赔偿责任必须以公务员主观上的故意或过失为条件，如此，倘若公务员并无主观上的过错或不易认定公务员主观上过错的情况下，人民的财产损失将无法得到弥补，为此，实务界欲借征用补偿制度来填补国家赔偿制度上之此一空白。但是，由于联邦普通法院过分倚重于特别牺牲理论，只是所谓的特别牺牲的范围越来越大，到最后，竟然以国家行为的违法性为表征，造成对国家赔偿制度的蚕食。
除类似征用之侵害的概念外，联邦普通法院还发展出具有征用效果之侵害。此一理论认为，人民的财产权如果因为合法行政行为的附随效果而受到损失者，如果该附随效果具有重大的持续影响，逾越一般财产权制约的界限而达到特别牺牲，国家也应该给与补偿。例如，因修筑道路而阻碍周边土地的对外交通，导致道路周围的商家的营业额减少。依联邦普通法院的见解，此类行为是否划入应予补偿之征用，以其附随效果之种类、范围、强度端视之，不一而足。
由此可见，联邦普通法院的征用补偿体系可分为四种情形：（1）狭义之征用补偿，财产权之合法侵害，应予补偿；（2）财产权制约，无补偿可言；（3）类似征用之侵害，财产权之违法侵害，应予补偿；（3）具有征用效果之侵害，财产权受合法行政行为附随效果之侵害，而达征用程度者，应予补偿。需要注明的是，德国法院一向认为，征用虽为一公法上之行为，但补偿则带有私法性质，因而需由联邦普通法院来管辖，因此，对于征用行为本身是否合法的问题，当事人必须向联邦行政法院请求解决。
2、 联邦宪法法院之征用补偿体系
联邦普通法院所发展出的征用补偿体系对德国学界与实务界的影响极大，同时由于其它法院系统的消极有为，致使该基本架构占据一时之通说地位。但是，1981年以后，该情形却由于联邦宪法法院的两个判决而大为改观。第一个是该年7月14日的无偿提供出版品义务判决，在裁判理由中，联邦宪法法院强调，立法者负有确定及形成财产权内容之任务，其于从事此项工作时，应考量宪法保障私有财产的意旨，严格遵守比例原则、信赖保护原则和平等原则，避免侵犯财产权之重要内涵。立法者对人民财产权的制约，于个别情形，如果限制过度构成特别牺牲，也应给与适当补偿。换言之，即联邦宪法法院认为，一般的财产权制约行为也存在补偿的可能性，对此称为有补偿义务的财产权制约。这就使得联邦普通法院发展出的不应补偿的财产权制约与应予补偿的征用的二分格局发生重大变革。
第二个判决是同年7月15日的湿采石裁定，联邦宪法法院认为，以行政处分为征用，仅限于由法律基础，且该法律有补偿范围和种类的规定，始得为之。如该法律未有补偿之规定，则以该法律为依据所为的征用，即属违法。于此情形，当事人必须通过行政诉讼程序，请求撤销该违法的征用行为，而不得径直请求补偿。<13>同时，征用的特征限于对权利之剥夺，而非一般的制约，即使国家对人民财产权的限制超过了必要之限度，也不能转换为应予补偿之征用，在此情形下，当事人只能主张该限制之规范及其措施违法，并循行政诉讼之程序，请求撤销。<14>
可见，联邦宪法法院的征用补偿较之联邦普通法院为窄，该所建构的体系，三分为应予补偿的征用、不予补偿的财产权制约和应予补偿的财产权制约。同时，应予补偿的征用和财产权制约，都局限于合法之征用和制约，如属违法，人民则只能通过行政诉讼途径撤销之，不能请求补偿。所以，关于财产权的制约、征用、补偿之间的关系基本上有如下四种情状：（1）财产权的合法制约，依是否构成特别牺牲，分为两种，一是无需补偿的财产权制约，二是应予补偿的财产权制约；（2）财产权的违宪、违法制约，当事人得请求撤销，无补偿可言；（3）财产权的合法征用，应予补偿；（4）财产权的违法征用，当事人的请求撤销，无补偿可言。由于联邦宪法法院的地位要高于联邦普通法院，所以，在狭义的征用补偿上，联邦普通法院不得不改变立场，但是对于类似征用之侵害和具有征用效果之侵害，由于联邦宪法法院至今未有表态，故联邦普通法院仍继续承认其存在。
（二）我国
由于我国法院中长期以来弥漫的“机械法治主义”思想，只对法律明文规定补偿的才给与补偿，如果没有规定，即使公民的财产权因公权力之侵害而受有损失，也借口公益不予受理，这是一贯强调保护公有财产、公益至上、不重视私有财产保护之结果。于是，许多外国理论界关心的问题在我国并没有得到回应，比如，征用与财产权制约之间的区分，长期以来，未见有学界的讨论，这一方面是因为在我国并未出现扩张之征用概念，即立法中的征用仍停留在所有权或使用权移转的层次，而未包括财产权限制之含义，另一方面也是因为我国征用补偿的法理并非建立在特别牺牲的理论之上。这体现在公益裁量的随意性上，如同样是应急条例，《核电厂核事故应急管理条例》中规定对征用的设备、器材和其他物资造成损失的，给与补偿，但《传染病防治法》中征用房屋、交通工具没有规定补偿，卫生部等六部委发布的《关于加强农村传染性非典型肺炎防治工作指导意见》中则规定，无偿征用有关车辆。同样是对农民土地使用权的侵害，《农村土地承包法》规定承包方对承包地被征用的，有权获得补偿，《长江三峡工程建设移民条例》则规定对使用水库消落区的土地的农民因蓄水造成的损失不予补偿。因此，可以说，我国至今还没有一个明确的对哪些财产侵害应进行补偿、哪些财产侵害不应予以补偿的标准，借鉴德国的特别牺牲理论就显得必要。<15>
第一，这是否意味着需要扩张征用的概念呢？笔者认为不必然，从我国学界和立法中的规定来看，一贯强调征用对财产权的取得性，因此，古典征用的意味较浓。如果一下子将征用之概念扩张至对财产权的限制行为，恐一时难以接受，即使接受，所为之付出的立法成本也太大，不经济。因此，德国宪法法院的做法颇值得我们效法，即用是否存在剥夺来区分征用与财产权制约，再以特别牺牲理论在财产权制约行为内部区分不予补偿之财产权制约与应予补偿之财产权制约。这种做法表面上似乎抛弃了前人为区分征用与财产权制约所发展出的诸多理论，但实际上只是转移了运用这些理论的场所，从财产权制约行为的外部搬到了内部，是一种出于立法经济化考虑的便宜之计。
第二，我国现行立法上已经有若干非征用的但应予补偿的财产权制约的规定，笔者总结了一下，可大致分为以下六种类型：（1）对私人财产权使用或收益的禁止与限制。如《防沙治沙法》第35条，《国务院关于加强和完善文物工作的通知》第2条、《种子法》第13条、《石油天然气管道保护条例》第13条。（2）财产权的公益利用。如《广播电视设施保护条例》第14条、《电力供应与适用条例》第16条、《石油地震勘探损失补偿规定》第4条。（3）对私人财产权使用造成妨碍。如《乡镇煤矿管理条例》第11条。（4）对妨碍公益的私人财产权的除去。如《民用航空法》第59条、《电力设施保护条例》第24条、《城市房屋拆迁管理条例》第2条。（5）紧急避险对私人财产权的侵害。如《海洋倾废管理条例》第36条、《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第9条、《防洪法》第7条。（6）废止行政处分对公民的财产信赖利益造成损害。如《海域使用管理法》第30条、《国务院关于实施西部大开发若干政策措施的通告》第3条、《划拨土地使用权管理暂行办法》第30条、《矿产资源法》第36条。<16>
第三，无论是征用，还是应予补偿的财产权制约，公权力在侵犯私人财产权时都带有一种目的性、直接性、法效性的特点，但是人民之财产权所可能受到的侵害情形，除了上述有意侵犯的规制行为外，尚包括公权力行为的附随效果所造成的损失，亦即德国联邦普通法院的具有征用之效果的侵害。笔者认为，这理论着眼于结果状态，有利于填补事实行为对公民财产权造成的损害，且我国立法上也有先例，如《人民警察使用警械和武器条例》第15条，故可资借鉴。
第四，至于因国家违法之行为所造成对私人财产权的损害，亦即德国联邦普通法院的类似征用之侵害，由于我国《国家赔偿法》采用违法责任说，公务员是否具有过错情节，在所不问，故不会产生德国般的因公务员无过错而导致国民无法得到赔偿的效果。况且如将违法行为也纳入补偿制度之中，将导致补偿制度与赔偿制度的交叠，抹煞两者间的区别，是否有此必要摧毁已经建立的理论体系，尚有待讨论。
综上所述，笔者认为，我国日后的征用补偿体系可如下图所示：
狭义的征用之补偿
特别牺牲之补偿 应予补偿之财产权制约
具有征用效果之侵害补偿
四、制约条款与征用补偿条款之区分
宪法中的征用补偿条款与制约条款的联系并不紧密，<17>但是如果从广义上理解制约，征用也应被看作是一种制约，甚至是一种最严重的制约。但是，基于其不同的产生背景，征用并不能与一般的财产权制约相混淆，因为它们所导致的结果迥然有别，征用需要补偿，财产权制约则不需要补偿。但是，由于征用方式的扩张，不以所有权移转于国家为必要，对于财产权之限制，例如使用权的限制，亦属于征用之范畴。再加上，制约条款多主张财产权的内容由法律规定，如德国基本法第14条第1款、日本宪法第29条第2款、意大利宪法第42条第2款，<18>因此，对立法者而言，究竟如何界分一个应予补偿的征用行为和一个不必予以补偿的、单纯的财产权制约行为呢？同时，法院在审理案件时，对于一个没有规定补偿的法律，究竟是作为违宪之征用条款，也是作为合宪之制约条款来理解，亦是一个实践的问题。所以，对征用与财产权制约作出区分，即财产权制约到什么程度可以看作是一个征用行为的发生十分必要。对此，德国、日本学界曾有热烈的讨论，而我国则囿于私人财产权保障之薄弱，大部分征用行为均无补偿，因此征用与财产权制约失去了区分的意义。但是，不容否认的是，立法实践中仍然存在着一定的征用补偿制度和财产权制约制度，甚或一些不予补偿的规定是否属于财产权制约，随着私有财产保障的日益完善，都需要理论的支持。
（一）德国
自魏玛宪法以来，征用与财产权制约之界分就是学界和法院争议不决的一个问题，其主要的学说，有以下几种：
（1）个别处分理论（个别行为理论）。此说认为，所谓征用，系国家对特定个人或是确定的及可得确定的一群个人的财产权所为之个别侵害。虽然立法者在制定征用之法律时，已明定何种财产权可作为征用的标的，但是，这种规定，并非说所有该项财产标的，都会遭受征用的命运。毋宁是，只有少数个案时，亦即是因为公共福利之需要时，才会对某些个人及人群的该种财产予以侵犯。因此，遭受征用的财产必是个案的、特别的情况，相反，倘若依据一般的、抽象的法律，对不特定多数人所为之一般的、一体适用的侵害的，则属财产权之制约。该理论在魏玛宪法时期，是主流理论，亦为当时法院所采纳。
（2）特别牺牲理论。该理论在个别处分理论的基础上，作了修正，转而将理论的重心置于强调宪法所保障的平等权。依此，制约财产权的法律，由于每一个被此类法律所规范的财产种类，皆可预期地受到侵犯。而征用的法律则不然，被征用人民，并不因一个征用法律的颁布而及时知道自己的财产权将受到侵害，只有等待日后之征用计划出台后，方可知晓。故征用是违反了宪法所保障的平等权，而只使少数人的财产权为了公共利益而作出牺牲，因此，应通过国家的补偿，通过社会的负担均分，来恢复被征用人原来的平等地位。相反，财产权之制约，并无特定之牺牲人，自无特别予以补偿之必要。该理论为联邦普通法院所一贯支持。
（3）期待（忍受）可能性理论（重大性理论、严重性理论）。<19>该理论视征用为对与财产权之重大侵害。亦即，财产权之制约，是对财产权极轻微的侵犯，因此，可期待人民忍受之。但是，征用是对人民财产权极为严重之侵犯，故非以补偿不能使人民忍受。但何为重大或轻微，要根据立法上所定措施的严重性、效果、重要性和持续性来判断。该理论为联邦行政法院所采纳。
（4）实质减少理论。该说认为，征用是公权力对人民财产权的实质现状及内容的侵犯，以至于该权利本身极为必需之经济性功能被剥夺或被严重地侵犯。因此，本理论以针对财产权之实质减少作为判断标准。
（5）值得保护理论。此说认为，征用是对财产权应值得保护的实体的侵害，至于哪些财产权是值得或不值得保护的，则应依历史、社会的一般认知以及立法者的意思，来予以探求。应值得保护的给与补偿，反之则否。
（6）目的违反理论。此说基于对财产权本身合理目的的考量，认为法律对于财产权所为之侵害，若合于该财产本身目的者，亦即仅对合于财产权功能之使用权能有所拘束者，属于财产权之制约；反之，如财产权人所受之侵害，已超出该财产标的的原有目的时，则属一种征用。
（7）私使用性理论。该理论认为，宪法保障财产权的本质，即在于保障该财产的私使用性。因此，立法者在制定一个规范经济活动的法律时，必须严格遵守人民私有财产权的私利性原则，如果一个法律其主要功能并不在于保障人民财产权的私使用性，则属征用之法律；反之，若法律无意排除财产权的私使用性，而且该财产仍能继续行使其经济功能，则应视为是单纯的对财产权的制约。因为这种制约，是财产权之功能虽遭侵犯，但仍能保持其追求经济上之目的，故必为客观上轻微之侵犯而已。<20>
由上述理论观之，虽各有所得，亦各有缺失。如个别处分理论和特别牺牲理论，对于法律所未规定的直接财产权之侵害，现实上是否存在以及依据一般抽象之法律所为之财产权侵害中，其与全体国民相比是否具有特别牺牲的情节，均无从解释。值得保护理论、实质减少理论、重大性理论、目的违反理论中的值得保护、实质减少、重大、目的均属不确定法律概念，其界限也甚模糊，正如联邦普通法院所批评的，如将此些价值概念委由法院来认定，则必因法官之不同而标准不一，以致妨碍法律之安定性，亦兼有自由扩大或缩小应否予以补偿范围之危险。私使用性理论固然将征用制度依附于宪法保障财产权之认知，是其优点，但对于某些财产权之制约行为为何亦须给与补偿，仍无法为之确切说明，因而其和单纯的财产权制约行为之区分，也失之空泛。从德国实务界的判决来看，虽然长期以来，联邦普通法院采特别牺牲理论、联邦行政法院采重大性理论，成分庭抗礼之格局，但近年来，两院之见解亦有逐渐接近之趋势。联邦普通法院在坚持特别牺牲理论的基础上，也逐步采纳各种实质界分标准，<21>如在判决中经常提及侵害之重大性、强度或忍受程度等观点，而联邦行政法院虽原则上采用重大性理论，但亦与特别牺牲理论以及状态拘束性理论相结合。<22>因此该国学者Maurer认为，两院之判决可谓均以特别牺牲理论为基础，只不过联邦普通法院强调特别，而联邦行政法院强调牺牲。故德国法院在判断一个行为或立法上的规定，究竟为征用抑或财产权制约时，并不以一种学说为主，而是从其是否对财产之本质有所侵害、该侵害之强度是否为财产权人所能忍受、受侵害之财产是否仍可供财产权人利用等因素综合考量之。
（二）日本
特别牺牲理论是日本当前之通说，<23>亦是从德国移植而来。但日本学者较注重对特别牺牲的具体意义的讨论，亦即何种损失可看作是特别牺牲，或者应由社会全体负担之补偿的特别牺牲之合理依据何在。学者们观点不一，田中二郎认为何者该当于特别牺牲，应依据形式标准（侵害行为是一般的还是个别的）和实质标准（侵害行为的轻重与范围，亦即侵害行为的本质性与强度）来定。需要补偿的是形式标准中的个别侵害以及实质标准中的财产权本体排它支配范围内的侵害，否则即为财产权之制约。柳濑良干认为，应否补偿应依形式标准而定。今村成和则认为，基于形式标准之个别行为的财产权侵害不一定要补偿，对于一般形态中的财产权侵害应否补偿时，以实质标准而定。高原贤治认为，对私有财产侵害程度较小时，不须补偿，反之则要补偿；作为资本主义原动力的大财产不须补偿，作为国民日常生活所需的小财产则要补偿。
以上分析了德日两国有关区分征用与财产权制约的理论，笔者认为，为什么要作这种区分以及如何区分，都必须回到宪法的精神中去探求。我们前面讲过，财产权制约条款乃财产权之绝对保障向相对保障转化的产物，发展到今天已成为各国宪法中财产权不可分离之一部分，而毋宁构成财产权之一种内在限制。该限制并不需要类似于公共利益的借口，被限制人是一切人，而对照被征用人与其他拥有与被征用物相同种类之财产权人，即可判明，被征收人是为了公共利益所受到的特别牺牲，故征用的本质，实是造成了被征用人无辜受损来换取社会其他人的获益，如不基于平等之原则使其损失得以补偿，则无疑于多数人对少数人之暴政。因此，惟采特别牺牲理论较为可取。但是，特别牺牲仍为一抽象之概念，究竟特定人所受之损失是否构成特别牺牲，仍须有具体之标准。故仿照各国之做法，以特别牺牲理论为核心，辅之以实质界分标准，较易于实务操作。
<1> 林来梵：《财产权宪法保障的比较研究》，张庆福主编：《宪政论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第39－55页。
<2>
资本主义国家的宪法中一般不出现“私有财产权”，而只称为“财产权”，但从财产权条款的位置和资本主义国家的性质来看，应认为是私有财产权。意大利宪法是一个例外，该国宪法第42条第1款规定，财产有公有和私有两种。第2款随即规定，法律承认并保障私有财产权。相反，在社会主义国家宪法中，由于有公有财产权的存在，都明确指出“私有财产权”。
<3> 《马克思恩格斯全集》第42卷，人民出版社1979年版，第102页。
<4> 《马克思恩格斯全集》第46卷（下），人民出版社1980年版，第218—219页。
<5>
【美】霍布豪斯：《财产权的历史演化：观念的和事实的》，翟小波译，资料来源：http://www.gongfa.com/caichanquanhuobuhaosi.htm，2007年6月8日访问。
<6>
【美】玛格丽特、简·拉丹：《财产权和人格》，沈国琴译，资料来源：http://www.gongfa.com/caichanquanrenge.htm，2007年6月8日访问。
<7> 上引拉丹文。
<8> 叶百修：《从财产权保障观点论公用征收制度》，台湾地区自刊1989年版，第87—88页。
<9> 林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第200—201页。
<10>
我国宪法第22修正案中区分了征用和征收两种行为。根据王兆国同志在《关于〈中华人民共和国宪法修正案（草案）〉的说明》中对征收、征用的解释，征收主要是所有权的转移，征用只是使用权的转移。但是，从世界各国的情况来看，这种区分不仅缺乏实践意义，而且“所有权和使用权”这个区分标准本身就限缩了财产权的范围，诚如前述，无论是所有权还是使用权，实际都是针对物权而言的，无法涵盖物权之外的财产权，那么，对这些财产权转移到国家手中，到底是征用还是征收？因此，本文统一使用征用一词，用来表示国家对私人财产权的转移。具体参见拙文：《财产权保障与我国征用补偿体系的建立》，载王锴：《公法论衡》，人民日报出版社2004年版，第201－209页。
<11> 陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第267页。
<12> 上引陈新民书，第268－269页。
<13>
这种当事人只能选择撤销，不能选择补偿的法理，德国学界称为第一次权利保护优先于第二次权利保护，盖因为宪法对财产权的保障，可分为存续保障和价值保障两种，前者着重于维持财产权的现状，避免受到国家恣意的剥夺或限制，后者侧重于保护财产价值，故于财产权受到剥夺或限制时，应予适当补偿，以填补财产价值之损失。由此可见，价值保障是对存续保障之补充，财产权存续时，价值自然得以保障，而当财产权无法存续时，价值保障起到了阻止财产权人损失扩大的作用。因此，如果能通过撤销征用行为使财产权得以存续，就没有必要通过不完全的价值保障来补充。
<14>
关于联邦宪法法院两项裁决的具体内容，可参见李建良：《行政法上损失补偿制度之基本体系》，《东吴大学法律学报》第11卷第2期。同时，笔者认为，湿采石案中联邦宪法法院将征用的认定重回古典征用时期的剥夺的概念，虽然方便了财产权制约与征用的区分，但也会在逻辑上导致极大之矛盾。因为，按照联邦宪法法院的见解，财产权制约如超过一定程度，则构成违法，应诉请行政法院撤销之，但是，同时，无偿提供出版品义务案中联邦宪法法院又承认应予补偿的财产权制约的存在，判断标准同样也是制约是否超过一定的限度，那么对于一个过度的财产权制约行为，究竟是应予补偿呢，还是应予撤销呢，由于没有更加精细的判断标准，将导致法院处于无法裁判的境地。当然，联邦宪法法院的如此做法是想将特别牺牲理论作为财产权制约行为内部是否应予补偿的基础，而非联邦普通法院用其来作为区分征用与财产权制约，为了协调这一矛盾，同时保留联邦宪法法院关于合法的征用与制约和违法的征用与制约的有价值的区分，笔者认为，将违法的财产权制约的认定标准局限于没有法律的明确规定和明显地滥用、超越裁量权的行为，至于在裁量权范围内超出一定限度的制约，如构成特别牺牲，则为应予补偿之财产权制约。
<15>
我国亦有学者支持特别牺牲说，另外还有一些学者赞同公平负担说，但实际上，正如学者马怀德所说，特别牺牲说与公平负担说是相通的，只不过前者是结果，后者是原因。参见陈艳：《论我国行政补偿制度的完善》，《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第2期；董波：《浅析我国行政补偿制度》，《浙江省政法管理干部学院学报》2001年第4期；刘东生：《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期；崔卓兰、施彦：《国家补偿理论与法律制度》，《社会科学战线》1996年第4期；彭诵：《论建立行政补偿制度的理论基础》，《中国煤炭经济学院学报》2000年第1期。
<16>
这里的分类方法参考了台湾学者李建良的学说，参见李建良：《损失补偿》，翁岳生主编：《行政法》（下），中国法制出版社2002年版，第1754－1762页。
<17>
林来梵教授认为，征用补偿条款是对不可侵犯条款（正题）和制约条款（反题）的合题。参见林来梵：《财产权宪法保障的比较研究》，张庆福主编：《宪政论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第55页。由此，似乎征用补偿条款是对不可侵犯条款的否定之否定。对此，笔者认为，如果将征用也视为一种对财产权的制约的话，这种提法也许有些道理。但是，从征用补偿条款的历史来看，又推翻了这种假设。因为宪法中的制约条款和征用补偿条款实际上发挥着不同的作用。我们知道，1789年法国的《人权宣言》第17条不仅规定了财产权的神圣不可侵犯，同时也规定，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在事先的正当补偿的条件下，任何人的财产均不得受到剥夺。与其属于同一时期的1791年美国宪法第5修正案中也规定，没有正当补偿，任何人的私有财产均不得被征用为公共使用。如果这一时期的财产权保障为绝对保障的话，该条款显然是“太超前”了。征用补偿的历史可以追溯到古罗马时代，其近代的起源，是由格劳修斯所阐明的开明专制主义，即基于君主的主权，君主可以以合法理由侵犯人民的财产，人民也可由领主之处，取得损失补偿。制约条款则是针对全体社会大众的一种财产权的限制或负担，也即一种财产权的社会义务，因此，该限制、制约所有公民都必须忍受，所可能造成的财产权的损失，公民也不能请求补偿。可见，制约条款中的所有人受损、所有人获益与征用补偿条款中的特定人受损、其余人获益的内涵是不一样的，因此，笔者认为，不可侵犯条款、制约条款、征用补偿条款的宪法结构并非像一些学者所认为的逻辑上自足的三段式规范体系，征用补偿条款与不可侵犯条款的联系更紧密些，而制约条款才是现代社会加诸于财产权之上的新意义。
<18> 林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第198页。
<19>
也有学者认为，期待（忍受）可能性理论与重大性（严重性）理论为两种理论，但笔者认为两者的差别不大，即使该学者本身也认为，重大性（严重性理论）系以期待（忍受）可能性理论为基础，学者陈新民、叶百修亦认为两者为或称的关系。李建良：《损失补偿》，翁岳生主编：《行政法》（下），中国法制出版社2002年版，第1677页。
<20>
德国理论之相关论述可参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第427—431页；李建良：《损失补偿》，翁岳生主编：《行政法》（下），中国法制出版社2002年版，第1676－1677页；叶百修：《从财产权保障观点论公用征收制度》，台湾地区自刊1989年版，第98－108页。
<21>
德国学界一般认为，个别处分理论、特别牺牲理论均为一种形式界分说，而将值得保护理论、重大性理论、实质减少理论称之为实质界分说。
<22>
所谓状态拘束性理论，为联邦普通法院在判决中发展出的实质性界分理论，该理论认为，个别财产由于其所处的特殊情况，如土地位于自然保护区，或某一建筑物被指定为古迹等，则该特别情况即构成对该财产的实质限制，从而基于该情况的考量所为的财产权侵害，即属制约财产权行为，而非征用。
<23>
特别牺牲理论之前，日本尚有古典学说之存在，包括既得权说、恩惠说、公用征收说等，均为过去之学说，现代学者已不采。但在我国仍有讨论者，从中似乎看出我国征用补偿理论有借鉴日本的痕迹。见董波：《浅析我国行政补偿制度》，《浙江省政法管理干部学院学报》2001年第4期；刘东生：《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期；崔卓兰、施彦：《国家补偿理论与法律制度》，《社会科学战线》1996年第4期。