男人对法律的反抗——加拿大BOROWSKI诉司法部长案及其启示
作者：刘连泰 阅读6208次 更新时间：2006-04-24
内容提要
BOROWSKI认为加拿大有关允许有条件堕胎的立法违反加拿大权利法案，因而是无效的，向法院申请违宪审查。BOROWSKI与争议的法律没有利害关系，但法院最终仍然承认了BOROWSKI的原告资格。该案对我国违宪审查制度的建立有借鉴意义。
关键词 男人 堕胎 违宪 反抗
美国的罗伊判例引发了无数的口舌之争，对美国的违宪审查制度的发展具有弥足珍贵的意义。学者有的读出了“司法和政治的分界”，有的读出了“法官究竟应该在多大程度上尊重法律文本”。美国的瑞科雅·索琳歌尔则直接将与堕胎有关的系列描述为“妇女对法律的反抗”。<1>“在美国200多年历史中，从来没有一个判例象联邦最高法院1973年罗伊判例那样，在整个社会引起如此广泛和持久对立”。<2>对罗伊判例做如是评价并不过分。<3>
但在罗伊判例的始终，我们看到的权利纷争始终是：妇女的隐私要不要尊重，胎儿有不有生命权。于是，纷争的双方阵营立刻清晰可辨：一方以尊重妇女的隐私为宗旨，宣称“生育选择是我自己的事”(Reproductive Choice I Made Mine)；另一方则要求保护胎儿的生命，宣称“不许有杀人的隐私”(No Privacy to kill)。在这场论争中，男人似乎永远都不在场，或者永远都只能处于言说者而不能处于当事者的地位：堕胎是女人的事，与男人无关；男人不是胎儿，评论太多反而有“站着说话不腰疼”之嫌。
“堕胎”真的跟男人无关吗？男人真的不能以当事者的身份在场吗？1981年在加拿大发生的BOROWSKI案件似乎对这个问题给予了回答。<4>
为使文章的题目有更大的视觉冲击力，我对瑞科雅·索琳歌尔的提法稍加改变，将本案称为“男人对法律的反抗”。
一、BOROWSKI案件的缘起：刑法典关于堕胎的规定是否违反《加拿大权利法案》（Canadian Bill of Rights ）第1条关于生命权的规定
在加拿大，对妇女的堕胎行为曾经规定了非常严厉的制裁措施。1968年前的刑法典第237条规定妇女堕胎或者别人帮助妇女堕胎都构成犯罪。
加拿大刑法典第237条
第1款 任何人，如果他企图使一个妇女堕胎（不管这个妇女是否怀孕），为达到此目的使用任何一种方法都构成犯罪，并将被判处终身监禁。
第2款 任何一个正在怀孕的妇女，使用或允许使用任何方法堕胎都构成犯罪，将被判处2年有期徒刑。
第3款是定义条款。
刑法典的这种规定引发了一系列争论。这些争论除了讨论妇女的隐私权和胎儿的生命权外，还涉及到妇女的健康和生命。妇女不适合生育，或者妇女怀孕对健康有较大危害时，妇女能否堕胎？医生能否将堕胎作为一项治疗措施使用？这些讨论直接促成了1968年对刑法的修改：允许有条件的堕胎。
1968年的刑法修正案对刑法第237条第1款和第2款做了例外的规定，将这些修正案进行整合后放入刑法典，与原刑法典237条一起，诉讼时已变为刑法典的第251条。<5>
第4款 1、2款不适用以下情况：
（a）除了医院治疗性堕胎委员会的成员，一个合格的医生，在具有资质或经核准的医院，秉着良善，使用某种方法使某个妇女堕胎的行为。
（b）一个孕妇，允许一个合格的医生在具有资质或经核准的医院，使用（a）中所述的方法，进行堕胎的行为。
在使用这些方法之前，一个具有资质或经核准的医院的治疗性堕胎委员会必须要作出一项证明，证明须经委员会成员的大多数通过，或经专门召开的会议通过。会议专门针对这个妇女是否可以堕胎的问题进行调查。
（c）证明须指出，这个妇女因为怀孕可能会危及她的生命或健康，并且
（d）这项证明要复制一份给执行手术的合格的医生。
第5款 省卫生部长有权获得证明的复印件，以及治疗性堕胎委员会和执行手术的医生提供的其他信息资料。
第6款是对“有资质的医院”、“经核准的医院”、“治疗性堕胎委员会”的定义。其中将治疗性堕胎委员会定义为：
“任何医院的‘治疗性堕胎委员会’必须由三个以上的合格的从业医生组成，它受医院指派，对需要终止妊娠的孕妇的情况进行调查、考虑，并作出决定。”
刑法典的修改是极其谨慎的，为作为治疗手段的堕胎规定了非常严格的限制条件。但很多人并不买帐，认为该修正案违反了《加拿大权利法案》（Canadian Bill of Rights ）第1条。《加拿大权利法案》（Canadian Bill of Rights ）第1条是这样规定的：
在加拿大，本法案所规定的公民的权利和基本自由受到保障，不允许因为种族、民族、肤色、宗教信仰和性别不同而受到差别待遇。
（a）公民享有生命权、自由权、安全权、财产权。除经法律规定的合法程序，这些权利不可剥夺。
……
根据《加拿大权利法案》（Canadian Bill of Rights ）第2条的规定，任何减损《加拿大权利法案》（Canadian Bill of Rights ）的立法都是无效的。《加拿大权利法案》（Canadian Bill of Rights ）第2条规定：
加拿大的任何法律，对权利法案规定的权利或认可权利的行为，都不能减损、违反和宣告其无效。
那么，刑法典关于治疗性堕胎不构成犯罪的规定到底是否违反《加拿大权利法案》（Canadian Bill of Rights ）第1条呢？这又回到了罗伊判例中的那个问题，胎儿是否有生命权？翻译成“法言法语”，就是《加拿大权利法案》（Canadian Bill of Rights）第1条规定的生命权是否及予人类的胚胎？如果回答是，则刑法典第251条第4款至第6款的规定都是违宪的——不能为了治疗一个人而去杀害另一个人；如果不是，则刑法典第4款至第6款是合宪的——堕胎手术和其他手术没有任何区别。
争论双方剑拔弩张，各不相让，争论持续了十多年。
二、男人对法律的反抗：Borowski质疑立法的合宪性
Borowski，男性，马尼托巴省公民。Borowski的妻子从未堕胎，也不准备堕胎，但此君在反对妇女堕胎的衮衮诸公中，态度极为强硬。
1969年2月20日，Thompson地区的选民选举Borowski为马尼托巴省立法议会的议员后，Borowski以立法议会的成员的身份、马尼托巴省的大臣和女王顾问的身份，更加致力于促进和保护人类胚胎的权利（包括胚胎的生命权）。刑法典第251条第4款至第6款通过后，Borowski极为不满，采取各种方式向省和联邦政府提出对该法律有效性的质疑，强烈并主张终止这些条款的效力，停止使用公共资金支持堕胎。
Borowski的努力并没有获得意想的效果。于是，此君采取了在常人看来不可理喻的行动：1971年9月5日，Borowski愤而辞去大臣和顾问的职位，理由是自己作为这样的身份，无法接受一个杀害孩子的法案；1973年5月4日，Borowski在马尼托巴立法议会发表演说，反对一项省卫生部门使用公共资金支持堕胎的预算通过；并在其后的一年内，拒绝向联邦政府缴纳个人所得税，以反对由个人所得税所构成的公共资金用于支持和促进堕胎，因此被判有罪入狱。即使在狱中，Borowski仍然多次给马尼托巴省的大臣和内阁以及联邦政府的总理、副司法部长写信，要求他们采取适当的法律措施保护人类胚胎的权利；1977年Borowski要求马尼托巴省的官员监督机构采取法律程序保护人类胚胎的权利，阻止对他们的破坏。
Borowski的努力均无果而终。尽管有些人也同意Borowski的观点，但却不同意将刑法典第251条第4款至第6款付诸司法审查，也无法采取实际的行动阻止刑法允许的治疗性堕胎。
无助的Borowski只好采用最后的一招，向法院起诉，要求法院确认刑法第251条第4款、第5款和第6款违宪。
三、法院的裁判：男人可以反抗法律
Borowski对刑法典第251条第4款至第6款的反抗似乎纯粹是为了正义而战。但在加拿大，要挑战法律的合宪性并不是一件容易的事情，对原告资格有严格地限制——法院并不欣赏那些“打抱不平”的英雄。
原告适格的条件是：第一，对于被诉法律的有效性确实存在严重分歧；第二，该原告证明他受到了该项法律的直接影响；第三，或者虽然没有直接影响，但没有其他合理有效的方式可以向法院提起诉讼，原告仅作为一个公民可以该项法律有效性提出质疑。
本案原告似乎只有第三条路可以选择，那就是公民诉讼——作为纳税人向法院起诉。但问题是，并不是任何公民在任何情况下都能够提起公民诉讼。“没有其他合理有效的方式向法院提起诉讼”是指“没有更加适格的当事人向法院提起诉讼”，<6>原告在用尽其他救济途径后，方可向法院提起违宪审查诉讼。因此，Borowski要法院受理该案件，就必须证明刑法第251条不可能有其他具有利害关系的当事人起诉到法院。
但在一审中，被告方司法部长和财政部长并未对原告适格问题提出异议，仅就法院管辖权问题提出了不同看法。但在二审中，被告方才提出原告的适格问题。原被告双方同意在二审法院就原告适格问题展开讨论，法院也认为应该解决这个问题。
法官们对原告是否适格的问题，也存在着不同的看法。
认为原告适格的一方认为：
刑法典的第4款到第6款在性质上豁免罪行的，所以与该法条有关的当事人几乎不可能提起违宪审查的请求。具体说来：
第一，做治疗性堕胎手术的医生不会提出异议，因为他们之所以采用这种手术方式，表示他们对这种手术方式是赞成的；
第二，不做治疗性堕胎手术的医生也无法提出异议，因为他与刑法典第251条没有法律上的利害关系；
第三，医院也不可能提起违宪审查的争议，如果他们做这项手术，表示他们赞成这种手术方式；如果不做，与刑法典第251条也没有利害关系；
第四，想堕胎的妇女不可能对一项维护其利益的法律提出异议。他们只可能对刑法典第251条第1款和第2款提出异议，因为这两款是对妇女堕胎的一般性禁止条款，而第4款至第6款是妇女争取堕胎权利的产物。
第五，未出世的孩子是与刑法典第4款到第6款有最大利害关系的人，他们可能因为妇女的堕胎而终结生命。但他们没有可能将争议提交法院；
第六，受到刑法典第251条第4款至第6款直接影响，而且对其有异议的只可能是一个试图阻止妻子堕胎的丈夫。但这类丈夫如果是理性人，将异议付诸诉讼的可能性几乎不存在：从诉讼程序的启动到最后的判决结果，这是一段漫长的时间，远远大于整个孕期。如果妻子想做治疗性堕胎，丈夫即刻提起诉讼，等到判决结果下来，早就“木已成舟”了——或者孩子出生了，或者堕胎行为完成了。法院不可能因为丈夫提起了关于某项法律违宪的诉讼，就对妻子发出禁止令——法院就法律是否违宪判决作出以前不能堕胎。
既然与刑法典的第4款到第6款有直接利害关系的当事人都几乎不可能提起违宪审查的诉讼，一般公民就可以以纳税人身份提起公民诉讼。顺理成章，Borowski作为原告是适格的。
反对原告适格的一方认为：
受理违宪审查争议的普遍原则是：原告受到法律的直接影响，或者虽然没有受到该法律的直接影响，但受到了该法律包含的制裁的恐吓，才能请求法院就该项法律的解释、适用或有效性进行裁决。仅仅不喜欢某项法律不能成为寻求法院帮助的理由。
这项普遍原则的例外情形是：一项法律包含对某一特殊群体的限制或者禁止，这种限制或禁止使该群体受到该法律的影响远大于其他公众群体；同时，又没有其他方式将该法律是否有效的争议提交法院，则法院允许一个纳税者或公民提起诉讼，就该项法律是否违宪进行裁决。即使这样，如果原告受该法律的影响很小，法院仍可以认定原告不适格。
受理本案没有先例可寻。在先例中，有纳税人对限制某类权利的法律之有效性提起诉讼的案件，但本案争议的法条是豁免罪责而不是限制或者禁止权利的。因此，本案应该适用一般性原则，而不是例外的原则。只有与治疗性堕胎条款的实施有直接利害关系的人才能对它的有效性提起诉讼以维护《加拿大权利法案》（Canadian Bill of Rights ）。医生、医院或是反对他们怀孕的妻子进行治疗性堕胎的丈夫都比本案原告有更近的利害关系。
而且，原告的提交的争议缺乏具体性。如果允许这个争议以一种尽可能抽象的方式被提起诉讼，让原告单独对抗司法部长，可能会导致不公正的判决。
总之，原告与刑法典第251条第4款至第6款的实施没有利害关系，法院应驳回原告的诉讼。
尽管法官们各执一词，但按照多数原则，最后裁判的结果是Borowski具有原告资格。原被告双方对这个判决也没有再提出过异议。
尽管法院在实体问题的判决中没有支持Borowski，刑法典第251条第4款至第6款仍然有效，<7>但本案对加拿大违宪审查制度发展的的意义是重大的。这种意义主要体现在程序——尤其是原告的主体资格方面。
第一，在过去的违宪审查案例中，在少有的几个公民诉讼案件里，原告与争议的法律多少都有点利害关系（尽管这些利害关系可能会非常牵强），但本案的原告却和诉争的法律谈不上任何利害关系；
第二，可以提起违宪审查的法律不仅包括那些限制公民权利的法律，也可以包括授益性的法律。因为授予一部分人权利，往往可以对另一部分人的权利构成侵害。
四、余论：对我国的启示
如果不抱着求全责备的心态，我国《立法法》第90条也规定了对于立法的违宪审查。我国的人民代表大会常务委员会就是违宪审查机关。
《立法法》第90条
国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
从《立法法》第90条的规定来看，我国启动违宪审查的主体有两大类，第一类是强制的启动主体，包括国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会。对于他们的违宪审查请求，违宪审查机构必须启动程序；第二类是任意的启动主体，即前款主体之外的“认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触”的公民、法人或者其他组织。对于他们的违宪审查请求，违宪审查机构可以（不是必须）启动程序。
我感兴趣的是第2款。第2款规定“认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触”的公民、法人或者其他组织都可以提出违宪审查的建议，似乎没有任何主体资格的要求——可以申请违宪审查的主体非常宽泛，是典型的“男人可以反抗堕胎法”的立法模式。但问题是：违宪审查机构并不一定要启动违宪审查程序，而且，在不启动违宪审查程序时，也不需要对这些“打抱不平”的人说点什么理由。
在允许没有边际的“打抱不平”式的违宪审查申请的前提下，违宪审查机构不可能对每一个“打抱不平”的英雄都理论一番，告诉他们为什么受理案件，为什么不受理案件，否则违宪审查机构将不堪重负。但随之而来的问题是，并不是每一个申请违宪审查的公民、法人或者其他组织都是“打抱不平”的——有些申请主体与争议的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例有利害关系。当违宪审查机构不受理他们的违宪审查请求时，要不要说明理由呢？违宪审查的结果要不要告诉他们呢？就现行立法来看，违宪审查机构没有这个义务。如果违宪审查机构不告诉他们理由，这是否公平呢？
违宪审查的第一类启动主体虽然有权力启动违宪审查程序，但没有启动违宪审查程序的内驱力，对他们而言，启动违宪审查程序似乎“无利可图”，于是，“多一事还不如少一事”。<8>而对第二类主体，包括那些有利害关系的公民、法人或者其他组织，虽然可能有启动宪审查程序的内驱力，即与法律存在着“利害关系”，但却没有权利必然启动违宪审查程序。这种低效的违宪审查主体要件设计，决定了我们的违宪审查制度必然也是低效的。
与其这样，不如将启动违宪审查的主体资格进行限定。将绝大多数“打抱不平”的违宪审查申请主体过滤掉，同时善待那些与法律有利害关系的公民、法人或者其他组织，以及极少部分（可以模仿加拿大判例发育出来的制度）“打抱不平”者的违宪审查申请，向他们说明受理申请或者不受理申请的理由，告诉他们违宪审查的结果。也就是说，将“利害关系”作为申请违宪审查原告主体资格的一般要件，在非常特殊的情形下，“没有利害关系”的主体也可以申请违宪审查。这样反而显得更为务实一些。
* 刘连泰，厦门大学法学院副教授，法学博士。厦门大学法学院2005级宪法学与行政法学硕士研究生何倩同学在文献翻译方面作出了重要的贡献。
<1>该书已由徐平翻译，广西师范大学出版社2003年出版。
<2>方流芳：《罗伊判例:关于司法和政治分界的争辩———堕胎和美国宪法第14修正案的司法解释》，2005年11月23日在中国律师网搜索。http://www.chineselawyer.com.cn
<3>波斯纳和德沃金都对此案进行过评论。参见<美>理查德·A·波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第434页以下；<美>罗纳德·德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第73页。
<4>130 D.L.R. (3d) 588; 1981 D.L.R. Supreme Court of
Canada.作者是在LEXIS 4248查到的。
<5>加拿大刑法典1981年后又进行过修改。加拿大刑事法典的条文结构比较复杂，100多年以来不断修改删订，“以至整部法典一共有多少条文已没有多少人去一一清点了”。参见杨诚：《〈加拿大刑事法典〉：评价与借鉴》，载卞建林等译：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社1999年版，第5页。今天在国内可以见到的译本是包含了《1985年加拿大修正法第46章及修正案》的文本。与文中内容相关的法条被编为238条。国内的译本是这样翻译的：第238条
（1）任何于生产行为中致未出生的人于死亡者，依其情况，如被告人为儿童，达到杀人程度者构成可诉罪，处终身监禁。（2）本条的规定，于善意者以其认为必要的方法以保全分娩妇女的生命致未出生的人于死者，不适用。卞建林等译：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社1999年版，第165页。
<6> Peter Bowal , Mark Cranwell , Case Comment: Persona Non Grata
:The Supreme Court of Canada Further Constraints Public Interest
Standing , Alberta Law Review, 1994,1,198.
<7>参见前引<5>。
<8>自《立法法》实施以来，没有一个机关启动这个程序，哪怕是劳动教养这样公然违宪的制度，今天仍然在执行。没有一个机关去启动违宪审查程序。