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老行者之家-宪法-中国法学会宪法学研究会2010年年会暨学术研讨会综述

中国法学会宪法学研究会2010年年会暨学术研讨会综述

作者:韩大元 莫纪宏 阅读3905次 更新时间:2010-09-12


中国法学会宪法学研究会2010年年会暨学术研讨会于2010年8月27日至28日在“绿城”郑州举行。本次年会由中国法学会宪法学研究会、郑州大学法学院主办,河南省法学会、河南大学法学院、郑州大学“法治建设与公民教育”研究中心协办。河南省委常委、政法委书记、河南省法学会会长李新民,中国法学会副会长周成奎到会祝贺并讲话。许崇德、廉希圣、蒋碧昆、魏定仁等近230位宪法学界老中青三代学者济济一堂,围绕着学术研讨会主题“宪法与法律体系”作了精彩的主题发言,并展开了充分而热烈的讨论。会议取得了圆满成功。

此次学术研讨会的主题是“宪法与法律体系”,在主题下又分了三个分论坛,包括“宪法与法律体系”、“宪法与部门法、地方立法”以及“基本权利与国家制度”等等。会议组织者共收到与会者提交的学术论文共近200篇。会议主题发言分为大会主题发言及分论坛主题发言两个部分。大会主题发言分为两个阶段,第一阶段是开幕式之后的大会主题发言,会议邀请了中国法学会宪法学研究会名誉会长许崇德教授,最高人民检察院法律政策研究室主任陈国庆,中国法理学研究会副会长、中国人民大学法学院朱景文教授,香港特别行政区立法会议员、香港城市大学梁美芬副教授,福建省人大常委会法制工作委员会游劝荣主任作了专题发言;第二阶段是闭幕式之前的大会主题发言,中国法学会宪法学研究会副会长童之伟教授、胡锦光教授、林来梵教授,以及北京航空航天大学法学院高全喜教授做了主题发言。三个分论坛共有50几位专家作了主题发言,20几位专家对分论坛主题发言人的发言和提交的学术论文做了点评。总的来说,此次年会暨学术研讨会与往年相比,具有以下几个特点:一是事前准备充分。中国法学会宪法学研究会及郑州大学法学院对会议的筹备投入了大量的人力和物力,特别是对与会者提交的会议论文进行了认真甄别和整理,精心选择了会议分论坛的发言人和评议人,从而保证了会议各分论坛研讨的成功。二是与会者对提交会议的学术论文都做了认真准备,不仅围绕着会议主题要求来选择论文题目,而且还结合实际以及目前宪法学界的理论研究现状,对许多理论上和实践中存在的新问题、新现象作了深度地探讨,使得会议研讨内容的深度和广度都有了明显地提高。三是会议研讨主题相对集中,与会者发言踊跃,许多重要的理论和实际问题都做了有针对性和富有实效的讨论,取得了许多共识。四是参与程度是历次年会暨学术研讨会中最高的,一大批中青年宪法学者加入了年会及学术研讨会的讨论中,使得我国宪法学界呈现出后继有人的生机勃勃的景象。现将此次年会暨学术研讨会的主要学术成果综述如下。

一、大会主题发言中的主要学术观点

中国法学会宪法学研究会名誉会长、中国人民大学法学院许崇德教授在大会主题发言中,明确地提出了他自己对法律体系基本特征的五点认识。包括:一是法律体系的性质取决于经济基础的性质;二是法律的调整范围决定了特定的法律部门的存在,并在此基础上进一步形成了科学合理的法律体系;三是法律体系的构建必须结合自身国情,国情变化决定法律体系的演变;四是法律体系应是法律规范的总和,应是一个包括宪法与一般法在内的门类齐全、内部协调的法律规范网络;五是法律体系的演变是一个历史的过程,有一个发生、发展的过程,必须遵循其客观规律。许崇德教授就法律体系还提出了三个供大会讨论的问题,包括我国是何时开始建设法律体系的、法律部门应当分为几个才合适以及大陆港澳台四种法律体系的冲突如何加以协调等等。

最高人民检察院法律政策研究室陈国庆主任在大会主题发言中,结合检察工作的实际,提出了四个问题供与会者进一步加以研讨。这四个问题是:一是司法机关在办理案件中能否援引宪法条文。陈主任认为,根据目前宪法的规定,司法机关没有监督宪法实施的职权,所以,不应在办理案件时援引宪法。二是司法机关实施案例指导制度。陈主任指出,案例指导制度与判例法不一样,它不创设新的法律,而是帮助司法机关正确地理解法律。对于下级司法机关来说,以上级司法机关的案例为指导,可以在一定程度上限制地方司法机关滥用自由裁量权。所以,在实践中,值得推广。下级司法机关如果不参照上级司法机关的指导案例,应当说明理由。三是司法解释与立法解释的界限需要进一步予以明确。目前由于立法滞后,司法机关适用法律的解释文件在许多地方比法律还要具体,例如,我国的刑诉法共200多条,而公安部的解释有200多条,最高法院的解释有300多条,最高检察院的达到468条,关于刑事诉讼法的司法解释数量达到了1000条,相当于刑事诉讼法条文的五倍。要解决这个问题,应当通过修改法律的方式来大面积地增加刑事诉讼法的条文,充实和丰富刑事诉讼法法条的内容。四是检察改革中的宪法问题。目前宪法所规定的公检法三机关相互制约、相互配合的关系仅仅适用于刑事案件,检察院作为国家法律监督机关如何监督法院,这些问题还需要宪法做出进一步回答。

中国法理学研究会副会长、中国人民大学法学院朱景文教授在主题发言中提出了三个非常重要的与会议主题相关的问题。一是法律体系形成阶段如何划分。二是法律体系形成的标准怎么界定。三是“中国特色社会主义法律体系”中的“中国特色”的内涵是什么。朱景文教授介绍了目前学术界对法律体系形成阶段划分的主流观点,认为我国法律体系形成可分大致分为三个阶段:第一阶段是建国初期到改革开放之前这三十年,我国的立法工作初具规模;第二阶段是改革开放之后到1997年党的十五大正式提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系,这一阶段的主要特点是立法工作进一步完善,法律体系初具雏形;第三阶段是1997年到现在,法律体系正在形成和接近形成。第三阶段按照中央权威部门的看法,又可以分为三个具体的发展阶段:一是2004年九届人大结束时是“初步形成”;二是2008年十届人大届满时是“基本形成”;三是到2010年底“正式形成”法律体系。关于法律体系形成的标准,朱教授强调应当把握两个基本尺度:一是社会标准,也就是说法律是否与国情、法律实践相协调;二是法律标准,即法律本身是否齐备、科学和合理,主要的法律部门是否已经建成。关于“中国特色”问题,朱教授进一步指出,目前关于七个法律部门的分类方法具有一定的中国特色,但是,还不能很好地反映法律适应社会现实发展的要求,环境资源法和军事法应当考虑独立出来。还有“宪法相关法”的概念不妥当,过去我们用“国家法”来指称,可以考虑使用其他的名称来代替“宪法相关法”的提法。再者,实体和程序一体化的立法思路也可以考虑,例如,可以将刑法与刑事诉讼法有机地结合在一起,从而保证刑事审判工作的统一性和整体协调。

香港特别行政区立法会议员、香港城市大学法学院梁美芬教授在主题发言中,围绕着香港特别行政区少数人士提出的“五区公投”以及通过公投来决定特别行政区未来发展的规划和重要事项问题,从论述宪法与基本法的关系出发,有力地批驳了少数人提出的公投合法的错误言论。梁议员指出,少数人以基本法没有禁止公投为由提出公投是特别行政区居民的固有权利的观点,既缺少基本法的依据,在宪法上也站不住脚。梁议员指出,根据基本法的规定,香港特别行政区只能依据基本法的授权来实行高度自治,基本法没有明确授权的事项,一般不得随意行使。公投问题实质上是政治敏感度很高的事项,不可能属于特别行政区自治事项的范畴。因为中国的宪法第31条已经明确了“一国两制”原则,而且明确规定,特别行政区的具体制度由全国人大通过立法来加以规定。所以,根据中国现行宪法和基本法的规定,香港特别行政区不存在英美法意义上的“剩余权力”或者是“剩余权利”,香港特别行政区的自治权是基本法授予的,特区政府的权力来自于中央政府的授权。中央政府相对于特别行政区政府的权力不是特别行政区政府让渡的,而是作为一个主权国家依据宪法享有的。因此,在中国现行宪法和基本法的框架内,在香港特别行政区不存在“法无禁止即自由”的英美法意义上的“法治原则”,而属于明确的“依法高度自治”的范畴。

福建省人大常委会法制工作委员会游劝荣主任在主题发言中强调两点:一是法律体系要具有全球品格;二是要关注地方立法在法律体系中的作用,灵活有效的地方立法要优于僵化和依据固定程式对立法做出统一解释的立法制度。

中国法学会宪法学研究会副会长、华东政法大学童之伟教授在“宪法与部门法结合的基本途径”的主题发言中强调了三点:一是参与立法是宪法与部门法结合的最重要的途径;二是对立法中的重大问题或者是涉及法律体系的重要事项作出有规划或者是富有策略性的回应,是宪法学者的一个重要使命;三是宪法学者要利用话语权来有效地影响决策,推动法律体系的完善。

北京航空航天大学法学院高全喜教授在“宪法与革命及中国宪制问题”主题发言中指出,主权在民正当性契入宪法,在国外法治国家主要有两种模式。一种是英美模式,另一种是法德模式。英美模式的特点是采取了保守宪政的思路,让人民参与立宪,保持了政体的稳定。法德模式采取了专政和斗争的革命思路,结果使得政权长期处于更迭状态。因此,“革命”与“非革命”直接影响到宪法制度的正当性基础和宪法价值的稳定。英国光荣革命中的“非革命”因素是宪法的内在逻辑,这是中国转型社会对宪法学研究提出的重要研究任务。

中国法学会宪法学研究会副会长、中国人民大学法学院胡锦光教授在“中国宪法学的出路”主题发言中强调指出:中国宪法学的出路在于关注实际生活中的宪法问题。关键是问题意识。宪法主要是理念和原则,宪法中的规范大致上用来回答具体制度的正当性。这是宪法与部门法的不同。中国宪法的发展,必须在宪法、具体法律制度和社会问题三者之间进行充分论证。三要素必须关注,否则宪法学就没有生命。如果仅仅停留在宪法层面,就可能自娱自乐。

中国法学会宪法学研究会副会长、清华大学法学院林来梵教授在主题为“宪法学研究中的宽容精神”发言中指出,中国宪法学进入了一个似乎多元化,但存在一个与多元化不同的制衡力量的时代。这就是目前的情景,需要学术研究上的宽容,不只是一种风度,而是要以方法论上的立场来对待,不是表面上的,而是应当放到我们的研究立场上。用拉伦茨的话来说,法学这个学科隐含着价值判断。在一定意义上有主观性,这就很难标榜出唯一和客观的结论。不同机关对同一条文解释可能不同。日本学者川岛武宜说,法学与神学一样,不是科学,是一门学问。林教授认为,法学不能说是非科学的,而是超越科学的。法学可解决价值判断问题。人类迄今仍然面临这样的任务,这样伟大的任务让我们去做,很显然是超科学的。宪法处于法与政治的焦点,处于政治价值冲突的浪口,应当有宽容精神。如何宽容,从方法论上、立场上,从骨子里容忍差异,不能宣布自己获得了绝对真理,否则就无法形成了学术共同体,在一定范围内形成共识。如果标榜自己形成了绝对真理,就很危险。宪法学研究必须要在一种宽容的气氛中才能获得有效生存和发展的良好的学术环境。

总之,上述各位大会主题发言人所做的专题报告,从不同侧面对此次学术研讨会主题“宪法与法律体系”作了深度地反思,提出了许多值得宪法学界进一步加以研究的理论和实际问题。

二、分论坛主题发言中的主要学术观点

此次学术研讨会一个最重要的特色就是与会者都积极地参与了三个分论坛的主题发言、评议和学术讨论。由于主题发言人事先都向大会组委会提交了论文,评议人也有针对性地阅读了需要评议的论文,因此,总体上来看,三个分论坛的研讨主题明确、论点鲜明、讨论焦点集中,取得了很好的研讨效果。

第一分论坛的主题是“宪法与法律体系”。在该分论坛上做主题发言的有近20位专家,8位专家做了评议。

山东大学法学院王德志教授在主题发言中介绍了他提交会议的论文《现代儒学的宪政向度》。王教授在发言中指出,儒学,特别是现代儒学中存在着宪法学可资利用的思想资源,宪法学可以从中汲取营养,丰富自己的理论体系。王教授指出,现代儒学是儒学在现代的表达方式,面对西方文明的挑战,现代儒学一方面以自由、民主、人权为参照物,进行自我反思、自我批判;一方面吸取自由、民主的宪政精神,对儒学理论进行诠释和转换,以寻求与西方文明的汇通后加以融合。对王德志教授的发言,中国法学会宪法学研究会副会长、郑州大学法学院苗连营教授评议时强调,在缺少基督教文化背景的中国,我们看到的不是宪政文化所要求的宽容,而是儒家文化统治下的“血雨腥风、个人卑微”的情景,这里很难看出宪政的中国元素。华东政法大学殷啸虎教授认为王德志教授选择了一个很好的视角,从儒学的角度看西方宪政制度则是三维的角度:“物我、天我、人我”,看中国的宪政精神,实际上是“四维”,即西方宪政的“三维”加上“无我”。并认为,苗连营教授的评议是基于传统儒学,而王德志教授的论点是从新儒学的背景出发的。

中国法学会宪法学研究会副会长、郑州大学法学院苗连营教授在主题发言中,重点介绍了他提交给会议论文《当代中国法律体系形成路径之反思》中的几个学术观点。苗教授指出,秩序形成的理论有理性主义与经验主义之分。从当代中国法律体系的形成轨迹来看,法律体系的形成不是自生自发的,而是有着非常明显的理性建构主义的色彩,并指出理性主义发展进路在我国的社会历史条件下有其必然性与合理性。苗教授强调指出,只有在经验与理性的互动中理解法治生成的真谛,把理性主义置于社会和文化的演进过程中,才能造就长久稳定的法治秩序。对于苗教授的观点,山东大学法学院肖金明教授在评议中指出,在法律体系形成的不同阶段,经验主义与理性主义是有不同体现的。在实际中,所谓的经验和理性,主体不是很明确,究竟是立法者的,还是执政党的,或者是社会大众呢?因此,从经验与理性的抽象意义上来分析法律体系的形成特征有很大的缺陷。

中南财经政法大学王丛峰博士报告了他与中国法学会宪法学研究会副会长、中南财经政法大学刘茂林教授合作撰写提交会议的论文《中国特色社会主义法律体系形成的标准》。王博士指出,可以从五个维度来看待中国特色社会主义法律体系形成的标准,即:一是社会生活的整全领域得到法律规范的系统调整;二是自洽、完满的法律规范体系的确立;三是系统、协调、有效的法律实施机制的构建与法治秩序的形成;四是以宪法为基准的国内法与国际法调适机制的确立;五是以宪法为基础的常态法律体系与非常态法律体系的衔接。对于王博士的发言,复旦大学法学院刘志刚教授提出了三个质疑性的问题:一是与西方相比,中国特色的法律体系中的中国特色在哪里?二是构建中国特色法律体系如何关注本土资源?三是宪法在法律体系中究竟扮演何种角色?

华中师范大学政法学院孙大雄教授在主题发言中发表了他提交会议论文《论法律体系完善中的配套法规建设》的主要观点。他认为,综合宪法文本的规定、人民代表大会制度的基本要求和法律体系内部和谐一致的特征,宪法和法律之下的配套法规(主要指行政法规与地方性法规)应当而且必须是我国法律体系的重要组成部分。肖金明教授在评议中提请孙教授注意这样一个问题,即配套法规建设在性质上究竟应当属于立法或者是法律实施。中国法学会宪法学研究会常务副会长、中国社会科学院法学研究所研究员莫纪宏则提出一个引起与会者普遍关注的问题,也就是说,配套法规可能会反映立法授权者与配套法规制定者两个方面的“不作为”。特别是配套法规从法理上就纵容立法机关可以忽视立法的科学性和完整性。这种制度与我国宪法的精神不符。

中国政法大学法学院叶强硕士在主题发言中介绍了他与中国法学会宪法学研究会副会长、中国政法大学焦洪昌教授合作提交会议的论文《中国特色社会主义法律体系形成的判断标准研究》的主要学术观点。叶强硕士在发言中认为,党的十五大提出的到2010年形成中国特色社会主义法律体系的目标,关键在于“特色”与“形成”两字。“特色”应当包括两层含义:一是体现时代性;二是要体现中国的历史传统。“形成”如果从实质标准来判断的话,应当是以社会主义市场经济的建成为基准。从形式上来看,“形成”必须符合三个构成要件:一是契合时代要求的部门法划分;二是组成法律部门的基本法律的法典化;三是法典的内容在一定时期内没有实质变动。刘茂林教授在点评时提出,社会主义法律体系不是纯构建就能形成的。高全喜教授则表示,讲法律体系形成,应当关注三个层次的递进问题:一是“底色”是什么?二是是否是普适的法律体系?三是社会主义下的法律体系,最后才到中国特色。大连海事大学法学院王世涛教授则指出,谁来评价法律体系的形成是最关键的问题。从现代法治国家的基本正当性来看,纳税人的评断是最重要的标准。肖金明教授则进一步补充到:判断“形成”标准需要分层次,可以建立一级、二级和多级评估标准。

第一分论坛讨论的主题还进一步延伸到“社会主义法律体系的实施与保障”问题。

四川大学法学院周伟教授在主题发言中重点介绍了他提交会议的论文《临时特别措施立法问题研究—以促进新疆少数民族就业的法律思考为例》中的主要观点。他在大量的实证数据的基础上,认为采取相应的临时特别措施是解决新疆少数民族就业存在比例过低结构性和制度性缺陷的必然选择。游劝荣主任在点评中批评周伟教授的观点“把敏感的问题包装成一个法学问题”,没有认真去关注这一问题的政治敏感性。

上海交通大学法学院副教授林彦重点介绍了他的论文《执法检查:立法程序外完善法律的制度途径》中的学术观点。他认为,从上个世纪80年代以来出现的各级人大常委会采取的执法检查,使执法检查与完善法律、监督与立法两大制度系统相对接,产生了很好的制度自洽性。游劝荣主任则指出,执法检查在立法方面的意义不在本来的设计目标中,只是无心插柳的副产品。要对此加以正确评价。

浙江大学光华法学院郑磊副教授在主题发言中重点介绍了他的论文《难以启动的法规审查》中的学术观点。他认为,2003年孙志刚案件和2008年唐福珍案件对立法机关之所以产生了不同的结果,原因不在于适用审查的程序,而是在审查制度的设计过程中就已经注定了这种结果。主要原因有以下四个方面:一是审查主体身份双重;二是审查方式不主动;三是审查程序为化解审查而设;四是审查对象不多但很重要。对此,华东政法大学刘松山教授指出,法规审查中出现的不平衡现象应当与我国的政治生态和传统文化有关。我们的传统文化倾向于“和为贵”,所以,公开地指出某个机构或部门违法或违宪是比较困难的。

北京航空航天大学法学院王锴副教授报告了他的论文《宪法案例的拘束力—从最高人民法院废止齐玉玲案的批复谈起》。他认为,目前的宪法案例的拘束力仅及裁判主文,不及理由,这在法理上存在很大的缺陷。湖南师范大学法学院肖北庚教授对王锴副教授的发言评议到,王教授的论文过度地结合了外国宪法案例拘束力的理论,而讨论的又是中国问题,所以,分析的结论的可靠性就值得研究。

中南财经政法大学王广辉教授在主题发言中,就他提交会议的论文《论宪法相关法中基本权利立法存在的问题》做了重点介绍。他认为,宪法相关法是我国社会主义法律体系的组成部分。但是,宪法相关法不应该仅限于政治权利的基本立法,而应当关注其对人权保障的作用。山东大学法学院姜峰博士在主题发言中就他提交会议的论文《权利宪法化的隐忧—以社会权为中心的思考》主要学术观点做了详细介绍。他认为,人权保障主要有两种方式:一是将权利写入宪法;二是建立有限政府,减少对人权的侵害。北京大学法学院王磊教授对上述两位学者的发言作出点评时指出,王广辉教授强调立法,姜峰博士强调不要过分看重立法。但如何才能朝着保障公民权利的方向迈进呢?立法有其重要性,但是立法的明确性也可能会因此也缩减国家保护的范围。所以,过分看重立法也是有问题的。

厦门大学法学院张薇薇博士重点介绍了她与郭春镇博士合作提交会议的论文《人权条款:宪法未列举权利的“安身之所”》中的主要学术观点。她认为,未列举权利条款可以适应时代发展和社会变迁的要求,在不损害宪法稳定性与权威的情况下保护新兴的宪法权利。我国宪法人权条款为未列举权利提供了“容身之所”,这满足了作为宪法基本权利核心的人性尊严的要求、和谐社会的要求和法治国家的要求。山东师范大学政法学院夏泽祥副教授做了《美国宪法“保留权利条款”对我国的启示》的主题发言。他指出,探讨美国宪法第九条修正案规定的“保留权利条款”对我国“人权条款”的解释和实施提供了某些有益的启示。厦门大学法学院刘连泰教授在评议时指出:对未列举权利的研究目的是什么?是要将未列举的权利揭示出来吗?还有未列举的权利是否来自自然法?他认为,在我国现有的宪法文本中,所谓的“未列举”,只有现行宪法第62条赋予全国人大的最后一项权力,即未列举权力的来源,而缺少未列举权利的实质性的宪法文本规定。

广东商学院法学院邓世豹教授介绍了他提交会议论文《当代中国公民宪法理念及其发展的调查报告》中的主要学术观点。邓教授根据自己的调查设计,描述了我国公民宪法理念的三个基本特点,即:一是随着中国社会转型,公民宪法理念也发生巨大变化;二是传统中宪法理念依然存在较大比重;三是宪法理念转变在不同社会群体之间不是同步的,还有较大差距。上海师范大学法律系徐继强副教授重点介绍了其论文《德国宪法实践中的“比例原则”》的主要观点。徐教授指出,在德国,比例原则源于警察法学,后经普鲁斯高等行政法院的判决,确认为行政法原则,最后经过联邦宪法法院的判决上升为宪法原则。比例原则引入宪法,促成了宪法秩序的巨大变化。表现为从“防御国家”到“客观价值秩序”的建立,宪法法院的权威与“法秩序的宪法化”。他指出,比例原则反映了当今一种全球化的现象,即新宪政主义。北京师范大学法学院讲师郭殊博士介绍了其论文《论统一公法诉讼制度的构建》的学术思想。郭博士介绍了统一公法诉讼制度的意义,并分析了构建的可行性。他认为,统一公法诉讼的开创,从整合司法审查入手,通过行政诉讼扩大诉讼范围逐步建立宪法诉讼是一条可行的路径。他提出了建立统一公法诉讼的具体制度构想,包括在统一公法诉讼中严格限制对抽象行政行为的司法审查范围,在统一诉讼中构建宪法特别诉讼程序、管辖制度设计、审级制度以及统一公法诉讼,消除不同诉讼中的救济制度衔接问题,加强对刑事诉讼当事人的救济等内容。武汉大学法学院秦前红教授在点评中指出,邓世豹教授的调查设计还存在一定缺陷,如执政党的宪法意识调查缺少。徐继强教授的报告中对比例原则与利益衡量原则之间的区别说得不够充分。刘志刚教授则对郭殊博士的观点提出质疑,提出统一公法诉讼中宪法诉讼的内涵究竟是什么?是否包括违宪审查等内容。

第二分论坛的主题是“宪法与部门法、地方立法”。共有16位专家做了分论坛主题发言,近10位专家做了点评。

厦门大学法学院周刚志副教授在介绍他提交会议的论文《论部门法冲突的宪法调适—兼析宪法在中国法律体系建构中的实践价值》的学术观点时指出,在部门法规范冲突案件中,法官需遵循宪法上的人权保障原则与比例原则,在私法案件中适当引入公法规定而区分诸种民事法律行为的效果,在公法案件中为维护公法法益则应酌情考量当事人私法行为的效力。在完善中国特色社会主义法律体系的进程中,立法者需要在明确区分公私法的基础上促进二者之间的接轨,司法机关也应充分领会宪法原则的精神,在审判活动中对公私法规范冲突作合理的调适。湘潭大学法学院胡肖华教授对此提出两点意见:一是宪法是不是部门法?在英美法系国家,宪法在适用层面上就是部门法,在司法层面上普遍适用,从而在另一层面上提升了宪法的地位。二是宪法如果不是部门法,能否在司法审判中加以适用?主流观点认为宪法不是部门法,但不等于说宪法精神或宪法条文不能在实践中适用。

中央财经大学法学院蒋劲松教授在主题为《宪法与部门法—以预算法律体系为例》的发言中指出,对宪法与部门法的关系,有必要从两个角度来分析,一是宪法应为部门法做什么?二是部门法应该为宪法做什么?蒋教授以预算法律体系为例,进一步指出宪法应为预算法律体系的基础和根本性难题做出规定,而部门法则应该贯彻宪法的预算规定,还应遵守宪法预算规定的底线。

江苏省社科院法学研究所钱宁峰副研究员在《解读宪法与部门法关系命题》的主题发言中指出:宪法与部门法关系命题讨论的真正问题不仅仅是宪法与部门法的互相影响问题,而在于对法律体系概念本身的理解问题。宪法与部门法的关系命题实际上反映了不同法秩序之间的关系。通过宪法解释的途径可以使宪法学真正走向宪法解释学,从而有可能沟通宪法与其他部门法之间的关系。

苏州大学法学院上官丕亮副教授对其提交会议的论文《宪法不是部门法的表现形式》中的主要观点做了详细地说明。他认为,宪法就是宪法,它不是部门法的表现形式。所谓的“宪法性法律”实质上可以组成新的法律部门:人大法部门和人权法部门。宪法是部门法的立法依据、审查依据和解释依据。中央民族大学法学院熊文钊教授在点评中表示非常赞同上官丕亮教授的观点,主张宪法仍是宪法、根本法,行政法是部门法,宪法不是行政法的表现形式。

中国人民武警学院刘春玲讲师对其提交的论文《略论宪法基本原则视域之军事法制》做了进一步的说明。她指出,军事法作为法律部门之一同样要受到宪法的拘束和规制。军事法制作为实现宪政的径路之一,必须建构、运行于宪法基本原则的框架之下,必须接受宪法基本原则的指导和规范,必须体现宪法基本原则所蕴涵的精神和理念。刘春玲进一步指出,宪法三大原则,即人民主权、法治和基本权利保障原则对军事法制具有制约作用。中国政法大学李树忠教授对此作出点评时进一步提出了几个值得思考的问题,包括中国的一般法制和军事法制是否两套法律体系?中国平时的法律状态和战时状态有没有可能统一?战时状态和平时状态的法制有什么关系?战时状态下,对公民财产的征用并给予补偿,但和平状态到了之后,公民认为补偿不合理,是否有权利提起民事诉讼。

华中师范大学刘一纯副教授对其论文《我国国家赔偿法的部门法位置:宪法相关法抑或行政法?》的主要学术观点做了详细的说明。刘教授通过对宪法相关法这一范畴所进行的归纳和分类,认为国家赔偿法在宪法相关法中找不到合适的位置。此外,国家赔偿法也不能归结为行政法,实际上应该成为一个独立的法律部门。李树忠教授在点评时指出,行政法学推动了国家赔偿法的立法,并强调国家赔偿法是国家的赔偿法,因此是宪法性法律。

吉林大学法学院任喜荣教授在主题发言中,对其提交会议的学术论文《地方人大预算监督权力成长的制度分析》中的重要观点做了全面地介绍。她指出,对宪法学采用制度分析方法是因为宪法学本身不是司法化的,用司法化的方法来考察并不具有优势。任教授进一步指出,由于制度变革的复杂性,特别是不同的制度发展推动力量的交叉与融合更增添了制度变革的复杂性,地方人大预算监督权的未来发展有必要客观认识人大与政府在预算改革问题上的合作关系,重视预算公开在预算监督中的重要价值,在科学发展观的指导下有重点地加强合法有效的监督手段,注重与审计机关的配合等制度完善措施。南京大学法学院屠振宇副教授对此发言作出评论时认为,目前宪法解释和研究大多是历史和文本的方法,在这种背景下,用制度的方法来进行研究应当居于什么地位仍然值得商榷。

西南政法大学行政法学院陈建平讲师在介绍其论文《1920年代民国中央与地方分权的论争》时指出,1920年代省宪的风靡,展示了省宪运动的轨迹,突出了联省自治的全国真实情况。陈建平指出,当时人们对省宪的争论其实既存在人民对联邦制与单一制的不同认识,也是人民对中央与地方权力应该如何划分的不同见解。南京财经大学法学院范毅教授对此点评到:省宪之争的影响仅仅流于文本形式,还是确实影响了中央与地方的分权关系,这些问题需要进一步加以说明。

东北师范大学政法学院宋海春副教授在主题发言中重点介绍了其论文《行政机关的行宪能力论析》中的主要学术观点。他指出,宪法的生命在于实施,行政机关作为法律的执行机关,自然成为国家机关行宪的主要力量,在行宪中发挥关键的作用。宋教授进一步强调,行政机关的行宪能力既是一种权利能力,也是一种行为能力,更是一种宪法责任能力。范毅教授对此作出评论时,提出了若干质疑性的问题,包括能否运用宪法解决所有的问题,是否可以将依法行政变成行宪,是否可以直接把法律变成宪法等。

华东政法大学姚丽霞博士在发言中重点介绍了其论文《应以立法尽快完善精神病人强制送治制度》中的主要学术观点。她指出,精神病人长期以来仅被视为医学问题,但从社会学的角度去研究,精神病人强制送治制度却是一个宪法学问题。精神病人强制送治制度涉及到维护公共秩序与保护公民个人权利之间的价值冲突和选择,是一个迫切需要加以解决的制度问题。她主张,要从明确强制送治主体、完善收治程序、建立完备的救济制度等层面来构想完善我国的强制送治制度,以求制定完备合理的强制送治程序,最终达到公共利益与个人权利的平衡。北京中医药大学法学院胡超宏讲师对此点评时指出,在美国有民事收容制度,其理论基础是政府监护和警察权。胡超宏赞同姚博士发言中提出的法院法官保护原则,主张公民的人身自由应当由法官来决定。

西南政法大学梁洪霞讲师在对其论文《公民依法纳税义务条款对授权立法的宪法规则》所做的说明中指出,公民基本义务存在有具体的价值意义,依法纳税基本义务条款可以通过宪法上的公民义务条款来规制。对此,胡超宏讲师认为,法律保留原则在税收立法中的适用范围问题需要进一步明确。

南京大学法学院胡敏洁副教授在主题发言中对其论文《司法裁判中的地方立法适用研究》中的主要学术观点做了进一步补充说明,她指出,法院对地方立法的态度实质上反映了一个国家司法机关与立法机关的关系。目前,地方立法在我国的法院判决中绝大多数未得到重视,特别是异地制定的地方性法规,更是无法在本地法院中适用,这就导致了立法制度的不统一和司法在维护立法方面的权威性缺失。西南政法大学汪太贤教授对此点评到:地方立法为何没有出现在法院的判决中,原因有二:一是与地方立法相关,如地方立法体制、地方立法局限、地方立法范围、地方立法性质相关;二是从立法理念上来看,与司法的性质相关。

上海社会科学院法学研究所吴天昊副教授对其论文《法规“生命周期”探微—以上海市地方性法规为例》中的主要观念做了进一步明确的说明。吴教授认为,法规生命周期现象是法律时效在地方性法规中的特殊表现形式。针对地方性法规的生命周期,吴教授提出,应当将法规修订、废止作为立法工作的重点;应当建立法规后评估制度;应当设立法规修订的简易程序;应当制定扩大法规修订工作的社会参与度的具体可行办法。汪太贤教授对此作出点评认为,地方立法的生命周期并不重要,立法周期的现实意义不在于从某一地域去发现,而是要关注某一类或某种性质或角度的立法特征。

河南工业大学文法学院谭波讲师在主题为《完善我国地方立法制度的宪政思考—从“较大的市”说开去》发言中指出,针对“较大的市”的宪法地位不明确,我国地方立法在宪法中没有得到完整的体现,由此引发了地方无法参与到中央立法的有效博弈之中。针对这一问题,谭波提出了具体完善我国地方立法制度的宪法原则设置,例如民主参与原则、维系国家稳定原则、分权原则和利益均衡原则等等。湖北大学政法学院陈炎光教授对此点评到:以较大的市为起点,探讨规范地方立法是很有价值的,但地方参与中央立法是否会影响到立法的实效应当加以考虑。

内蒙古警察职业学院武建军教授在主题发言中介绍他提交会议的论文《试论普通法律对宪法的解释》中的学术观点。他认为,宪法为普通法律的制定提供依据,普通法律的制定使宪法规范具体化和专门化。从现行宪法第35条、第4条、第29条等个案来看,普通法律解释宪法规范的法律现象是存在的,并且不断地经常性发生。陈炎光教授在点评时认为,普通法律对宪法的解释在我国并没有现实的优越性。华东政法大学童之伟教授也指出,普通法律对宪法的具体化本身并不能代替宪法解释,两者具有不同的制度目标,不能相互代替。立法解释与司法解释要相对分开,从理论和实践上来说,宪法的效力最高。

第二分论坛在自由讨论时,中国法学会宪法学研究会会长、中国人民大学法学院韩大元教授还专门就现行宪法第120条规定的“民族自治地方的自治机关依照国家的军事制度和当地的实际需要,经国务院批准,可以组织本地方维护社会治安的公安部队”中的“公安部队”问题进一步请教了与会的军队和武警代表。与会者在讨论这个问题保持了谨慎的态度,认为民族自治地方的自治机关组织经国务院批准组织地方维护社会治安的公安部队,这是一个基本的宪法制度,是针对民族自治地方的具体特点设立的宪法规定。在实践中如何落实需要根据各方面的具体情况来决定。

第三分论坛研讨的主题是“基本权利与国家制度”。共有近20位专家作了主题发言,10位专家对主题发言进行了点评。

广东商学院杜承铭教授在主题发言中介绍了其论文《论作为基本权利范畴的人之尊严》中的主要学术观点。他认为,作为人权范畴的人的尊严是生命尊严与社会尊严的统一,而脱离人的自由自觉的实践活动去谈论人的自主、自决与自治必然会使人之尊严失去现实的根基。东南大学法学院汪进元教授对此点评到:杜教授的观点具有挑战性,将人性尊严和人格尊严加以区别标准很难清晰,而且生命权的保护领域过于模糊。

华东师范大学法律系凌维慈教师的主题发言题目是《历史视角下的社会权—日本生存权理论的源流分析》。凌维慈认为,日本社会权发展经历了济贫措施下的恩惠观与反射利益观,权利理论的初步形成,权利说的确立与发展等过程,这一过程中的经验对于关注我国法治意义上的民生问题具有重要意义。汪进元教授对此提出了建议,认为日本对于救助等已有明确规定,凌维慈的论文和发言还没有关注到这些问题,需要进一步挖掘。

华东理工大学法学院郭日君副教授对其论文《论中国工人的组织和参加工会的权利》中的主要学术观点做了详细介绍。他以国际人权法特别是国际劳工组织的公约、判例法为基本依据,对我国工人的组织和参加工会权利进行了初步分析,认为保障了工人享有真实的组织和参加工会的权利,就可以改变我国工人在劳动关系中陷入越来越不利的境地的境况。他建议,要改变目前工会软弱无力的局面,需要修改现行法律,对上述侵犯组织和参加工会的权利的行为规定适当的行政处罚,只有如此,工会法才能称得上是一部真正的法律。上海政法学院汤啸天教授对此发表了点评意见。他认为,政府对商会的关注高于工会,而对农会则是加以限制。一元化的工会制度在保障工人权利方面存在许多应当加以研究的问题。

北京师范大学法学院刘培峰副教授在主题发言中侧重介绍了其论文《建构中的公民社会—以维权组织和倡导性组织为例》的观点。他介绍到,基于大量的调研,发现非政府组织的兴起具有组合草根社会资源,形成公共话语和公共空间,促使中国公民社会的形成,为中国社会的平稳转型创造条件等方面有重要的作用。政府力求在非政府组织的发展与政府的控制能力、政府的容忍与宽容度之间实现一定程序的平衡,这使得在吸纳非政府组织成为新的社会合法性与维持社会稳定之间的平衡成为政府社会管理面临的崭新课题。汤啸天教授对此点评认为,我国的非政府组织是在什么意义上兴起的,是否有选择性兴起的问题,应当加以研究。宪法学者如何来关心下层社会,这是一种历史责任。

国家检察官学院温辉教授在介绍其论文《我国宪法解释方法:一种理论分析》的主要学术观点时指出:我国宪法解释应服从于解释目的和解释意义,把维护国家的根本制度、实现国家的根本任务作为核心。我国宪法解释理论中缺少象美国那样的原旨主义,与之含义接近的是原意解释。由于我国制定或修改宪法时的讨论资料公开程度比较低,因此立法材料承载的信息有限。如果追求立法原意的理论定位,存在着寻找原意困难和脱离解释语境的问题。上海交通大学凯原法学院范进学教授在点评时指出,我国宪法解释的方法应该根据具体情况的不同而不同,美国是司法解释,中国是立法解释,将美国的结论推导到中国,稍显勉强。

江西财经大学法学院刘国副教授对其论文《宪法解释方法:传统与现代之间的区别与成因》中的主要学术观点。他认为,传统与现代宪法解释方法实质上的区别在于,前者是从宪法文字文本中探求制宪者的意图,后者侧重于保障公民的基本权利。形式上的差别表现为两个方面:一是两者解释客体不同;二是积极性程度表现上存在差异。刘教授强调指出,法学理论为新的历史时期从事宪法学解释提供了理论导引和坚实基础。法理学界所发生的这种变革是现代宪法解释方法区别于传统宪法解释方法的内在缘由。范进学教授在点评时对刘国副教授发言中提出的传统与现代宪法解释方法的分类标准提出不同看法,认为只谈法理学对宪法解释方法的影响,而不追根溯源,缺少深度。

南开大学法学院魏健馨教授做了主题为《经济与宪政》的发言。她认为,中国当代宪政实践在经济领域中的问题可概括为两个基本方面:一是如何充分实现社会主义市场经济体制下的“选择的自由”;二是如何跳出“弱肉强食的丛林法则”。具体需要破解的问题包括:经济法部门的整体法律效力不足;政府的宏观调控存在越权、越位;公民的社会经济权利需要加大保障力度等。她主张,要立足于经济发展的客观现实和解决实际存在的问题,使经济法真正发挥“经济宪法”的法律效力。广东商学院朱孔武教授对此作出点评,认为宪政与经济关系这方面的研究在国内刚刚起步,魏教授的研究具有开创意义,但资料明显薄弱,论题论证还缺少应有的力度。

山西大学法学院何建华副教授介绍了与王琼琼合作的论文《2008年金融危机中政府干预的宪政分析》中的学术观点。何教授认为,在应对金融危机中,应当充分发挥人民代表大会制度的优越性,使政府干预在体现宪政民主原则的同时兼顾民主与效率的统一。金融危机中政府要坚守法治底线,并在此基础上灵活运用政策等控制手段来应对危机。金融危机中政府也要坚持有限政府的宪政理念,做到有所为有所不为,保障我国宪政体制下各市场主体的经济自由,同时应当完善宪法监督制度以保障金融危机下政府干预的合法性与合理性。朱孔武教授在点评时指出,用宪法学的方法研究经济问题,应进行大量的社会调研,如果只是抽象地分析,是无法提出有说服力的结论的。

湘潭大学法学院张义清副教授介绍了其论文《中国法律监督权的宪法定位与配置》中的主要观点。张教授提出,法律监督权只是虚拟的宪法文本概念,而且也没有成为一个确定的文本概念。他通过图表数据说明在法律实践中,我国现行司法体制中的国家权力状况是:一是司法权是一项包含审判权和检察权在内的二元混合型的国家权力;二是法律监督权作为一个虚拟的宪法文本概念,实际上已经特定化为“检察权”的下位概念。目前检察机关的法律监督权是否到位?法律监督权与检察权之间具有重叠性。法律监督权与公诉权在诉讼目标上是不一致的,或者是相反的。因此,合理地界定法律监督权的内涵和外延是当下中国司法体制改革的首要目标。为此,张教授提出了三种解题模式,即混合司法权平行法律监督模式;混合司法权超脱型法律监督权模式;单一司法权超脱型法律监督权模式。宁波大学法学院俞德鹏教授对此点评到:如果要真正解决宪法文本和实践不协调的问题,有两个办法可供参考。一是按照孟德斯鸠的权力分立说,废除检察院;二是按照孙中山的五权宪法说,设立独立的法律监督部门,但这两种方案都需要修改宪法。

湖南大学法学院肖艳辉教授在主题发言中介绍了其论文《论“正和博弈”与宪政实现的关系》中的重要学术观点。她认为,在宪政问题上,任何脱离实际利益的制度构造都是虚妄的,因此应当引入利益博弈方法和新制度经济学的有关理论。她认为,利益之争是宪政价值背后的核心,从宪政制度产生、变迁的实践来看,利益关系的界定、利益分配方式的确定、占统治地位的阶级和阶层对利益的维护以及促进利益格局的均衡状态,都是宪政制度发生的核心原因。肖教授以“正和博弈”理论为依据,提出正和博弈的“宪政机制”,即参与机制与公开机制相结合的宪政体制。当利益发生矛盾时应当怎么办呢?利益的博弈过程需要用宪法来确认。政府可能破坏宪法,宪政制度下可以实现对政府的统一,对形式正义与实质正义的统一。“正和博弈”理论(资历、均衡是两个核心因素)主张三种状况:正和、负和、零和三种形式。负和和零和是丛林法则。正和博弈有几种情况:遵循游戏规则,给弱小的利益的一定空间,要有理性、宽容和人性,利益集团要参与,弱势群体的利益表达机制等。为此,应当完善已有的制度化的利益表达渠道,诸如完善人民代表大会制度和政治协商制度,扩展决策听证制度和行政公开制度,扩大公民有序的政治参与制度,进一步完善信访制度,扩大公众传媒和网络的监督制度,建立特别的申诉制度等。俞德鹏教授在点评时指出,正和博弈也叫合作博弈,将这样的方法引入宪法学,是一种方法论上的创举。但是,引进这种方法也不能简单化。宪政未必都是正和博弈,正和博弈也未必是宪政,专政也可能是正和博弈。所以两者之间的关系还需要进行深入和细化研究。

青岛大学法学院门中敬副教授在主题发言中介绍了其论文《宽容的论证:宽容理念所涉的几对关系范畴》中的主要学术观点。他在发言中详细论证了宽容与真理、宽容与自由、宽容与民主及宽容与平等的关系。他指出,宽容是现代民主精神所在。双方力量势均力敌的时候,表现为宽容。两种力量差不多,没有宪政制度的约束,是很难宽容的。通过立宪主义中的宪法原则来体现宽容。关于宽容与真理关系,宽容是否有助于实现真理。怀疑论建立在真理不存在的基础上。不存在真理的话,宽容与不宽容是一样的。宽容以自由作为内在的规定,不否认真理的存在。洛克从宗教宽容的角度,提出了绝对自由观点,将宽容视为自由的前提。在纯粹的政治领域,宽容表现为一种建立在诚实守信的政治理念基础上的价值观念。宽容与民主关系可以简化为一种宽容的宪政体制与民主关系。在宪法领域,它部分地被宽容的宪政体制所承载,部分地被人权保障制度所吸收。河北工业大学人文与法律学院田文利副教授在点评时指出,门教授所进行的研究具有独特的意义,我们现在没有一套共同的法律价值取向,只有自己的潜规则,从而使得法律的实施很困难。

中共河北省委党校政法部杨福忠教授主题发言的题目是《法律为何在农村被边缘化—以外嫁女权益纠纷为切入点的初步考察》。杨教授以实际调查研究的数据为基础,得出外嫁女的权益受到侵害不是因为国家正式法律、政策供给不足,而是这些法律、政策在农村没有得到很好地实施。杨教授分析了此种原因,包括:一是国家权力对农村控制能力减弱;二是立法滞后,不能为外嫁女提供有效保护;三是乡镇政府对村委会违法行为的纵容。因此,要以外嫁女权益保护为契机,进一步解决国家在农村提供的公共福利不足的问题。田文利教授在点评中指出,杨教授的研究成果表明,目前在乡村中存在的潜规则的可怕性。杨教授指出的村规民约、法不责众、性别歧视、潜规则和正式规则的矛盾等等,这些都是值得我们关注的重要法律问题。

山东工商学院政法学院王秀哲副教授重点介绍了她的论文《宗教信仰自由权及其相关内容的成文宪法规定比较研究》的研究成果。她通过列举和图表分析的方法,指出了宗教信仰自由及其相关内容在宪法文本中分布的特征。并提出了宗教信仰自由在成文宪法文本中的主要表现形式是:信仰自由、表现自由、不强迫和法律限制。她认为,通过对180个国家宪法文本进行分析,发现宗教内容在成文宪法中受到保护的普遍性。综观各国宪法文本关于宗教内容的规定,主要是以宗教信仰自由权为核心,涉及政教关系、不歧视、宗教与教育、宗教与公权力行使、宗教与其他基本人权(表达自由权、结社权)的关系、代际关系等等。东南大学法学院龚向和对此点评到:王教授的论文采用了严格的规范分析方法,选取的材料面大、丰富,具有权威性,研究结论比较全面,具有学术上的创新意义,不仅限于对宗教信仰自由的研究,而且是对宗教信仰研究的创新。

上海交通大学凯原法学院王彬副教授在主题发言中介绍了其论文《有前科者平等就业权之比较研究》的主要观点。他指出,我国应该借鉴其他国家的做法,在限制有前科者就业资格的立法中采取宽容原则,即国家在无充分证据足以证明前科犯之从事特定行业必然造成社会秩序的破坏,即应予以宽容。他认为,有犯罪前科的公民在一定期限内受到相应资格与权利的限制与剥夺,这是合理的。但如果前科永远不能消灭,那儿就会产生适得其反的效果。我们需要以宽容之心重新评估我国限制或剥夺有前科公民就业资格的法律法规。龚向和教授对此点评时认为,在中国对前科者宽容把握到什么程度是一个难以掌握的事情,需要认真研究。

南京大学法学院赵娟教授在主题发言中介绍了她提交会议论文《米兰达规则的又一次重创—2010年美国联邦最高法院鲍威尔案评析》的主要观点。她首先介绍了米兰达规则的形成与发展,并对44年来美国最高法院处理米兰达规则的方式进行了总结,即承认米兰达规则的宪法规则地位,不允许国会立法对其加以动摇。赵教授对于鲍威尔案对米兰达规则的挑战情况进行了详细说明,并指出,鲍威尔案判决损害了米兰达规则,由此产生了三个值得思考的问题:一是对法律规则的宽泛解读会损害规则本身以及法治的权威;二是“遵循先例”规则的合理性与局限性并存;三是鲍威尔案对于中国法治建设具有启发意义。龚向和教授在点评时强调:米兰达规则只遭到一次否定,在中国宪法中规定刑事正当程序的问题是否有些超前。

湘潭大学法院欧爱民教授在主题发言介绍了论文《“聚众淫乱罪”的宪法学透视—以制度性保障理论为视角》的主要观点。他指出,从宪法学角度来看聚众淫乱罪,是否应当加以废除,关键在于规定该罪名的刑法条文能否经得起宪法的检验。他引入了核心的理论分析方法即制度性保障理论,认为制度性保障理论目的在于保障特定的法律制度,而不是宪法所规定的基本权利;制度性保障理论的客体是先存性的法律制度;制度性保障的内容是立法者对已经纳入宪法范畴的法律制度的典型特征加以侵害。由此,他认为,聚众淫乱行为侵害了我国宪法所保障的婚姻家庭制度,对婚姻家庭制度造成了核心侵害,将之纳入刑法制裁的范畴符合宪法的要求,因此,不能废除聚众淫乱罪。中南财经政法大学江登琴博士在主题发言中报告了其论文《网络色情刑事处罚的宪法审查—美国Reno案的经验与启示》的主要学术观点。她认为,Reno案充分考察了网络色情言论管制中未成年人保护与成年人言论自由之间的关系,并首次对网络色情言论的刑事处罚的正当性、合理性进行了合宪性审查。江登琴结合Reno案对我国网络色情规制的状况及课题进行了反思,指出现行刑法中的言论自由犯罪的规定,未能解决好言论自由限制与保障之间的关系,网络立法理论滞后,实践中网络色情规制立法层次低,不能很好地规制网络色情言论等等。南开大学李晓兵副教授在点评时指出,欧教授的观点鲜明,明确捍卫聚众淫乱罪;江博士关于言论自由的保障与限制观点比较偏向于自由主义。对言论自由的限制应采取宽容态度,对于网络色情言论的刑法规定的正当性、合理性需要,应该从宪法基本权利保障与限制的层面进行合宪性审查,才能保证制度设计的科学性和有效性。

(文/中国法学会宪法学研究会)